Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Selon le registre du commerce de Genève, A______, inscrite le 3 novembre 2017, a pour but : « exploitation de restaurants ; achat, vente, import-export et livraison des produits liés à l'alimentation ; organisation de manifestations en particulier de conférences, de séminaires, de banquets, de réceptions, de dîners, de colloques ; prestations de service traiteur ; organisation d'exposition-vente et vente de tableaux, tapis et objets manufacturés ; conseils relatifs à la conception, mise en œuvre, exploitation, gestion, administration et direction des entreprises rattachées ou liées aux domaines de l'hôtellerie et de la restauration ».

2) Monsieur B______, né le ______1982 à Téhéran, est de nationalité iranienne. En tant que conjoint d’une ressortissante iranienne bénéficiant d’un titre de séjour pour études à Genève, il réside en Suisse au titre du regroupement familial depuis le 1^er juin 2013. Le couple a un enfant né à Genève le ______ 2017.

3) Le 19 octobre 2016, M. B______ a obtenu une autorisation de séjour de courte durée avec activité lucrative (permis L) valable deux ans, afin de pouvoir travailler en qualité de directeur (CEO) auprès de C_____.

4) Par décision du 29 novembre 2018, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a refusé la demande de transformation du permis L en permis B de M. B______, au motif que sa demande ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse. Les objectifs de développement annoncés dans la demande de 2016 n’étaient pas atteints. De plus, l’employeur n’était pas en règle avec l’administration fiscale cantonale (impôt à la source) et avait engagé du personnel sans autorisation de travail. Les conditions salariales des employés n’étaient pas garanties, compte tenu de la situation financière de la société et des montants importants dus aux assurances sociales.

5) L’épouse ayant obtenu, à titre exceptionnel, une prolongation de son séjour pour terminer son Master en Engineering auprès de la HES-SO en février 2020, M. B______ a pu prolonger son séjour jusqu’au 30 avril 2020 au titre de regroupement familial.

6) Selon contrat de travail du 22 mars 2021, la société a engagé M. B______ en qualité de « business developer » à compter du 1^er avril 2020 [recte : 2021] « sous réserve de l’obtention d’une autorisation de séjour et de travail ».

7) Le 22 mars 2021, A______ a déposé une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), afin de permettre à M. B______ de travailler en qualité de « business developer », c’est-à-dire en tant que responsable du développement et de la commercialisation de produits orientaux de luxe. Le contrat de travail de durée indéterminée prévoyait un salaire mensuel de CHF 7'500.- à plein temps.

Selon l’employeur, le poste à pourvoir exigeait des compétences commerciales et en marketing spécifiques (MBA, Master) dans le domaine du luxe, la connaissance parfaite du marketing numérique, une connaissance fine et une passion certaine pour l’art iranien, les traditions ancestrales et les régions anciennes de l’Iran et de l’Asie centrale, une expérience de six à dix ans dans le domaine du luxe en Europe dans la vente ou le marketing, ou dans une fonction opérationnelle et de développement de produits, un réseau dans le tissu industriel du luxe et enfin des compétences linguistiques telles que la pratique du français et du persan.

M. B______ était titulaire d’un Executive Master of Business Administration (EMBA) de la Haute école de gestion de Genève, obtenu le 15 juin 2016, et exerçait comme « Business developer » dans le monde du luxe à Genève depuis de nombreuses années. Il avait une connaissance profonde et rare des arts et des cultures de l’Iran et de l’Asie centrale et avait su s’entourer de grands experts du monde du tapis iranien. Il possédait une grande expérience en tant que responsable du développement des produits de luxe, réalisant le lancement de plus de sept gammes de produits cosmétiques haut de gamme (une quarantaine de produits) depuis l’élaboration des concepts jusqu’à la mise sur le marché du luxe en Suisse. Maîtrisant parfaitement le français et l’anglais, il disposait d’un large réseau international dans le domaine et le milieu du luxe. Il était demandeur d’emploi inscrit à l’ORP.

Après avoir reçu trois candidatures, faisant suite à des annonces sur Jobup.ch et Jobroom.ch, pour trouver un « business developer », seul le dossier de M. B______ répondait pleinement au profil recherché. Les autres candidats ne satisfaisaient pas aux exigences linguistiques du persan, de l’expérience du domaine et de la connaissance de l’art iranien et d’Asie centrale. En outre, devoir former un/e candidat/e suisse ou européen/ne serait bien trop long et onéreux.

8) Sur demande de l’OCIRT du 13 avril 2021, A______ a notamment fourni son bilan 2017, 2018 et 2019, son business plan dans le commerce de tapis et son catalogue de vente de tapis persans.

9) Par décision du 22 avril 2021, l’OCIRT a informé la société qu’il ne lui était pas possible de rendre une décision favorable, au motif que l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l’art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI – RS 142.20). De plus, l’ordre de priorité de l’art. 21 LEI n’avait pas été respecté. L’employeur n’avait pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays de l’UE et de l’AELE n’avait pu être trouvé.

10) Par acte du 11 mai 2021 et son complément du 2 juin 2021, A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative.

L’admission de M. B______ servait les intérêts économiques de la Suisse, dès lors qu’il devait être considéré comme faisant partie de la main d’œuvre qualifiée, spécialisée, validée par des diplômes acquis en Suisse (EMBA de la HEG et Certificat de module en Marketing Digital & Réseaux Sociaux de la CADSchool Genève). Il disposait d’une expérience de dix ans dans les domaines du business development et brand management des produits de luxe et de l’agroalimentaire. Ses compétences en prospection, négociation et ouverture de marchés à l’étranger pouvaient jouer un rôle décisif dans le développement de l’entreprise et pouvaient ainsi servir les intérêts économiques de la Suisse.

La société avait respecté l’ordre de priorité de l’art. 21 LEI en publiant des annonces durant trois semaines sur Jobup.ch (depuis le 28 février 2021) et Jobroom.ch (depuis le 2 mars 2021). Sur les quatre candidatures reçues, seule celle de M. B______ répondait pleinement au profil recherché (langue persane, expérience, études).

Le refus de l’OCIRT avait des conséquences financières, sociales et psychologiques fort dommageables pour lui et sa famille. M. B______ était traité comme un travailleur étranger fraîchement arrivé et sans objectifs, alors qu’il avait déjà vécu huit ans en Suisse et mis fin à ses droits aux indemnités de chômage avant l’épuisement de ceux-ci, afin de ne pas peser sur les finances publiques.

11) L’OCIRT a conclu au rejet du recours.

Le fait pour M. B______ de résider en Suisse depuis le 1^er juin 2013 au bénéfice d’une autorisation de séjour pour regroupement familial, puis d’une autorisation de séjour avec activité lucrative de courte durée, puis à nouveau une autorisation de séjour pour regroupement familial ne lui conférait aucun droit quant à une prise d’activité lucrative. Il devait être considéré comme un nouveau demandeur d’emploi.

Les qualifications professionnelles particulières mises en avant pour M. B______ reposaient sur son EMBA de la HEG, sa maîtrise du persan (farsi) et son expérience chez C_____. Or, ces qualifications n’étaient pas si spécifiques qu’il serait impossible à l’employeur de recruter un travailleur titulaire d’un passeport européen et doté des compétences requises au sein de l’UE/AELE.

Concernant les hautes qualifications et l’expérience utile au poste, M. B______ avait obtenu en 2016 une autorisation de séjour de courte durée avec activité lucrative afin de travailler en qualité de directeur général (CEO) de C_____. Or, celle-ci était désormais en faillite. On pouvait s’interroger sur les raisons pour lesquelles l’intéressé indiquait dans son CV n’avoir été que simple « business development officer » pour elle.

La maîtrise du persan ne constituait pas un argument suffisant dans la mesure où il était possible de recruter un travailleur titulaire d’un passeport européen capable de parler cette langue au sein de l’UE/AELE. L’employeur n’avait pas non plus apporté la preuve qu’il avait fourni tous les efforts possibles pour trouver un travailleur correspondant au profil requis en Suisse ou dans l’UE/AELE. Il aurait dû étendre ses recherches au marché européen et pas uniquement au marché suisse par le biais de l’OCE (Jobroom.ch et Jobup.ch).

M. B______ ne disposait pas de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États membres de l’UE/AELE d’une pénurie de main d’œuvre spécialisée. En outre, l’employeur n’avait pas respecté l’ordre de priorité posé par l’art. 21 LEI.

12) Par réplique du 3 août 2021, la société a fait valoir que la réponse de l’OCIRT avait été déposée après le délai imparti par le TAPI. Les arguments avancés par l’intimée étaient discriminatoires et ne figuraient pas dans la décision du 22 avril 2021. L’offre d’emploi avait été publiée sur le site Internet de Jobroom.ch avec l’option EURES Europe, de sorte qu’elle était ouverte non seulement aux travailleurs suisses ou européens, mais aussi à ceux du monde entier.

13) Par jugement du 22 décembre 2021, le TAPI a rejeté le recours.

Les démarches entreprises par l’employeur ne satisfaisaient pas aux exigences strictes en matière de respect de l’ordre de priorité prévu par l’art 21 al. 1 LEI. Pour le surplus, il n’était pas démontré que l’activité de M. B______ serait susceptible d’avoir des retombées économiques positives pour l’économie suisse et présenter, à ce titre, un intérêt pour la Suisse au sens de l’art. 18 let. a LEI.

14) Par acte expédié le 21 janvier 2022 à la chambre administrative de la Cour de justice, A______ et M. B______ ont recouru contre ce jugement, dont ils ont demandé l’annulation.

Le fait de ne pas examiner l’ensemble des conditions prévues à l’art. 21 LEI constituait une violation des droits de l’homme, des droits de l’enfant et de la vie privée. Il y avait une grande pénurie de talents en Suisse depuis 15 ans. Les entreprises pouvaient ainsi se permettre de recruter les meilleurs candidats. Un projet de loi déposé par le Conseiller national Marcel DOBLER était à l’étude ; il visait à permettre aux ressortissants d’États tiers diplômés d’un master ou d’un doctorat d’une haute école suisse de rester en Suisse sans formalité excessive. Le TAPI aurait dû en tenir compte. Le développement d’entreprises telles que la recourante revêtait un intérêt économique prépondérant. Le « business developer » recherchait et évaluait les nouveaux accords commerciaux profitables à l’entreprise. Ce responsable se comportait comme un véritable entrepreneur, qui devait avoir un esprit innovateur, le sens de l’écoute, notamment. Il devait en particulier posséder des compétences commerciales approfondies, mettre en œuvre un plan de développement, présenter un business plan. Détaillant l’ensemble des tâches confiées et qualités requises pour ce poste, la recourante exposait que M. B______ les présentait toutes. Vu la déconvenue subie par ce dernier auprès de son précédent emploi dans lequel il était administrateur de société et était désormais recherché pour des dettes sociales non payées, il avait préféré avoir une position de cadre plutôt que de « PDG ». Le TAPI n’était pas qualifié en matière de ressources humaines et ne connaissait pas de meilleur candidat pour le poste en question. L’OCIRT discriminait les citoyens résidents en Suisse et maltraitait leurs enfants en empêchant leur parent de gagner leur vie honnêtement.

15) Par envoi du 24 janvier 2022, les recourants ont produit la liste « non exhaustive » et copie des postulations précédentes de M. B______ pour lesquelles il n’avait pas reçu de réponses.

16) L’OCIRT a conclu au rejet du recours.

Il s’est étonné des propos des recourants l’accusant d’avoir refusé l’autorisation en raison de préjugés liés à la nationalité de M. B______ et sous-entendant que la directrice du service en question aurait agi avec partialité. Il a repris les motifs déjà exposés qui démontraient que les conditions l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative n’étaient pas remplies.

17) Dans leur réplique, les recourants se sont étonnés à leur tour que l’OCIRT soit interpellé pour se déterminer sur leur recours. Il leur était insupportable d’être accusés d’avoir porté contre l’OCIRT des accusations graves. Ils devaient être libres de communiquer avec les instances judiciaires. Le refus d’octroyer l’autorisation sollicitée constituait une maltraitance et violation des droits de l’enfant et de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et 2 et 3 CDE ainsi que la liberté économique.

Ils avaient fixé un salaire inférieur à son précédent salaire, car les responsabilités étaient moindres. Si nécessaire, ils pouvaient augmenter le salaire de CHF 500.- par mois. La présente procédure avait effet suspensif de sorte que l’OCPM n’aurait pas dû faire parvenir au recourant, le 23 février 2022, un courrier de renvoi. L’art. 13 CEDH garantissait des droits particuliers en cas d’expulsion d’étrangers.

18) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

Le recourant n’ayant pas été partie à la procédure devant le TAPI, il est douteux qu’il puisse revêtir la qualité pour agir devant la chambre de céans. Cette question souffrira cependant de demeurer indécise au vu de l’issue du litige.

2) Celui-ci est circonscrit à la question de l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative pour A______ en faveur de M. B______. Les autres questions abordées par les recourants, notamment celle relative au renvoi de la famille de ce dernier, ne font pas l’objet du litige et ne seront donc pas examinées.

Ainsi, seuls les arguments pertinents pour se prononcer sur la question de l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative seront tranchés.