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dans la cause

M. A______
représenté par Me Yves Magnin, avocat

contre

SERVICE DU COMMERCE

2) a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b ; 127 III 576 consid. 2c ; arrêt du Tribunal fédéral 1C.424/2009 du 6 septembre 2010
consid. 2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C.58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 133 II 235 consid 5.2 ; 129 I 232 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C.424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 ; 2C.514/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1).

Le droit d'être entendu n’implique pas une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ;
ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 et les arrêts cités ; ATA/727/2014 du 9 septembre 2014 ; ATA/24/2014 du 14 janvier 2014 ; ATA/305/2013 du 14 mai 2013).

b. La chambre administrative dispose d'un dossier complet et les pièces figurant au dossier suffisent pour trancher tous les éléments de fait pertinents. La chambre de céans renoncera donc, par une appréciation anticipée des preuves, à la comparution personnelle des parties et à l’audition de témoins.

3) a. Sur le fond, tout d’abord, le recourant « estime douteux que le stand tenu par B______ soit réellement régi par la LRDBH compte tenu de ses spécificités, à savoir que, non seulement, il est parfaitement bénévole mais de surcroît purement éphémère ». Il « en veut pour preuve que le Comité des Fêtes de Genève, dans lequel l’État et le [Scom] siègent, ne l’avaient jamais prétendu auparavant ».

b. L’exploitation à titre onéreux d’établissements voués à la restauration et au débit de boissons à consommer sur place est soumise à la LRDBH (art. 1
let. a LRDBH) et au RRDBH.

La LRDBH a pour but d’assurer qu’aucun établissement qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l’ordre public, en particulier la tranquillité, la santé et la moralité publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi qu’en raison de sa construction, de son aménagement, de son implantation
(art. 2 al. 1 LRDBH).

Font notamment partie des établissements visés les buvettes temporaires (art. 16 al. 1 let. I LRDBH), soit les débits de boissons exploités occasionnellement, accessoires à des installations destinées aux loisirs, au divertissement, aux activités culturelles, au sport ou à des fins analogues ; il peut y être assuré un service de petite restauration (art. 17 al. 1 let. I LRDBH).

c. Le stand exploité par B______ lors des Fêtes de Genève des étés 2012 et 2013 est donc soumis à la LRDBH et entre dans la catégorie précitée, comme cela a déjà été admis par la chambre de céans concernant d’autres stands installés durant lesdites fêtes (ATA/774/2014 du 30 septembre 2014 ; ATA/453/2014 du 17 juin 2014).

En particulier, sa buvette n’est pas visée par l’une des exceptions à l’application de la loi énoncée à l’art. 3 LRDBH. Le fait qu’elle ait été gérée et exploitée par des bénévoles n’est pas pertinent dans le cadre de cette loi. Au demeurant, la décision de fermeture du stand prononcée le 6 août 2013 n’a pas été contestée, et B______ et le recourant ont accompli les formalités requises par le Scom pour sa réouverture.

4) a. Le département peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60'000.-, indépendamment du prononcé de l’une des sanctions prévues aux articles 70 à 73 LRDBH (suspension et retrait de l’autorisation d’exploiter, suspension, retrait et refus d’autorisations complémentaires, interdiction de débiter des boissons alcooliques, sanction du prête-nom), en cas d’infraction à la présente loi et à ses dispositions d’application, ainsi qu’aux conditions particulières des autorisations qu’elles prévoient (art. 74 al. 1 LRDBH).

b. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/282/2015 du 17 mars 2015 consid. 6b ; ATA/774/2014 du
30 septembre 2014 consid. 9b ; ATA/14/2011 du 11 janvier 2011 ; ATA/788/2010 du 16 novembre 2010 ; ATA/571/2010 du 31 août 2010 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, Les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2011, ch. 1.4.5.5 p. 160 ss).

c. En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du
21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif, sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (comme notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss, 106 al. 2 et 3 et 107 CP).

Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence (Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6^ème éd., 2006, p. 252 n. 1179).

d. Selon la jurisprudence, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende (ATA/282/2015 précité consid. 6e ; ATA/774/2014 précité consid. 9e ; ATA/14/2011 précité ; ATA/788/2010 précité ; ATA/571/2010 précité). La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’excès ou d'abus (ATA/134/2014 du 4 mars 2014 consid. 8b et les arrêts cités).

e. Le département prend en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises, dans le respect du principe de proportionnalité
(art. 36 al. 3 Cst. ; ATA/282/2015 précité consid. 6e ; ATA/74/2013 du 6 février 2013 ; ATA/684/2012 du 9 octobre 2012).

f. L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures
(art. 47 al. 2 CP ; ATA/282/2015 précité consid. 6f ; ATA/774/2014 précité consid. 9f).

5) a. Le recourant se prévaut de la protection du principe de la bonne foi. Selon lui, d’une part, B______ a bénéficié depuis au moins trente ans d’un stand selon la même procédure, toutes les démarches étant accomplies par les responsables des Fêtes de Genève, sous l’autorité desquels l’association se trouvait. D’autre part, après avoir été contrôlé, fourni tous les documents requis et déclaré bénéficier des autorisations nécessaires en été 2012, il n’a eu aucune nouvelle et ne pouvait qu’en déduire que B______ disposait bien des autorisations nécessaires.

b. Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées et sans réserve, b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée. Enfin, f) l'intérêt à une application stricte du droit objectif ne doit pas l'emporter sur l'intérêt découlant de la protection de la bonne foi (ATF 137 II 182
consid. 3.6.2 ; ATF 137 I 69 consid. 2.5.1 ; ATF 131 II 627 consid. 6.1 ;
ATF 129 I 161 consid. 4.1 ; ATF 122 II 113 consid. 3b/cc et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_151/2012 du 5 juillet 2012 consid. 4.2.1 ; 2C_1023/2011 du 10 mai 2012 consid. 5).

c. En l’espèce, le fait que le recourant ait, en 2012, suivi la même procédure que ses prédécesseurs à la présidence de B______ pour la mise en place de la buvette de celle-ci durant les Fêtes de Genève ne pouvait en aucun lui soustraire la responsabilité de vérifier que ce stand était autorisé par les autorités ou, comme il le prétend, ne nécessitait pas d’autorisation. Il ne pouvait notamment pas perdre de vue que la législation en matière de restauration et débits de boissons, même temporaires, pouvait se modifier et, le cas échéant, rendre obsolètes les anciennes façons de procéder de l’association. Le caractère bénévole et éphémère de la tenue du stand n’était pas de nature à l’amener à croire d’emblée qu’une autorisation n’était pas requise.

Certes, il ne ressort pas du dossier que M. C______, chef de projets auprès de Genève Tourisme & Congrès et responsable des stands des Fêtes de Genève, ait fait part au recourant, en 2012, que l’autorisation du Scom pour l’exploitation de la buvette de B______ faisait défaut, ni qu’il ait attiré son attention sur cette problématique. Mais il n’est pas non plus allégué ou démontré que
M. C______ lui ait indiqué que la situation de l’association était en ordre sous l’angle des autorisations nécessaires. Le recourant ne pouvait dès lors déduire aucune garantie ou assurance du comportement de M. C______.

Cela étant, en 2012, en ne signant pas au nom de son association le « contrat pour stands culinaires », le recourant a renoncé à la conclusion d’une relation contractuelle avec Genève Tourisme & Congrès, se contentant de rapports de courtoisie, d’informations et de collaboration non contraignants avec cette institution. Il ne pouvait dès lors pas échapper au recourant que ce contrat non signé ni rempli et l’échange de courriels qu’il avait eu avec M. C______ ne constituaient pas une autorisation de celui-ci. Que cet exemplaire de contrat ait été reçu de Genève Tourisme & Congrès par l’ancien président de B______ ou par le recourant ne saurait avoir une portée, étant donné qu’en reprenant la présidence de l’association, celui-ci devait s’assurer que l’exploitation de la buvette aux Fêtes de Genève serait conforme à la loi.

Le fait que le nom de l’inspecteur ayant rédigé le rapport LRDBH du
10 août 2012 n’ait pas été révélé à l’intéressé ne saurait porter à conséquence, celui-ci n’ayant pas contesté le contenu dudit rapport.

Il s’ensuit que, concernant les Fêtes de Genève 2012, le recourant ne pouvait pas, de bonne foi, considérer que le stand de B______ bénéficiait d’une autorisation de l’autorité compétente ou qu’elle n’en avait pas besoin. À tout le moins une négligence de sa part doit être retenue.

Ceci suffit à fonder dans son principe le prononcé de l’amende administrative.

d. S’agissant des Fêtes de Genève 2013, le recourant n’a présenté aucune allégation, ni produit aucune pièce démontrant qu’il avait été informé soit que la buvette de B______ ne nécessitait pas d’autorisation, soit qu’elle en bénéficiait d’une.

En outre, l’absence de décision ou même de réaction de l’intimé après l’entretien le 7 août 2012 de l’inspecteur avec le recourant ne saurait constituer un renseignement au sens de la jurisprudence énoncée plus haut relativement au principe de la bonne foi, ni même une garantie tacite que la situation de l’association était conforme à la loi en matière d’autorisations selon la LRDBH. B______ n’était donc, au plan objectif, nullement dispensée d’obtenir une autorisation du Scom pour son stand aux Fêtes de Genève 2013, point qui ne fait pas l’objet du présent litige.

En revanche, au plan subjectif, il est compréhensible que le recourant ait, de bonne foi, cru que les documents qu’il avait présentés à l’inspecteur du Scom le
7 août 2012 étaient suffisants sous l’angle des autorisations requises et qu’il en irait de même en 2013. En effet, il avait expressément déclaré, lors de l’entretien téléphonique du 6 août 2012, être au bénéfice d’une autorisation de
M. C______ - dont l’institution avait obtenu une autorisation générale pour tous les stands annoncés - et, suite à la production par celui-ci des documents censés le prouver, l’intimé n’avait pas réagi. On ne saurait retenir une faute du recourant dans ce contexte, l’absence de réaction de l’intimé étant de nature à lui faire croire que l’exploitation du stand de B______ pourrait reprendre de la même manière l’année suivante. Les problèmes d’organisation et d’effectifs invoqués par le Scom sont à cet égard sans pertinence.

En l’absence de faute concernant l’année 2013, le montant de l’amende administrative doit être réduit.

e. À cela s’ajoutent les circonstances atténuantes suivantes : le fait que le recourant avait repris la présidence de B______ peu de temps avant les Fêtes de Genève 2012, soit le 23 mars 2012, et que la requête d’autorisation formée par Genève Tourisme & Congrès avait été reçue par l’intimé peu de temps auparavant, soit le 12 mars 2012 - que cette requête comporte ou non la liste des participants -, le caractère bénévole de l’activité de l’intéressé pour son association et sa bonne collaboration avec le Scom.

f. Il s’ensuit que le montant de l’amende administrative doit, ex aequo et bono, être réduit à CHF 500.-, le recours étant ainsi partiellement admis et la décision querellée annulée dans cette mesure.

6) Dans ces conditions, l’émolument mis à la charge du recourant sera réduit de moitié par rapport à la somme au paiement de laquelle il aurait été condamné s’il avait entièrement succombé et fixé à CHF 250.- (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de CHF 500.- également lui sera allouée à titre d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 26 mai 2014 par M. A______ contre la décision du service du commerce du 8 avril 2014 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

réduit à CHF 500.- l’amende infligée à M. A______ ;

annule la décision du service du commerce du 8 avril 2014 dans cette mesure et la confirme pour le surplus ;

met un émolument de CHF 250.- à la charge de M. A______ ;

alloue à M. A______ une indemnité de procédure de CHF 500.-, à charge de l’État de Genève ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Yves Magnin, avocat du recourant, ainsi qu'au service du commerce.

Siégeants : M. Verniory, président, MM. Thélin et Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.