Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) a. Par avis publié le 15 avril 2014 dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur le site internet des marchés publics SIMAP, l’office des bâtiments (ci-après : OBA), rattaché au département des finances (ci-après : le pouvoir adjudicateur), a lancé en procédure ouverte, pour le compte de ce dernier, une procédure d’appel d’offres portant sur des travaux de construction, CPV : CHF 45’000’000 - Travaux de construction, CFC : CHF 2'851.- - peinture intérieure, projet intitulé « centre médical universitaire-CMU-Étapes 5 & 6 - LOT 285.00 232 ».

b. Le marché avait pour objet la réalisation des travaux de peinture intérieure des étages 5 et 6 du centre médical universitaire (ci-après : CMU), dans un immeuble en construction sis 1, rue Michel-Servet à Genève.

c. Le pouvoir adjudicateur était représenté par la direction des constructions du département. La procédure était organisée par le bureau DE PLANTA & PORTIER, architectes (ci-après : l’organisateur). Le délai de remise des offres était fixé au 26 mai 2014.

2) Le marché était divisé en deux lots. Il était possible de présenter une offre pour tous les lots, avec ou sans variantes, mais pas d’offre partielle.

3) Le dossier d’appel d’offres K2 traitait des conditions générales et particulières à respecter dans la soumission et contenait les informations sur les annexes à retourner complétées avec le dossier d’offre.

Il énonçait également les critères d’appréciation des offres, soit : critère 1 : le prix (pondération de 50 %) ; critère 2 : l’organisation pour l’exécution du marché et qualité technique de l’offre (pondération de 25 %) ; critère 3 : les références et expériences (pondération de 20 %) ; critère 4 : la formation professionnelle (pondération de 5%).

Le barème des notes était celui figurant à l’annexe T1 du guide romand des marchés publics édité par la conférence romande des marchés publics (ci-après : le guide romand), les notes allant de 0 à 5. La notation du prix se ferait selon la méthode T2 décrite dans le guide précité.

Pour permettre l’évaluation des différents critères précités, les soumissionnaires devaient joindre à leur offre plusieurs annexes énumérées dans le dossier d’appel d’offre K2, désignées conformément à la typologie du guide romand, qui devaient être retournées et complétées selon les exigences rappelées dans ce document. Parmi celles-ci devaient figurer :

- l’annexe R6 relative à la « planification des moyens », humains et matériels, avec indication de l’identité et de la fonction des personnes clé, du nombre moyen des personnes prévues sur la durée du chantier. À cette annexe devait être joint un planning d’intention, selon les échéances fixées, signé par le soumissionnaire ;

- l’annexe R8 relative à la répartition des tâches et des responsabilités constituée d’un organigramme laissant apparaître clairement les noms des principaux intervenants (personnes clé), la répartition des tâches et des responsabilités ainsi que les liens hiérarchiques ;

- l’annexe R9 relative à la « qualification des personnes clé » indiquant, pour chaque personne-clé, mais trois au maximum, le détail de sa formation et de ses qualifications ;

- l’annexe Q4+ relative à la capacité en personnel et formation de base des personnes clé ;

- l’annexe Q8 relative aux « références » dans lesquelles le soumissionnaire devait faire état dans des annexes distinctes de trois chantiers sur lesquels elle était intervenue. En mentionnant le nom du maître de l’ouvrage, le type de marché, le montant de celui-ci et en fournissant certains autres détails requis.

Les travaux à exécuter étaient décrits dans le document K2. La caractéristique des peintures à utiliser était mentionnée. L’utilisation d’une peinture spéciale haute résistance type « BIOSAN AQUA PLUS » ou équivalent était demandée en particulier pour enduire les murs et cloisons.

4) Le 23 mai 2014, Kosbat 7 Sàrl (ci-après : Kosbat), société ayant son siège à Châtelaine, a présenté une offre pour les montants (après vérification) suivants : CHF 806'158.06 TTC pour le lot 1, CHF 645'961.49 TTC pour le lot 2 et CHF 1’400’000.- à titre d’offre globale.

Dans le document K2 détaillant la soumission, elle a mentionné prévoir le recours à quinze ou vingt employés sur le chantier, « selon la nécessité ». Elle y a joint les annexes demandées, parmi lesquelles les annexes R6, R8 et R9 ainsi que Q4+ dûment complétées.

Dans l’annexe R6, elle a mentionné le nom de six personnes clé disponibles à 100 % et un nombre moyen de quinze personnes prévues à 100 % pour la durée du chantier, mais n’a pas transmis de planning d’intention.

Avec l’annexe R8, elle a fourni un organigramme de l’entreprise, dans lequel était mentionné le nom de deux des six personnes clé figurant dans le document R6.

Elle a transmis deux annexes R9 comportant l’une le nom de son directeur commercial et l’autre celui d’un architecte, conseiller du premier, avec les détails demandés en rapport avec leur curriculum-vitae (ci-après : CV). Aucune de ces deux personnes ne faisait partie des personnes clé mentionnées à l’annexe R6.

Selon l’annexe Q4+, son personnel occupait treize postes de travail à plein-temps, dont dix postes techniques et elle avait formé deux apprentis ces cinq dernières années.

À titre de références, elle a complété trois annexes Q8. Il s’agissait d’un chantier de peinture exécutée en 2012 auprès de l’Organisation météorologique mondiale, d’un montant de CHF 210'000.- ; d’un chantier de plâtrerie-peinture exécutée en 2013 pour le compte d’une entreprise de télécommunications, d’un montant de CHF 260'000.- ; d’un chantier de peinture et enduits intérieurs exécuté en 2013 dans le cadre de la rénovation d’un collège, pour un montant de CHF 300'000.-.

5) Parmi les autres soumissionnaires, Belloni SA (ci-après : Belloni) a présenté le 26 mai 2014 une offre pour un montant de CHF 938'668.40 TTC pour le lot 1, une offre de CHF 782'861.20 TTC pour le lot 2 et une offre globale de CHF 1’721'529.60.

Dans le document K2 détaillant la soumission, elle a mentionné qu’elle prévoyait le recours à dix-neuf employés sur le chantier. Elle a également transmis les annexes demandées dont les annexes R6, R8 et R9 et Q4+.

Dans l’annexe R6, elle a mentionné quatre personnes clé en mentionnant leur taux de disponibilité - un contremaître étant mis à disposition à 100 % et les trois autres à des taux inférieurs - et un nombre moyen de dix-neuf personnes à 100 % prévues sur la durée d’exécution du chantier. En outre, elle a transmis un planning d’intention.

Avec l’annexe R8, elle a fourni un organigramme structurel de l’entreprise, faisant apparaître le poste occupé par chacune des personnes clé mentionnées dans l’annexe R6.

Elle a transmis quatre annexes R9 reprenant les noms des quatre personnes clé figurant à l’annexe R6 avec les détails demandés en rapport avec leur CV.

Selon l’annexe Q4+, son personnel occupait trois cent cinquante postes de travail à plein-temps, dont trois cent treize postes techniques et elle avait formé nonante-huit apprentis ces cinq dernières années, dont elle a mentionné les noms.

À titre de références, elle a complété trois annexes Q8. La première concernait un chantier exécuté en 2011 sur le chantier d’une clinique privée, pour les travaux de peinture bactéricide de haute résistance dans les salles médicales, d’un montant de CHF 1'150'000.- ; la deuxième, un chantier exécuté dans un EMS en 2009 pour des travaux de peinture de même type d’un montant de CHF 1'920’000.- ; la troisième, un chantier des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) dont l’exécution avait commencé au début 2010 pour des travaux de peinture de même type, d’un montant de CHF 1'250'000.-.

6) Outre les deux entreprises précitées, quatre autres entreprises ont vu leur offre admise à l’évaluation par l’organisateur, dont l’entreprise RST SA (ci-après : RST).

7) Le 25 juillet 2014, l’organisateur a procédé à l’audition de quatre d’entre elles, dont Kosbat. Il s’agissait des entreprises ayant présenté les offres les moins-disantes. L’offre de Kosbat avait semblé à ce dernier trop basse par rapport aux prix du marché actuel en rapport avec la mise en œuvre du produit spécifique que le cahier des charges demandait d’appliquer pour l’enduit des murs et des cloisons. Belloni a également été convoquée afin de justifier le prix d’un autre produit qu’elle avait proposé en variante à la place de celui-là.

8) Le 15 septembre 2014, l’organisateur a rendu son rapport d’adjudication. Il s’est référé au contrôle qu’il avait effectué avec les prix, notamment par le biais des auditions des entreprises précitées. La variante proposée par Belloni ne correspondait pas au cahier des charges et devait être « exclue ». Cette entreprise restait cependant en compétition pour son offre principale avec les cinq autres soumissionnaires. Il y avait lieu de relever une très importante différence de prix dans les offres de ces derniers. Il estimait le montant total du marché à CHF 2'021'195.- TTC, à la date d’établissement de son rapport. Trois entreprises, dont Kosbat et Belloni avaient offert des prix inférieurs à cette estimation. Les quatre autres avaient des prix nettement supérieurs et n’étaient donc pas compétitives. En rapport avec le prix de mise en œuvre du produit Biosan AQUA PLUS, Kosbat avait maintenu son prix, inférieur au prix du marché pour cette peinture. Les deux autres entreprises dont les prix étaient compétitifs avaient quant à elles proposé des prix unitaires correspondant mieux au marché actuel.

9) Concernant la capacité et la disponibilité du personnel, Kosbat n’avait pas fourni de planning intentionnel et ne répondait que partiellement à la demande. Belloni, en proposant dix-neuf personnes et un planning d’intention détaillé répondait parfaitement à la demande.

Concernant l’expérience dans le domaine de l’objet réalisé ou d’objet important, Kosbat présentait trois références avec des montants très insuffisants par rapport au marché et dont deux ne correspondaient que partiellement au marché (plâtrerie/peinture et peinture/enduit intérieur). Belloni présentait trois références réalisées en milieu médical et se trouvait ainsi en parfaite adéquation avec l’objet à réaliser.

Suite à l’analyse des dossiers techniques et au contrôle des offres, l’organisateur proposait d’adjuger les travaux à Belloni.

10) Par décision du 14 octobre 2014, reçue le 24 octobre 2014, le pouvoir adjudicateur a avisé Kosbat que le marché était adjugé à Belloni, étant elle-même arrivée au second rang. Elle a joint à sa décision le tableau d’analyse multicritères synthétisant les éléments de notation. Selon celui-ci, RST était arrivé en troisième position.

De ce tableau, il ressortait, concernant les offres de Kosbat et de Belloni, les éléments d’évaluation suivants :

L’organisateur a versé à la procédure, pour chaque soumissionnaire, des tableaux détaillant critère par critère en fonction des sous-critères utilisés le justificatif détaillé des notes attribuées, à Kosbat, à Belloni et à RST dont le détail sera repris en tant que de besoin dans la discussion. Il en ressort toutefois que, pour l’évaluation du critère n° 2, il a attribué une note en rapport avec le contenu de chacune des annexes R6, R8, R9 et R14, notes dont il a fait la moyenne et dont le résultat constitue la note finale attribuée. Concernant l’annexe R6, il a pris en considération deux éléments, savoir l’« effectif moyen » indiqué et le « planning intentionnel détaillé » produit. Il a noté le critère n° 3 par l’évaluation de l’annexe Q8+ et le critère numéro quatre par l’évaluation de l’annexe Q4+.

11) Par acte déposé le 31 octobre 2014, Kosbat a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision d’adjudication du 14 octobre 2014 précitée, reçue le 24 octobre 2014, concluant à son annulation et à l’adjudication du marché. Préalablement, elle a conclu à la restitution de l’effet suspensif.

Son offre avait été évaluée de manière arbitraire et d’une façon qui violait les principes régissant le droit des marchés publics.

Elle contestait en particulier la façon dont le critère 2, relatif à l’organisation du marché et à sa capacité à respecter les délais, avait été évalué. En mai 2013, elle avait présenté une offre au département dans le cadre du même chantier des HUG, avec la même organisation et le même organigramme. Elle avait obtenu la note de 3,15 alors que, de manière incompréhensible, elle avait reçu un 2 dans le cadre de la présente soumission. Son offre n’avait pas été évaluée en fonction de critères d’aptitude et d’adjudication légaux, lesquels devaient être objectifs, vérifiables et pertinents. RST avait obtenu la note de 2,5 alors qu’elle n’avait mentionné que deux personnes de référence. Elle contestait ne pas avoir la capacité à respecter les délais. L’écart de points avec Belloni ne se justifiait pas. Son droit à obtenir une décision motivée avait été violé dès lors qu’elle ne pouvait pas comprendre ce qui avait déplu au département dans l’offre qu’elle lui avait soumise.

Elle émettait les mêmes griefs au regard du critère 3. Elle avait fourni trois références, puis, sur requête du département, une liste de sept autres chantiers. Le département n’avait pas contacté les maîtres de l’ouvrage des chantiers qu’elle avait cités. Il s’était moqué des références qu’elle avait fournies. Elle avait reçu la note 2 et Belloni la note 4, alors qu’elle pouvait justifier d’une solide expérience depuis six ans. La note qui lui avait été infligée était d’autant moins justifiable qu’elle était spécialisée dans le traitement des résines et peintures à doubles composants du type de celles utilisées pour le chantier du CMU. Ces circonstances auraient dû justifier l’octroi d’une note 4. C’était d’autant plus vrai que l’un de ses employés, détaché à 100 % pour le chantier objet de l’appel d’offres, était architecte diplômé en Suisse et que sa présence garantissait le sérieux de l’organisation et de son suivi. Le pouvoir adjudicateur avait fait fi de sa réelle expérience et violé l’égalité de traitement en favorisant Belloni. Au demeurant, cette dernière emportait souvent la mise dans les chantiers de l’État et l’instruction devait également porter sur cet aspect.

L’adjudicataire était près de 20 % plus chère qu’elle. Dès lors, le principe de l’offre la plus avantageuse économiquement avait été violé puisque son devis était de CHF 331’529.- supérieur au sien. L’annexe F du dossier d’appel d’offres contenait les soumissions qu’elle devait remplir pour les étapes 5 et 6. Il s’agissait de documents pré-imprimés remis par le département. Certaines rubriques étaient qualifiées de « non comptabilisées », c’est-à-dire qu’il s’agissait de travaux en option. Or, ces travaux étaient généralement réalisés quand bien même les coûts y relatifs n’étaient pas additionnés à la somme proposée par le soumissionnaire à l’adjudication. Elle offrait de prouver, à l’appui de son recours, que la présence de postes relatifs à des montants « non comptabilisés » dans l’annexe F2 permettait d’établir qu’il existait une entente cordiale entre l’État et certaines entreprises. En effet, dans une telle hypothèse, celles qui soumissionnaient pouvaient mentionner au regard de ces postes des montants élevés. Ceux-ci n’étaient pas comptabilisés mais, « au final » étaient effectués et payés, ce qui « faisait exploser » l’enveloppe payée par les citoyens. Il y avait lieu de prendre en compte cette facturation élevée pour apprécier les soumissions.

12) Le 31 octobre 2014, le juge délégué a ordonné l’appel en cause de Belloni (ci-après : l’appelée en cause).

13) Le 11 novembre 2014, l’OBA a conclu au rejet de la requête en restitution de l’effet suspensif. Sur le fond, le recours était mal fondé.

Dans l’attribution des notes, l’adjudicataire bénéficiait d’une grande liberté d’appréciation. Les notes étaient attribuées sur la base des éléments d’appréciation annoncés dans le dossier d’appel d’offres.

Pour le critère 2, l’OBA se fondait sur les annexes R6, R8 R9 et R14, mais également sur l’effectif de l’entreprise qui figurait dans l’annexe Q4 +. La note obtenue par la recourante était liée aux réponses peu crédibles ou incomplètes qu’elle avait fournies en rapport avec l’annexe R6, de même qu’en rapport avec les annexes R6, R8, R9 et R14. Elle ne comprenait pas comment la recourante pouvait annoncer un effectif moyen sur le chantier de quinze personnes, soit de quinze personnes travaillant uniquement sur le chantier pendant toute la durée de celui-ci, alors qu’elle n’employait que dix personnes à plein-temps et qu’elle n’annonçait pas de sous-traitant. En outre, Kosbat n’avait pas fourni d’organigramme opérationnel pour l’exécution du marché. De son côté, l’appelée en cause avait rempli correctement les annexes R6, R8, R9 et R14.

Concernant le critère 3, les références citées par la recourante ne se rapportaient pas à des chantiers de même importance que celui objet du marché, au vu du montant des travaux effectués sur les trois chantiers cités, mais également de la nature des travaux référencés qui, pour l’appelée en cause, avaient été effectués en milieu hospitalier. Les compléments transmis après ouverture n’avaient pas été pris en considération. Pour le critère 3, les notes avaient été fixées en fonction des éléments figurant dans l’annexe Q8+, mais aussi en recourant à la notation, pour les sous-critères, prévue dans le barème T1 du dossier K2.

L’effet suspensif devait être refusé, dès lors qu’il y avait un intérêt public à ce que les étages 5 et 6 du CMU soient achevés, le bâtiment devant être opérationnel pour la rentrée universitaire 2016.

14) L’appelée en cause s’est déterminée le 14 novembre 2014, concluant au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif. Les griefs formulés au sujet du critère 2 pouvaient être facilement réfutés. La comparaison qu’effectuait la recourante par rapport à la note qu’elle avait reçue au regard d’une soumission relative à un autre marché public n’était pas pertinente, dès lors que chaque marché devait être pris pour lui-même et que, les critères n’étaient pas strictement identiques. Dans le présent marché, le critère 2 était intitulé « organisation pour l’exécution du marché et capacité à respecter les délais », alors que, dans le cas du marché public relatif au bâtiment des laboratoires dont se prévalait la recourante, il s’énonçait comme « organisation du candidat pour satisfaire des exigences du client ». L’examen des annexes fournies avec son offre par la recourante montrait le bien-fondé de l’évaluation faite du critère 2 par le pouvoir adjudicateur. En effet, les documents n’étaient pas complets ou peu crédibles.

La recourante se plaignait que sa capacité à respecter les délais avait été mise en doute. Il s’agissait cependant d’un pur procès d’intention fait au pouvoir adjudicateur au vu des éléments du dossier. En revanche, il était vrai que celle-ci n’avait pas fourni le planning requis par ce dernier, contrairement à l’appelée en cause.

La nature des critiques que formulait la recourante en rapport avec l’évaluation du critère 3 démontraient qu’elle méconnaissait les mécanismes d’évaluation des marchés publics. Elle oubliait qu’elle n’avait pas reçu une note absolue mais que son offre avait été évaluée au regard du marché en soumission, d’une part, et en la mettant en concurrence avec les autres entreprises ayant répondu à l’appel d’offres, d’autre part. En l’espèce, les références qu’elle avait fournies étaient moins bonnes que celles fournies par l’appelée en cause.

Le troisième grief de la recourante n’avait aucun fondement. Il revenait à critiquer la façon dont la grille d’évaluation avait été établie. Or, dans celle-ci, le département avait donné un poids de 50 % au critère du prix, soit un poids important, ce qui exprimait son souci des deniers publics. La pratique alléguée par la recourante visant à fausser l’évaluation des prix en incluant dans l’offre des travaux en option non comptabilisés constituait une accusation sans fondement et qui se retournait contre la recourante du fait de son inanité.

1) Le marché offert est soumis à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994, révisé le 15 mars 2001 (AIMP - L 6 05), à la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 9 août 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), ainsi qu’à la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

2) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces deux points de vue (art. 15 al. 1, 1bis et 2 AIMP ; art. 3 al. 1 L-AIMP ; art. 55 let. e et 56 RMP ; art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).