Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Madame R______ et Monsieur R______ se sont mariés le 19 décembre 2002. Ils ont pris domicile dans un appartement de trois pièces sis ______, avenue X______ à Genève.

2. En 2004, ils ont acquis un immeuble à Ornex, dans l’Ain, en France voisine.

3. Pour les années fiscales 2005 et 2006, les contribuables ont rempli des déclarations fiscales, datées respectivement des 27 février 2006 et 5 juillet 2007. Ils travaillaient l’un et l’autre à Genève et indiquaient être domiciliés ______, avenue X______. Ils avaient notamment déduit :

des intérêts hypothécaires ;

des frais de déplacement ;

des cotisations d’assurance-maladie et

sous la rubrique 53.10-1, intitulée « pensions, contributions d’entretien versées », une somme de CHF 7'110.- pour Monsieur B______ R______, sans autre précision. A cet effet, ils ont produit des ordres de transfert et des avis de débit totalisant EUR 4'366.-.

4. L’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) a procédé à une enquête le 8 février 2007. Selon le rapport établi par son inspecteur, le concierge de l’immeuble ______, avenue X______ avait déclaré à cette date que les contribuables habitaient en France et sous-louaient leur logement à Madame E______ et Monsieur D______, habitant alors avec leur fille née en 2006. Ceux-ci avaient indiqué qu’ils sous-louaient aux contribuables leur appartement à Genève et leur versaient un loyer mensuel de CHF 1'280.-.

5. Deux couples ne pouvant vivre dans ce trois pièces, l’enquêteur en avait conclu que les époux R______ habitaient à Ornex. Ils devaient donc être imposés à la source.

6. Par pli simple du 6 mars 2007, envoyé aux contribuables à Ornex, l’AFC a informé ceux-ci que dès le 1^er janvier 2005, ils auraient dû être imposés à la source.

Ce courrier ne comportait aucune voie de droit.

7. Le 14 mars 2007, sous pli simple mais expédié ______, avenue X______, l’AFC a adressé à Mme R______ la copie d’une lettre signifiée le même jour à son employeur, informant ce dernier que dès le 1^er janvier 2007, le salaire versé à l’intéressée devait faire l’objet d’une retenue au titre de l’impôt à la source selon le barème personne seule (code A).

8. Par pli recommandé posté le 22 mars 2007, les époux R______ ont déclaré faire opposition à la « décision d’imposition à la source comme frontaliers ».

Il n’appartenait pas au fisc de décider où ils habitaient. Par ailleurs, Mme  R______ n’était pas célibataire.

Par naïveté, ils avaient hébergé des gens qui n’avaient pas d’appartement. Mme R______ disait être suissesse et ne désirait pas quitter son pays. Son fils, handicapé, fréquentait tous les jours un atelier protégé à Genève. Le couple se rendait à Ornex dans sa résidence secondaire du jeudi ou du vendredi soir jusqu’au lundi matin. Les lundis, mardis, mercredis et souvent les jeudis soirs, ils logeaient à l’avenue X______. Ils n’avaient pas eu le cœur de mettre à la porte les personnes à disposition desquelles ils avaient mis leur appartement moyennant une somme de CHF 1'000.- par mois, celles-ci occupant le logement à plein temps et n’en ayant pas trouvé un autre. Ils disposaient d’un permis de séjour en France mais avaient appris tout récemment, à l’occasion d’un contrôle douanier, qu’ils n’avaient pas le droit d’avoir une carte de séjour en France et un permis d’établissement en Suisse. Ils avaient restitué le permis de séjour et devaient dorénavant obtenir tous les trois mois un visa Schengen. Ils songeaient à vendre leur maison sise à Ornex. Mme R______ espérait pouvoir encore habiter dans son pays et y payer ses impôts normalement « comme couple marié ».

Etait jointe une lettre de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP), envoyée le 11 décembre 2006 à Mme R______, par laquelle cette administration avait pris bonne note que le domicile principal du couple était maintenu à l’adresse ______, avenue X______ à Genève.

9. Le 28 mars 2007, sous la plume de Mme R______, les contribuables ont fait valoir qu’ils étaient mariés. Ils ont réitéré leur opposition à leur assujettissement à l’impôt à la source.

10. Le 25 avril 2007, les contribuables ont informé l’AFC qu’ils cherchaient un appartement pour les personnes qu’ils hébergeaient. L’AFC devait cesser de prélever « l’impôt à la source comme célibataire ». M. R______ avait deux enfants au Kosovo auxquels il envoyait de l’argent tous les mois mais il ne pouvait percevoir les allocations familiales. Ils ne voyaient pas pourquoi l’AFC s’en prenait à eux alors qu’ils avaient simplement voulu aider un couple d’amis du Kosovo qui ne trouvait pas de logement.

11. Par pli recommandé du 9 mai 2007, envoyé aux contribuables à Ornex, l’AFC a confirmé leur assujettissement à l’impôt à la source. Selon les informations en sa possession, ils sous-louaient leur appartement à Mme E______ et M. D______, ce qu’ils avaient eux-mêmes admis dans leur courrier du 22 mars 2007. En conséquence, l’AFC considérait que le domicile fiscal des contribuables était en France, où se trouvait leur centre d’intérêts vitaux. S’ils entendaient contester leur assujettissement, ils devaient élever réclamation dans les trente jours dès réception de cette décision.

12. Le 2 novembre 2007, l’AFC a écrit à M. R______ chez son employeur à Genève. Il était invité à produire dans les dix jours une copie du jugement le condamnant à verser une pension alimentaire à ses enfants, ainsi qu’une copie de la « décision AI » de son épouse.

13. Par pli recommandé adressé à M. R______ à Ornex en date du 19 décembre 2007, l’AFC lui a imparti un délai de 10 jours pour produire les documents requis, faute de quoi une taxation d’office serait établie en application de l’art. 22 de la loi sur l’imposition à la source des personnes physiques et morales du 23 septembre 1994 (LISP - D 3 20).

14. Ces courriers étant demeurés sans réponse, l’AFC a signifié le 18 février 2008 à M. R______ à son adresse ______, avenue de Z______, Le Lignon, deux bordereaux rectificatifs de l’imposition 2005 et 2006 en appliquant le barème B (marié). Compte tenu du revenu du contribuable, le solde de l’impôt à la source s’élevait à CHF 6'503,50 pour l’année fiscale 2005 et à CHF 13'450.- pour l’année fiscale 2006. Selon les procès-verbaux de taxation annexés, l’AFC n’avait pas accepté en déduction les montants transférés au Kosovo.

15. Le 20 février 2008, Mme R______ a élevé réclamation à l’encontre de ces deux bordereaux. Elle souhaitait être soumise à l’impôt ordinaire et non à l’impôt à la source. Son logement principal était à Genève, la maison d’Ornex constituant une résidence secondaire. De plus, elle souhaitait bénéficier d’une déduction des intérêts hypothécaires.

16. Le 22 février 2008, Mme R______ a réitéré ses explications. Avec son mari, elle habitait depuis le 1^er juillet 2007 à l’avenue de Z______ à Genève. Or, l’AFC continuait à prélever l’impôt à la source sur son salaire. Elle avait commis l’erreur d’héberger des gens malhonnêtes de juillet 2006 à juillet 2007 car ces personnes ne voulaient pas chercher d’appartement. Elle s’était « fait avoir ». Jusqu’au 30 juin 2007, les époux R______ avaient habité ______, avenue X______ avec ces gens-là, mais le conflit entre eux prenant de l’ampleur, son mari et elle allaient à Ornex dès le jeudi soir.

17. Le 27 février 2008, Mme R______ a exposé dans un courrier qu’en 2005, son mari n’avait pas travaillé du tout. Il n’avait pas perçu d’indemnités de chômage. Ils avaient néanmoins continué à envoyer de l’argent au Kosovo pour les enfants de son mari. A réception des taxations d’office, elle comprenait pour quelle raison l’AFC voulait les imposer à la source car ce mode de faire les empêchait d’opérer des déductions, en particulier celles relatives au paiement des intérêts hypothécaires.

18. Le 2 avril 2008, l’AFC a supprimé l’assujettissement des intéressés à l’impôt à la source à partir du 1^er juillet 2007.

19. Par pli posté le 9 avril 2008 à l’adresse de l’AFC, Mme R______ s’est indignée de l’obstination du fisc, qui ne voulait pas comprendre qu’avec son mari, elle avait toujours habité à Genève. En les soumettant à l’imposition à la source, l’AFC les empêchait de procéder aux déductions que les contribuables domiciliés à Genève pouvaient faire valoir.

20. Le 11 avril 2008, les contribuables ont recouru contre la décision précitée du 2 avril 2008 auprès de la commission cantonale de recours en matière d’impôts (ci-après : CCRMI), devenue en 2009 la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1^er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). Comme cela résultait des extraits du fichier de l’OCP qu’ils annexaient, ils avaient toujours été domiciliés à Genève : depuis 2002 et jusqu’au 30 juin 2007, ils avaient habité ______, avenue X______ et dès cette dernière date, au Lignon. Implicitement, ils alléguaient qu’ils n’auraient jamais dû être soumis à l’impôt à la source.

21. Le 28 janvier 2009 (sic), l’AFC a répondu au recours. Il s’agissait de déterminer si, pour les années fiscales 2005 et 2006, les intéressés devaient être imposés à la source ou selon la procédure ordinaire. Après avoir rappelé ce qu’était un domicile au sens du droit fiscal et du droit civil, l’AFC a indiqué qu’il lui incombait d’établir les faits dont résultait l’obligation de payer une contribution, mais il appartenait aux contribuables d’établir ceux qui avaient pour effet de supprimer ou de réduire cette obligation. Or, selon l’enquête à laquelle elle avait procédé, les contribuables avaient transféré leur domicile à Ornex, avant de revenir habiter à Genève à l’avenue de Z______, mais dès le 1^er juillet 2007. En conséquence, la décision qu’elle avait prise constatant qu’ils n’étaient plus assujettis à l’imposition à la source dès le 1^er juillet 2007 n’avait aucune incidence sur leur assujettissement à cet impôt durant les années fiscales 2005 et 2006.

22. Le 6 février 2009, les contribuables ont répliqué. Ils ne se rendaient à Ornex que durant les week-ends car il n’était pas possible d’y habiter en permanence en raison des nombreuses activités qu’avait à Genève le fils de la contribuable. La semaine, ils cohabitaient avec le couple de kosovars car cela ne dérangeait pas « ces gens d’être 15 dans un appartement pour ne pas payer cher ». Quant au fils de la contribuable, il allait de plus en plus souvent dormir chez la sœur de son amie.

23. Le 11 mars 2009, l’AFC a dupliqué. Elle n’avait pas d’autres observations à formuler.

1. Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 131 et 132 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. La décision prise le 9 mai 2007 par l’AFC confirmant aux contribuables leur assujettissement à l’impôt à la source dès 2005 n’a pas fait l’objet d’une réclamation de leur part dans le délai de trente jours dès réception. Cette décision est ainsi entrée en force et ne peut être revue.

3. Les contribuables sont dorénavant divorcés, mais ce changement d’état civil est sans incidence sur les taxations litigieuses relatives à l’impôt à la source 2005 et 2006 ayant fait l’objet des bordereaux expédiés le 18 février 2008. Le dossier ne comporte en effet aucun bordereau pour les mois de janvier à juin 2007. Dès le 1^er juillet 2007, l’AFC a supprimé l’assujettissement à la source des contribuables, considérant que dès cette date, ils étaient domiciliés à Genève, ce qui n’est pas contesté.