Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Le 27 février 2018, les Services industriels de Genève (ci-après : SIG) ont soumis le marché du « transport de bennes des déchets des sites d’épuration des eaux » (ci-après : STEP) à l’usine d’incinération des Cheneviers à une procédure d’appel d'offres en procédure ouverte. Le marché devait commencer le 30 avril 2018, pour douze mois. Le contrat était renouvelable deux fois douze mois.

Les critères de pondération annoncés étaient les suivants : prix (70 %), organisation, compétence et expérience (20 %) et « références, trois minimum, de moins de cinq ans dont la réalisation est terminée de la taille et du domaine équivalent » (10 %).

Le délai de dépôt des offres était fixé au 27 mars 2018 à 10h00.

Les éventuelles questions devaient parvenir au plus tard le 9 mars 2018 à Monsieur Daniel FRIEDEN aux SIG. L’adjudicateur répondrait uniquement aux questions arrivées dans le délai fixé, posées par écrit et transmises sous forme électronique (site internet : www.simap.ch). L’adjudicateur ne traiterait aucune demande par téléphone ou par courriel. Les questions devaient être précises et concises, avec référence à un chapitre et/ou à un document remis par l’adjudicateur. L’adjudicateur se réservait le droit de refuser de répondre aux questions sans rapport avec le marché mis en concurrence (point 4.3 du dossier d’appel d’offres).

2. a. Serbeco SA (ci-après : Serbeco) a, valablement, posé trois questions :

- Est-ce qu’une visite des différentes STEP est prévue ?

- Il n’y a pas l’annexe Q8 pour les références dans votre dossier, sous quelle forme devons-nous la rendre ?

- « Références de moins de cinq ans dont la réalisation est terminée de la taille et du domaine équivalent » : ce qui veut dire que des mandats équivalents et en cours sont exclus ? Pouvez-vous préciser ce point ?

b. Les SIG n’ont pas répondu.

3. Trois entités ont soumissionné dans les délais dont :

- Serbeco pour CHF 57'267.- comme offre de base et CHF 81'025.- pour la variante 1 ;

- Transvoirie SA (ci-après : Transvoirie) pour CHF 57'724.70 comme offre de base et CHF 82'582,90 pour la variante 1.

4. Par un courrier non daté, reçu le 11 avril 2018 par Serbeco, les SIG ont informé Serbeco qu’ils avaient adjugé le marché à Transvoirie pour le montant de CHF 57'724.70 hors TVA.

Il ressortait du tableau récapitulatif les notes suivantes :

5. Les SIG n’ont pas donné suite aux demandes d’entretien de Serbeco afin d’obtenir des explications sur les résultats.

6. Par acte formé le 20 avril 2018, Serbeco a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision non datée reçue le 11 avril 2018.

Elle a conclu à l'annulation de la décision d'adjudication à Transvoirie et à l’adjudication à elle-même du marché. Subsidiairement, si le marché ne lui était pas octroyé, une indemnité de trois fois CHF 57'724.70 correspondant au chiffre d’affaires du marché devait lui être allouée.

L’effet suspensif devait être octroyé. Il devait être ordonné aux SIG de produire tous documents utiles concernant le marché, notamment l’offre de Transvoirie. L’audition des parties devait être ordonnée.

Son droit d’être entendue avait été violé, par l’absence de réponse aux questions posées et d’entretien. La décision n’était en conséquence pas motivée. Les principes de transparence et d’égalité de traitement avaient été violés. Le pouvoir adjudicateur avait abusé de son pouvoir d’appréciation dans l’évaluation du critère organisation. Outre que la recourante ignorait quels sous-critères avaient été employés, il n’était pas possible, compte tenu des carences de la société adjudicataire, qu’elle obtienne une meilleure note que la recourante. Transvoirie n’avait pas été à même d’assurer le piquet et le prélèvement des bennes le samedi de Pâques. Les SIG avaient dû faire appel à Serbeco.

7. Par décision du 23 avril 2018, Transvoirie a été appelée en cause.

8. Le 3 mai 2018, les SIG ont conclu au rejet de la demande d'effet suspensif.

Contrairement à ce que soutenait la recourante, le mandat était actuellement assuré par le service de la maintenance des routes cantonales de l’État de Genève. Transvoirie avait le même degré de connaissances de l’organisation que Serbeco. Il était exact que Serbeco était intervenue le samedi de Pâques, pour suppléer les employés de l’État.

Serbeco avait posé trois questions. Il n’y avait pas été répondu à la suite d’une mauvaise manipulation informatique d’un collaborateur des SIG. Ils s’en excusaient. Les réponses aux trois questions n’auraient rien changé quant au contenu de l’offre de la recourante. Serbeco n’avait pas demandé de visiter, mais si une visite était prévue. La date de la décision correspondait à celle du timbre postal, soit le 10 avril 2018.

La recourante n’avait pas obtenu le marché en raison de l’absence des certifications ISO 9001 et 18001 et du fait que le champ d’application de la certification 14001 de la recourante était moins étendu que celui de l’adjudicataire.

L’effet suspensif ne pouvait être restitué, sauf à laisser des bennes s’accumuler, ce qui n’était pas tolérable pour des questions de santé et sécurité publics, et de protection de l’environnement.

9. Le 3 mai 2018 aussi, Transvoirie a conclu au rejet de la requête en restitution d’effet suspensif et à l’interdiction pour la recourante de consulter son offre.

Elle assurait le marché litigieux depuis cinq ans. Elle faisait partie du groupe Hevetia Environnement (ci-après : le groupe), un des leaders suisses de la collecte des déchets et des services associés. Serbeco l’avait remplacée, à une reprise, le samedi de Pâques, d’entente avec les SIG, avertis longtemps à l’avance.

Les éléments de son offre étaient couverts par le secret d’affaires.

Aucune pièce n’était produite.

10. Serbeco a demandé à consulter les pièces du dossier. S’y trouvait une clé USB, produite par les SIG, comprenant les offres, notamment de Transvoirie.

11. Serbeco a répliqué le 14 mai 2018.

12. Par courrier spontané du 22 mai 2018, Transvoirie a relevé que l’entier de son offre avait été soumise à la recourante. Cette manière de procéder, qui ne pouvait que résulter d’une erreur, était illicite. Son offre ne devait pas être utilisable par Serbeco dans le cadre d’une procédure de recours. Les éléments nouveaux sur lesquels la recourante s’était fondée devaient être écartés par une application analogique des règles relatives aux preuves obtenues par des moyens illégaux. L’unique manière de rétablir une situation conforme au droit consisterait à ordonner à Serbeco de restituer l’offre de Transvoirie, de déclarer sa réplique sur effet suspensif irrecevable et d’inviter la recourante à déposer une nouvelle écriture faisant abstraction de l’offre de l’appelée en cause.

13. Par courrier spontané du 24 mai 2018, Serbeco s’est opposée aux conclusions prises par Transvoirie le 22 mai 2018.

14. Dans le délai imparti, Transvoirie a produit une copie de son offre caviardée des éléments qu’elle estimait devoir être soustraits à la consultation et une duplique sur effet suspensif.

15. Par décision sur mesures provisionnelles du 11 juin 2018, la présidence de la chambre administrative a soustrait à consultation les éléments caviardés par Transvoirie dans son offre, à l’exception de l’annexe 5h relative aux références, fait interdiction à Serbeco, sous les menaces des peines prévues à l’art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) de faire utilisation de toute information ou éventuelle copie ou reproduction des éléments tels que caviardés dans l’offre de Transvoirie ou de les communiquer à l’exception de l’annexe 5h relative aux références, déclaré irrecevable la réplique sur effet suspensif de Serbeco du 14 mai 2018 et restitué l’effet suspensif au recours.

16. a. Dans sa réponse au fond du 29 juin 2018, Transvoirie a conclu au rejet du recours. L’absence de réponse aux questions posées par Serbeco n’avait eu aucun impact sur la décision attaquée. Le fait que les références produites par Transvoirie étaient différentes, dans leur mise en page ou dans leur contenu, de celles produites par Serbeco provenait du fait que le cahier des charges ne fournissait aucun modèle. Chaque soumissionnaire était donc libre d’utiliser le document qu’il souhaitait.

S’agissant de la question relative à la visite des sites, l’appel d’offres ne prévoyait pas cette visite. Transvoirie ne bénéficiait pas de connaissances particulières que Serbeco n’avait pas ou n’aurait pas pu obtenir. L’adjudicataire n’avait pas une connaissance plus étendue du marché litigieux que Serbeco, ce d’autant moins que, dans son propre aveu, la recourante avait effectué le service de piquet pour certaines prestations du marché litigieux.

b. Transvoirie concluait à la reconsidération de la décision rendue sur mesures provisionnelles le 11 juin 2018 et au retrait de l’effet suspensif.

17. Par réplique du 26 juillet 2018, Serbeco a persisté dans ses conclusions au fond et conclu au rejet de la demande de reconsidération susmentionnée notamment au motif que le délai de recours devant le Tribunal fédéral n’était pas échu.

18. Par déterminations du même jour, les SIG ont conclu à la reconsidération de la décision sur effet suspensif.

19. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

1. a. Le marché public litigieux est principalement soumis à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), à la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) ainsi qu’à la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

b. En l’espèce, interjeté en temps utile, devant la juridiction compétente
(art. 3 L-AIMP ; 56 al. 1 RMP ; art 132 al. 1 et 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05) par un soumissionnaire exclu du marché (art. 60 al. 1 let. a et b LPA) le recours contre la décision d’exclusion (art. 15 al. 1 et al. 1bis let. d AIMP ; art. 55 let. c RMP) est recevable.

2. a. Dans un premier grief, la recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue par l’absence de réponses du pouvoir adjudicateur aux questions qu’elle avait valablement posées.

b. À teneur de l’art. 29 RMP, l’autorité adjudicatrice répond dans les plus brefs délais aux questions ayant trait aux documents d’appel d’offres. Les renseignements importants pour l'élaboration des offres, transmis à un soumissionnaire, sont simultanément communiqués aux autres soumissionnaires. Les soumissionnaires ont l’obligation d’informer immédiatement l’autorité adjudicatrice de toute erreur manifeste dans les documents d’appel d’offres.