Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Par publication dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève du 9 mai 2011, la commune d’Anières (ci-après : la commune) a mis au concours des projets d’architecture à un degré en procédure ouverte portant sur la « construction d’équipements publics, mairie, bureau de poste, local pompiers et logements ».

2) Selon le programme du concours du 3 mai 2011, la commune était le maître d’ouvrage et l’adjudicateur. La participation au concours impliquait notamment l’acceptation du règlement des concours d’architecture et d’ingénierie SIA 142 (ci-après : règlement SIA 142), version 2009. La procédure était soumise à l’Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP -RS 0.632.231.422), à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - RS L 6 05), à la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - RS L 6 05.01).

Le coût global de l’ouvrage était estimé à CHF 34'000'000.-. Le jury disposait d’une somme globale de CHF 200'000.- pour les prix et mentions. Les dossiers devaient être rendus au plus tard le 14 octobre 2011, le jugement devant avoir lieu entre le 31 octobre et le 2 décembre 2011 et la remise des prix et mentions le 9 décembre 2011. L’anonymat était garanti pendant toute la procédure du concours. Aucun candidat, associé ou collaborateur ne devait se trouver en situation de conflit d’intérêt avec des membres du jury, sous peine de se voir exclu du concours. Présidé par Monsieur Serge Serafin, adjoint au maire de la commune, le jury était composé de quatorze membres, dont M. Patrice Bezos et Monsieur Théodore Necker, de huit suppléants et de cinq spécialistes-conseils.

Après le jugement du concours, la commune s’engageait à confier la totalité du mandat d’architecte (étude et réalisation) des bâtiments projetés pour les équipements communaux d’après la recommandation du jury avec les réserves d’usage, notamment le référendum communal au vote des crédits d’étude et de construction.

En cas de litige, l’art. 28.1 du règlement SIA 142 était applicable. Un participant qui s’estimait lésé pouvait recourir auprès des tribunaux compétents. Les décisions du jury, à l’exception de celles relevant de l’appréciation, et la décision de la commune concernant l’attribution du mandat étaient susceptibles de recours.

3) Le 22 août 2011, Dreier Frenzel S.à r.l. (ci-après : Dreier) s’est inscrite à ce concours. Son projet était intitulé « En lieu et place » et portait le numéro 10.

4) Monsieur Loïc Chareyre et l’Atelier d’architecture J.-M. Bozetto S.à r.l. (ci-après : Bozetto) en ont fait de même à une date indéterminée, en présentant un projet commun intitulé « Grand large » et portant le numéro 14.

5) Le 2 décembre 2011, M. Serafin a informé les participants que le vernissage, initialement fixé le 9 décembre 2011, serait reporté à une date ultérieure, le « jugement prenant plus de temps que prévu ».

6) Le même jour, M. Serafin a écrit à la Société suisse des ingénieurs et des architectes (ci-après : SIA), sollicitant un avis de droit. Lors du jugement final du concours, un conflit d’intérêts avec l’un des membres du jury avait surgi, qui était en relation d’affaires avec le lauréat entre les mois d’avril et juillet 2011, un nouveau contrat devant être conclu entre les mêmes parties à la fin du mois de décembre 2011.

7) Le 21 décembre 2011, la SIA a rendu une prise de position en relation avec l’application de l’art. 12.2 let. b du règlement SIA 142. Bien que Dreier et Favre & Guth S.A. (ci-après : Favre), dont M. Bezos était administrateur et président, n'étaient pas en relations contractuelles pendant le concours, leur situation concrète était, de facto, assimilable à une relation contractuelle continue. La question déterminante était toutefois de savoir s’il existait entre elles une relation de dépendance. Tel n’était pas le cas, dès lors que les mandats reçus par Favre de Dreier étaient modestes par rapport à son chiffre d’affaires et ne dépassaient pas CHF 55'000.-. Il n’existait ainsi pas de dépendance illicite justifiant l’exclusion de Dreier du concours.

8) Le rapport final du jury du 10 janvier 2012 contenait, en préambule, un « mot de Monsieur le Maire », selon lequel « le travail n’est pas terminé, mais l’exécutif s’engage à permettre aux futurs mandataires de développer leur projet dans le sens des recommandations du jury ». Aux termes de ce rapport, le jury avait procédé au classement définitif des dix-neuf projets, après deux tours d’élimination, pour n’en sélectionner que cinq. Le lauréat était le projet n° 10 « En lieu et place », qui recevait le premier prix, suivi du projet n° 14 « Grand large », obtenant le deuxième prix. Le 30 novembre 2011, lors de la levée de l’anonymat, il était apparu qu’une relation contractuelle liait l’auteur du projet n° 10 à l’un des membres du jury. Le jury avait décidé d’écarter ce participant et de primer le projet n° 14 à sa place. Lors d’une séance s’étant tenue le 10 janvier 2012, après que le jury eut pris connaissance de la prise de position de la SIA, il avait décidé de « casser son jugement » et d’admettre à nouveau le projet n° 10 au sein du concours, lui octroyant le premier prix. Pendant toute la procédure, le jury avait statué dans la composition indiquée dans le programme du concours du 3 mai 2011. Le jury recommandait par conséquent à la commune de confier le mandat pour la suite de l’étude et de l’exécution à Dreier.

9) Par courrier portant l’en-tête de la commune du 25 janvier 2012 communiqué à M. Chareyre et à Bozetto le lendemain, et signé par M. Serafin, « pour l’exécutif », la commune a informé les participants du résultat du concours. Les premiers rang et prix étaient attribués à Dreier pour le projet « En lieu et place », M. Chareyre et Bozetto obtenant les deuxièmes rang et prix du concours pour leur projet « Grand large ». Le maître d’ouvrage était invité par le jury à confier le mandat au lauréat afin qu’il poursuive l’étude et la réalisation du projet. Si des intérêts légitimes étaient lésés dans le cadre du concours, la commission des concours d’architecture et d’ingénierie SIA 142 pouvait être saisie en qualité d’expert et/ou d’organe de conciliation. Les décisions du jury, à l’exception de celles relevant de l’appréciation, qui étaient sans appel, et la décision du maître de l’ouvrage concernant l’attribution du mandat étaient susceptibles d’un recours auprès du Tribunal administratif dans un délai de dix jours.

10) Par acte du 6 février 2012, M. Chareyre et Bozetto ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de la commune du 25 janvier 2012 et la décision du jury du 10 janvier 2012, concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif du recours et, sur le fond, à l’annulation des décisions entreprises, à ce qu’il soit dit que la décision du jury du 30 novembre 2011 était valable, que le bureau Dreier était exclu du concours, que leur projet obtenait le premier rang et le prix du concours et que, par conséquent, le mandat d’architecture leur était attribué conformément à la recommandation du jury du 30 novembre 2011.

L’effet suspensif devait impérativement être octroyé pour éviter que le mandat ne soit attribué avant l’issue du recours.

La décision de réintégrer Dreier, de le désigner comme lauréat et de lui attribuer le mandat était infondée, illégale voire arbitraire et contrevenait tant au règlement du concours, à l’art. 12.2 du règlement SIA 142 qu’à l’art. 42 RMP. Bien que la relation contractuelle entre Dreier et M. Bezos eût cessé durant la procédure, elle avait repris à la fin du concours. L’existence d’un conflit d’intérêts était ainsi avérée, de sorte que l’exclusion de Dreier s’imposait. Que le jury soit revenu sur sa décision était choquant, d’autant qu’il avait lui-même sollicité la prise de position de la SIA, alors même qu’il eût appartenu à Dreier d’intervenir judiciairement contre son exclusion.

11) Dans sa réponse du 16 mars 2012, la commune a fait savoir qu’elle s’en remettait à l’appréciation de la chambre administrative s’agissant de la restitution de l’effet suspensif, de la recevabilité et du bien-fondé du recours.

Il n’était pas certain que le recours fût recevable contre la détermination du jury du 10 janvier 2012, lequel ne rendait pas de décision administrative. Le bien-fondé de la prise de position de la SIA était douteux, dès lors que l’existence d’une relation continue entre les parties ne pouvait être exclue, pas davantage que la tenue de pourparlers pendant le concours. Pour normaliser la situation, il avait appartenu aux parties de mentionner ouvertement leurs relations, lors des préqualifications, ce qui n’avait pas été le cas, le conflit d’intérêt n’ayant été découvert qu’à l’issue du concours. Ces faits étaient en contradiction avec le règlement SIA 142. Le conflit d’intérêts ne remplissait toutefois aucune des conditions d’exclusion de la procédure mentionnées à l’art. 42 al. 1 RMP. Par ailleurs, il ne pouvait être exigé de M. Bezos qu’il se récuse en application des art. 19 RMP et 15 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), dans la mesure où l’anonymat ne lui permettait pas de connaître l’identité des concurrents et qu’il n’avait aucun intérêt personnel à l’attribution du premier prix à Dreier. La commune éprouvait désormais des doutes quant à la probité du lauréat, qui avait délibérément dissimulé la situation au jury.

12) Le 20 mars 2012, la chambre administrative a ordonné l’appel en cause de Dreier, sa situation risquant d’être affectée par l’issue de la procédure.

13) a. Dans ses observations du 3 avril 2012, Dreier s’en est rapportée à l’appréciation de la chambre de céans quant à l’octroi de l’effet suspensif. Elle a conclu, « avec suite de dépens », à l’irrecevabilité du recours s’agissant de la décision du jury du 10 janvier 2012 et, sur le fond, à son rejet.

La détermination du jury du 10 janvier 2012 n’était pas susceptible de recours, dès lors qu’elle ne constituait qu’une recommandation à l’endroit de l’adjudicataire et, à ce titre, était un acte interne à l’administration.

Dreier avait fait preuve d’un comportement irréprochable durant la procédure d’adjudication, ce qu’avait relevé la SIA dans sa prise de position, et n’avait entretenu aucune relation contractuelle avec Favre entre les mois de juin et décembre 2011, cette dernière ayant même décliné une nouvelle offre de collaboration en juin 2011. Ce n’était qu’au mois de décembre 2011 qu’un nouveau contrat avait été conclu, portant sur des prestations différentes du premier. Que des négociations aient eu lieu pendant le concours importait peu, dans la mesure où, en application du règlement SIA 142, seule était déterminante l’existence d’une relation contractuelle effective. Sous peine de briser l’anonymat, Dreier n’était pas en mesure d’informer le jury de la situation, qui n’était décisive qu’au stade de la préqualification afin d’évaluer la relation de dépendance entre les parties et qui était inexistante à ce moment-là. Un devoir de renonciation en cours de procédure était d’ailleurs contraire au principe de proportionnalité. En toute hypothèse, le grief tiré de la violation du règlement SIA 142 était irrecevable et ne pouvait conduire qu’à des prétentions de droit privé. Le droit des marchés publics réglait de manière exhaustive les conséquences d’un éventuel conflit d’intérêts, en prévoyant que le juré concerné devait, dans une telle situation, se récuser. L’adjudicateur n’était ainsi pas en mesure d’introduire des règles plus contraignantes, le renvoi aux règles professionnelles n’étant admissible que si elles ne dérogeaient pas aux dispositions du RMP. Ainsi, les participants à un concours n’étaient pas fondés à demander l’exclusion du lauréat au motif que celui-ci se trouvait en conflit d’intérêt avec un membre du jury.

b. Dreier a annexé à ses observations un chargé de pièces, contenant notamment :

- un courrier qu'elle avait adressé à la société simple de l’éco-quartier de la Jonction et à l’ensemble des maîtres d’ouvrage, du 29 mars 2011, les informant que le pilotage général du projet serait assuré jusqu’à la dépose du dossier de mise à l’enquête par Favre ; M. Bezos, Monsieur Fabio Ricchetti et Monsieur Philippe Tagliabue étaient chargés de remplir cette tâche pour le compte de ce bureau ;

- un courriel de M. Bezos pour le compte de Favre à Dreier du 24 mars 2011 acceptant le mandat pour un montant forfaitaire de CHF 55'000.- couvrant la période des mois d’avril, mai et juin 2011 ;

- un courriel de Dreier à Favre du 9 août 2011 proposant une collaboration continue à Favre dans le cadre du projet d’éco-quartier de la Jonction et la réponse de Favre du 11 août 2011 déclinant cette proposition ;

- un courriel de Dreier aux différents intervenants du projet d’éco-quartier de la Jonction du 16 août 2011, les informant que le mandat de Favre était terminé et qu’il ne serait pas reconduit dans l’immédiat ;

- un avenant au contrat relatif aux prestations de l’architecte du 17 août 2010 pour la construction d’un bâtiment de logements sur l’ancien site d’Artamis entre la Fondation de la ville de Genève pour le logement social (ci-après : FVGLS) d’une part et Dreier et Alain Dreier BTB S.A. d’autre part, du 23 décembre 2011, aux termes duquel une partie de l’exécution du mandat d’architecte était confiée à Favre. Lors de la conclusion de cet avenant, la FVGLS était notamment représentée par M. Necker.

14) Le juge délégué a procédé à l’audition des parties lors d’une audience de comparution personnelle le 7 mai 2012.

a. M. Chareyre et Bozetto ont persisté dans les termes de leur recours, précisant que le 2 décembre 2012, ils avaient reçu un téléphone de M. Serafin les informant qu’ils avaient remporté le concours.

b. Selon la commune, son courrier du 25 janvier 2012 adressé à M. Chareyre et Bozetto visait à leur communiquer la recommandation du jury et n’était pas une décision d’adjudication en tant que telle. Il avait néanmoins été rédigé sur le papier à en-tête de la commune, dès lors qu’elle était l’organisatrice du concours, et indiquait les voies de droit en matière d’adjudication des marchés publics au regard du risque de contentieux engendré par les prises de positions antagonistes du jury. A ce stade, la commune s’était limitée à proclamer les résultats et prendre acte de la recommandation du jury. Lors de la levée de l’anonymat, M. Bezos avait informé le jury de l’existence d’une relation contractuelle avec le lauréat, ce qu’avait confirmé M. Necker, lequel était également en relation d’affaires, de manière indirecte, avec Dreier. Cette situation avait mis la commune dans une mauvaise posture, d’autant qu’en vue de la signature d’un nouveau contrat entre Dreier et Favre, leurs rapports d’affaires avaient repris.

c. Selon Monsieur Yves Dreier, qui représentait l’appelée en cause, celle-ci n’avait pas eu connaissance de l’existence du concours avant le mois d’août 2011. Le chiffre d’affaires annuel du bureau était de CHF 1'800'000.-, lequel n’était entré en relation d’affaires avec Favre qu’à partir du mois de mars 2011 dans le cadre du projet d’éco-quartier de la Jonction. Après une collaboration de trois mois, Favre n’avait pas souhaité continuer le mandat, l’offre ne l’intéressant pas. Sur l’insistance de la FVGLS, qui exigeait que Dreier « se renforce », Favre avait accepté un nouveau mandat, ses honoraires devant s’élever à près de CHF 500'000.- sur trois à quatre ans. Les négociations avec Favre avaient débuté dans le courant du mois d’octobre 2011, Dreier ayant eu pour interlocuteurs M. Bezos et M. Necker. Dreier n’avait pas émis de réserve lors de ces discussions du fait de la présence de ceux-ci, dès lors que leur intervention leur avait été imposée par la FVGLS.

15) Par décision du même jour, la chambre administrative a restitué l’effet suspensif au recours de M. Chareyre et Bozetto, qui n’était pas, prima facie, dénué de toute chance de succès ; l’intérêt à ce que la décision d’adjudication soit prise conformément à la loi l’emportait sur l’intérêt privé de l’appelée en cause à l’obtention du marché.

16) Le 21 mai 2012, Dreier a transmis au juge délégué un tirage de la version allemande des lignes directrices de la commission SIA pour les concours d’architecture et d’ingénierie relatives à l’art. 12.2 du règlement SIA 142, édition 2009, qui étaient plus complètes que celles rédigées en français. Selon Dreier, le chiffre d’affaires réalisé par le membre du jury sur le projet commun devait représenter l’essentiel de son chiffre d’affaires pour établir l’existence d’un conflit d’intérêts. Les lignes directrices n’imposaient pas non plus au participant à la relation contractuelle avec un membre du jury d’annoncer cette relation lors de son inscription au concours. Il en résultait que les relations entre Dreier et M. Bezos n’étaient pas critiquables, comme l’avait relevé la SIA.

Persistant dans ses précédentes conclusions, Dreier a requis, en cas de recevabilité du grief tiré de la violation de l’art. 12.2 du règlement SIA 142, qu’une mission d’expertise complémentaire soit confiée à la SIA.

17) Dans ses observations complémentaires du 15 juin 2012, la commune a persisté dans ses conclusions.

Les lignes directrices produites par Dreier n’étaient pas applicables au présent litige, puisqu’elles avaient été adoptées postérieurement aux faits de la cause. La comparution personnelle des parties avait permis de dissiper tout doute s’agissant des rapports professionnels que Dreier avait entretenus avec M. Bezos et M. Necker pendant le concours, ce dont elle n’avait pas fait part au jury. Les faits étant établis, il ne se justifiait pas d’ordonner une expertise complémentaire.

18) Par courrier du même jour, M. Chareyre et Bozetto ont transmis leurs observations à la chambre de céans, persistant dans leurs conclusions.

La comparution personnelle des parties avait mis en évidence l’existence d’un conflit d’intérêts non seulement avec M. Bezos, mais également avec M. Necker. Les relations professionnelles et de sous-traitance entre Favre et Dreier avaient continué après l’ouverture des enveloppes et pendant toute la procédure du concours, les négociations ayant débuté dans le courant du mois d’octobre 2011. La relation de dépendance était d’autant plus patente qu’elle portait sur un mandat d’un montant de CHF 500'000.-, correspondant à 25 % du chiffre d’affaires annuel de Dreier. Quant à M. Necker, il exerçait la profession d’architecte indépendant et était membre de la FVGLS, laquelle avait octroyé un mandat d’architecte à Dreier pour le projet d’éco-quartier de la Jonction portant sur un montant de CHF 100'000'000.-. M. Necker était resté en contact permanent avec Dreier pendant le concours, ce fait ayant été tu jusqu’à l’audience de comparution personnelle des parties, et avait signé personnellement l’avenant du 23 décembre 2011. Les conditions de l’existence d’une association et d’un rapport de dépendance selon le règlement SIA 142 étaient réunies, ce qui devait conduire Dreier à renoncer à participer au concours. Une mission d’expertise complémentaire ne se justifiait par conséquent pas.

19) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1) a. Au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA) ; elles sont notifiées aux parties, le cas échéant à leur domicile élu auprès de leur mandataire, par écrit (art. 46 al. 2 LPA).