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dans la cause

Monsieur M______ et Madame H______ S______, agissant en leur nom personnel et en celui de leur enfant L______ S______

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du
20 septembre 2011 (JTAPI/1005/2011)

17. Le 11 mai 2010, la CCRA a déclaré le recours irrecevable pour défaut de paiement d'avance de frais. Cette décision ayant été annulée par le Tribunal administratif, devenu depuis le 1^er janvier 2011, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), la cause a été renvoyée à la CCRA par arrêt du 7 décembre 2010 (ATA/860/2010).

18. Les époux S______ ont complété le recours et fait valoir qu'après la décision du 1^er mars 2010, leur fils V______ était arrivé en Suisse et fréquentait une école à Châtelaine.

19. L'OCP a conclu au rejet du recours, étant lié par la décision de l'ODM du 5 juin 2009, confirmée par le TAF comme indiqué ci-dessus. Les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur ne pouvaient plus être examinées. Seule devait être traitée la question du renvoi aux fins de savoir si celui-ci était possible, licite ou raisonnablement exigible. Or, les recourants n'avaient pas démontré la réalité du risque allégué pour M. S______. Quant à V______ S______, il ferait prochainement l'objet d'une décision de renvoi.

20. Par jugement du 20 septembre 2011, le TAPI a rejeté le recours des époux S______ et de leur enfant L______. Vu l'arrêt rendu par le TAF, il s'agissait uniquement d'examiner s'il se justifiait d'inviter l'OCP à proposer à l'ODM de prononcer l'admission provisoire des intéressés, en raison du caractère impossible, illicite ou inexigible de l'exécution de leur renvoi. Tel n'était pas le cas car il n'était nullement établi qu'ils pourraient subir une persécution de la part des autorités de leur pays et qu'en cas de retour dans celui-ci, ils risqueraient d'être personnellement et concrètement victimes de torture ou de traitements inhumains ou dégradant en violation des art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et 3 de la Convention contre la torture et autres peine ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 (RS 0.105). De plus, la désertion dont faisait état le recourant remontait à 1993 alors qu'il était dans l'armée yougoslave, dirigée à l'époque par les autorités militaires serbes. Depuis, le Kosovo était devenu indépendant. M. S______ n'avait pas été inquiété lorsqu'il était retourné au Kosovo entre 2001 et 2002. Il en résultait que l'exécution du renvoi de Suisse des intéressés apparaissait licite. D'ailleurs, le Conseil fédéral avait reconnu le Kosovo comme un Etat indépendant faisant partie des pays sûrs. Certes, un retour au Kosovo ne serait pas exempt de difficultés mais celles-ci ne rendaient pas le renvoi inexigible ou impossible.

21. Par acte posté le 18 octobre 2011, les époux S______, agissant pour eux-mêmes et pour leurs enfants L______ et V______, ont recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative en concluant à son annulation. Préalablement, ils sollicitaient l'effet suspensif. Ils demandaient à pouvoir rester librement dans le canton de Genève et à ce qu'il soit jugé que le renvoi n'était pas possible, pas licite et pas exigible. Ils reprenaient quant à la motivation leurs explications antérieures.

22. Le TAPI a produit son dossier le 20 octobre 2011.

23. Le 28 novembre 2011, l'OCP a conclu au rejet du recours. Il s'est opposé à la demande de restitution de l'effet suspensif ou à l'octroi de mesures provisionnelles. Sur le fond il a répété qu'il ne disposait d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation. Il a répété ses explications s'agissant des conditions d'application de l'art. 83 LEtr.

24. Invités à déposer d'éventuelles observations au sujet de cette écriture, les recourants ont répondu le 15 janvier 2012 sans apporter d'éléments nouveaux mais en requérant l'audition des enseignants de leurs enfants et de leurs directeurs d'écoles respectifs.

25. Les parties ont été informées que la cause était gardée à juger le 16 janvier 2012.

26. Le 12 juillet 2012, l'OCP a transmis pour information à la chambre de céans une copie d'un formulaire de demande de visa de retour concernant Mme S______ et L______, ceux-ci désirant aller au Kosovo durant un mois pour voir leur famille.

Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_552/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 2D_51/2011 du 8 novembre 2011 ; 2C_58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 133 II 235 consid 5.2 p. 248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 ; 2C_514/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1).

Il ne sera pas fait droit à cette requête, purement dilatoire, présentée par les recourants en janvier 2012, l'audition des personnes en question n'étant pas nécessaire pour trancher le litige puisqu'il n'est plus possible à ce stade de la procédure de revenir sur les conditions d'une admission provisoire.

4. Selon l’art. 66 al. 1 et 2 LEtr, remplacé depuis le 1^er janvier 2011 par l'art. 64 al. 1 let. c LEtr (ATA/246/2012 du 24 avril 2012), les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont l’autorisation est refusée, en assortissant cette décision d’un délai de départ raisonnable.

Lorsque l’exécution du renvoi est impossible, illicite ou ne peut être raisonnablement exigé, l’ODM doit accorder à l’étranger une admission provisoire (art. 83 al. 1 LEtr). L’al. 2 de cette disposition précise que l’exécution n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut quitter la Suisse pour son état d’origine, son état de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats ; elle est illicite lorsque le renvoi de l’étranger dans un de ces Etats est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr) et ne peut être raisonnablement exigée lorsque le renvoi d’un étranger dans son pays d’origine ou de provenance le mettrait concrètement en danger, par exemple en cas de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).

5. La demande d'autorisation ayant été refusée de manière définitive au terme de l'arrêt du TAF prononcé le 28 décembre 2009, la procédure ne peut plus porter que sur l'examen des conditions de l'art. 83 LEtr aux fins de déterminer si le renvoi des époux S______ et de L______ serait contraire à cette disposition. Si tel était le cas, l'OCP pourrait alors être invité à proposer à l'ODM d'admettre provisoirement les intéressés, l'admission provisoire étant une mesure de remplacement se substituant à l'exécution du renvoi lorsque ce dernier ne peut être exécuté (ATA/116/2012 du 28 février 2012 confirmé par Arrêt du Tribunal fédéral 2D_23/2012 du 30 avril 2012).

6. L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi d'un étranger dans son Etat d'origine est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international, notamment des garanties conférées par la CEDH (art. 82 al. 3 LEtr). Or, si M. S______ allègue avoir déserté l'armée en 1993 et craindre pour sa vie en cas de retour au Kosovo, il n'a produit aucun document qui attesterait de la réalité d'une telle menace alors même qu'il est retourné au Kosovo en 2001 et 2002 sans y être inquiété d'une part, et que depuis lors, le Kosovo est devenu indépendant et est considéré comme un Etat sûr, au point que son épouse et son fils cadet y sont retournés cet été encore. Il faut admettre dès lors que la réalité de cette menace n'est pas avérée et que M. S______ ne serait pas en proie à un danger quelconque en cas de retour au Kosovo. L'exécution de son renvoi est licite et ne contreviendrait ni à l'art. 3 CEDH ni à la Convention sur la torture et encore moins à l'art. 83 al. 4 LEtr (ATA/485/2009 du 29 septembre 2009).

7. S'il est certain que les époux S______ parlent correctement le français selon les personnes qui les ont auditionnés et sont intégrés en Suisse, une partie de la durée de leur séjour a cependant eu lieu de manière illégale. De plus, ils ont passé une grande partie de leur existence au Kosovo où vivent encore plusieurs membres de leur famille. Quant à L______, il a vécu en Suisse dès sa naissance le 14 octobre 1999 jusqu'à son départ du territoire suisse le 21 mars 2001, puis il a séjourné au Kosovo jusqu'en septembre 2005 et dès cette date, il vit à nouveau en Suisse. Même s'il est scolarisé ici, il est en âge de s'adapter au Kosovo en cas de retour dans son pays d'origine et de perfectionner l'albanais s'il n'en maîtrise pas la forme écrite.

Le fait que les conditions de vie au Kosovo soient plus difficiles qu'ici ou qu'en l'état, la famille des recourants ne dispose plus d'un toit n'est pas de nature à permettre de considérer que le renvoi au sens de l'art. 83 LEtr serait pour autant inexigible ou impossible (ATA/485/2009 précité). La chambre de céans a déjà jugé a réitérées reprises que le Kosovo faisait partie des Etats considérés comme sûrs par le Conseil fédéral depuis le 1^er avril 2009, les difficultés alléguées d'ordre socio-économique n'étant pas déterminantes au regard des art. 83 al. 3 et 4 LEtr (ATA/177/2010 précité). La position du Conseil fédéral n’a pas varié depuis et il n’y a pas lieu de s’en écarter (Arrêt du Tribunal administratif fédéral D-5396/2006 du 30 novembre 2009).

8. En tous points mal fondé, le recours sera rejeté. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge des époux S______, pris conjointement et solidairement. Il ne leur sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

préalablement :

met hors de cause V______ S______;

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 18 octobre 2011 par Monsieur M______ et Madame H______ S______, agissant en leur nom personnel et en celui de leur enfant L______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 septembre 2011 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge de Monsieur M______ et Madame H______ S______, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 400.- ;

dit qu'il ne leur est pas alloué d'indemnité ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Monsieur M______ et Madame H______ S______, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.

Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.