Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. M. A______, né le ______ 1980 en Égypte d’un père égyptien et d’une mère allemande, est ressortissant égyptien.

Titulaire d'un Bachelor en tourisme et gestion hôtelière obtenu en 2003 auprès de l'Université d'Helwan, près du Caire, M. A______ a travaillé, de 2003 à 2004, en qualité d'organisateur officiel des manifestations de l'Université allemande au Caire. Entre 2005 et 2010, il a occupé le poste de « directeur adjoint des opérations » pour une société de voyages en Égypte. Il a ensuite repris ses études et a obtenu en 2012 un Master en économie et communication, avec option en tourisme international, de l'Université de Lugano. Il a occupé jusqu'en 2013 le poste de (______) auprès de l'Institut de recherches économiques à Lugano.

Selon son curriculum vitae, M. A______ maîtrise l'allemand, l'arabe et l'anglais.

2. B______ (B______ Genève), (Norvège), succursale de Genève (ci-après : B______ Genève), inscrite depuis le 2 octobre 2013 au Registre du commerce de Genève, est la succursale d'une association de droit norvégien, ayant pour but de contribuer à la collaboration et établir une coopération et un partenariat entre le secteur public et privé, les institutions bénévoles et les organisations avec le soutien des Nations Unies afin de promouvoir et de protéger l'égalité des droits dans les sphères académiques, techniques et politiques, soutenir et promouvoir les groupes les plus vulnérables dans le monde afin d'assurer leur droit à l'égalité des chances et aider à alléger la souffrance des individus piégés par des conflits en fournissant une aide à la médiation si nécessaire, dans la perspective d'établir une paix juste et durable en accord avec les lois internationales et les standards des Nations Unies.

À teneur du § 5 de ses statuts adoptés le 7 juin 2008 par l’Assemblée constitutive, B______ (ci-après : B______), qui chapeaute ses succursales dont celle de Genève, est une organisation internationale non gouvernementale (ci-après : ONG) qui n’a pas pour objet de réaliser des profits économiques et dont les sources de financement sont constituées par le soutien et les donations provenant de différents pays participant au réseau de l’organisation.

3. Le 2 décembre 2013, B______ Genève a déposé auprès de l'office cantonal de la population, devenu l'office cantonal de la population et des migrations
(ci-après : OCPM), une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative de longue durée - c’est-à-dire supérieur à douze mois -, en faveur de M. A______ alors domicilié au Tessin, au poste de directeur général, pour un salaire brut de CHF 119'600.- par an.

4. Par courrier du 13 décembre 2013, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a demandé à B______ Genève de lui fournir de renseignements et pièces complémentaires.

5. B______ Genève n'a pas donné suite à cette demande.

6. Le 31 janvier 2014, l’OCIRT a retourné à B______ Genève le dossier de M. A______, faute d’avoir pu constater si les conditions relatives à une autorisation de travail étaient remplies.

7. Par courrier du 2 avril 2014, sous le plume de son conseil d’alors, B______ Genève a informé l'OCIRT qu'elle n'avait pas donné suite au dernier courrier de l'OCIRT car elle était en attente de certains documents. Elle a joint à son courrier diverses pièces dont une copie du passeport de M. A______, le contrat de travail, les statuts et le rapport d'activité 2012 de B______ Genève et une attestation de B______ Genève confirmant sa volonté d'engager l’intéressé.

M. A______ lui avait été hautement recommandé par son réseau d'ONG et personnalités actives dans le domaine des droits de l'homme. M. A______ avait les qualifications personnelles et un parcours tout à fait adapté pour assumer le poste de directeur. Homme de terrain et faisant preuve d’un entregent certain, il avait une expérience associative très riche et avait l’avantage d’avoir participé, depuis l’étranger et par son soutien logistique et managérial, aux mouvements populaires ayant contribué à renverser l’ancien régime égyptien.

8. Par courrier du 8 avril 2014, l'OCIRT a demandé à B______ Genève de lui fournir une copie de l'annonce du poste à l'office cantonal de l'emploi
(ci-après : OCE) et des recherches effectuées sur le marché de l'emploi suisse et européen avec les résultats détaillés de celles-ci.

9. Par lettre de son avocate du 15 avril 2014, B______ Genève a répondu à l'OCIRT que M. A______ lui avait été hautement recommandé du fait qu'il était domicilié en Suisse, au bénéfice d'une expérience de terrain très intéressante. De plus, il possédait un carnet d'adresses très utile au développement de ses actions puisqu'il était en contact notamment avec l'ambassadeur d'Égypte à Genève et plusieurs personnes aux Nations Unies. Enfin, il était immédiatement disponible.

10. Par décision du 30 avril 2014, l’OCIRT, après un examen du dossier par la commission désignée à cet effet par le Conseil d’État (ci-après : la commission tripartite), a refusé de donner une suite favorable à la demande d'autorisation de séjour - de courte durée, permis L - avec activité lucrative déposée par B______ Genève en faveur de M. A______, en qualité de directeur général, au motif que l'ordre de priorité de l'art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) n'avait pas été respecté, l'employeur n'ayant pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un pays de l'UE et de l'AELE n'avait pu être trouvé. De plus, l'exiguïté des contingents ne permettait pas de reconnaître l'intérêt de la demande.

11. Le 15 juillet 2014, l’OCE a confirmé l’enregistrement d’une offre d’emploi déposée par B______ Genève.

Le descriptif de l’emploi vacant de directeur général, valable jusqu’au 15 août 2014, exigeait notamment un Master d’une université suisse dans le domaine de la communication, des relations internationales, du marketing ou de tout domaine connexe, d'excellentes connaissances de l'arabe, de l'allemand et de l'anglais, cinq ans d’expérience dans le domaine de l’organisation d'évènements, quatre ans d’expérience dans le domaine de la communication ou de la gestion d'opérations, une expérience professionnelle en Suisse dans le domaine du développement durable au sein du milieu académique, une solide expérience professionnelle dans l’un des pays d’Afrique du Nord, de l'aisance dans la communication et la négociation, des compétences managériales reconnues, une excellente maîtrise des outils informatiques usuels, des contacts dans le milieu des organisations internationales et non gouvernementales, de la flexibilité, de la résistance au stress, une capacité de travailler dans des délais très courts, du dynamisme et de l'esprit d'initiative (âge idéal entre 30 et 35 ans).

L’OCE allait s’efforcer de mettre B______ Genève en contact, dans les meilleurs délais, avec les demandeurs d’emploi inscrits auprès de lui et susceptibles de correspondre au profil que celle-ci avait défini.

12. Le 31 juillet 2014, B______ Genève a publié une annonce identique sur le site internet de Job Up (www.jobup.ch).

13. Le 6 août 2014, B______ Genève a publié la même annonce dans la Tribune de Genève.

14. Par demande 13 octobre 2014, sous la plume de leur nouveau conseil, B______ Genève et M. A______ ont sollicité de l'OCIRT la reconsidération de sa décision du 30 avril 2014.

À l'appui de leur demande, ils ont fait valoir les vaines recherches entreprises depuis le prononcé de ladite décision afin de trouver un candidat susceptible de correspondre aux qualifications du profil recherché.

Ils ont produit différentes pièces à l'appui de leur demande, notamment une attestation du 20 août 2014 de l'OCE constatant qu’il n’avait pu retenir aucun dossier de demandeur d’emploi répondant aux critères d’exigences de B______ Genève, des copies des candidatures reçues par B______ Genève, une attestation de B______ Genève indiquant ne pas avoir reçu de candidature correspondant au profil recherché sauf celle de M. A______, ainsi qu’une proposition de contrat de travail entre B______ Genève et M. A______ pour le poste de directeur général (prévoyant un salaire mensuel brut de CHF 9'200.- et net de CHF 7'942.- [CHF 6'328.- + CHF 1'614.- d’impôt à la source], versé treize fois l’an).

15. Par décision du 5 novembre 2014, après un nouvel examen du dossier par la commission tripartite, l'OCIRT a maintenu sa décision de refus aux motifs que l'ordre de priorité n'avait pas été respecté, que la demande ne présentait pas d'intérêt compte tenu de l'exiguïté des contingents et que l'employeur n'était pas enregistré auprès du service des ONG du Centre d'accueil Genève Internationale (ci-après : CAGI).

16. Par acte du 8 décembre 2014, B______ Genève et M. A______ ont recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision de l'OCIRT du 5 novembre 2014. Ils ont conclu, préalablement, à ce qu'il soit dit que le recours était assorti de l'effet suspensif, principalement, à l'annulation de la décision entreprise et à la délivrance de l’autorisation sollicitée, subsidiairement, à l'annulation de la décision et au renvoi du dossier à l'OCIRT pour nouvelle décision et, en cas de besoin, nouvelle instruction, avec suite de dépens et octroi d'une indemnité de procédure.

Ils avaient clairement démontré que, depuis le mois de juillet 2014, B______ Genève avait activement recherché des candidats en vue de pourvoir le poste de directeur général. À l'issue de ces recherches, l’employeur avait reçu huit candidatures dont une partie provenait de France et dont aucune ne répondait à l'ensemble des critères requis. Seuls trois candidats maîtrisaient l'arabe, critère indispensable pour pouvoir remplir la mission de directeur général, amené à collaborer régulièrement avec le monde arabe. Parmi les trois candidats maîtrisant l'arabe, le premier avait une formation comptable et les deux autres étaient issus de domaines d'activités très éloignés de celui de B______ Genève, l’un étant ingénieur, l’autre chef d’entreprise. Ces candidatures avaient donc dû être écartées.

Aucun travailleur suisse, ni aucun autre ressortissant de l'UE/AELE ne correspondait au profil recherché et l'OCIRT avait violé l’art. 21 LEtr en retenant que l'ordre de priorité n'avait pas été respecté.

Par ailleurs, la fonction de directeur général requérait des qualifications et des aptitudes personnelles très particulières. Le candidat recherché devait disposer d'une formation universitaire, d'une expérience de quatre à cinq ans dans le domaine de la communication, des relations internationales et/ou du développement durable. La maîtrise de la langue arabe et la connaissance de la culture arabe dans son ensemble étaient également indispensables. De surcroît, le futur directeur général serait amené à diriger une équipe, de sorte qu'une expérience dans la gestion du personnel était essentielle. M. A______ remplissait toutes les qualifications requises pour le poste au sens de l'art. 23 LEtr.

Enfin, une procédure d'inscription de B______ Genève auprès du CAGI était en cours depuis le 3 octobre 2014.

17. Dans son écriture du 16 décembre 2014, l'OCIRT a conclu à ce que le TAPI constate que le recours contre sa décision négative du 5 novembre 2014 n'avait pas d'effet suspensif et que la solution inverse équivaudrait à accorder au recourant ses conclusions principales avant leur examen par l'autorité de jugement. Ainsi, tant que le TAPI ne s'était pas prononcé, M. A______ n'était pas autorisé à travailler.

18. Par décision du 18 décembre 2014, le TAPI a rejeté la demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles au recours.

19. Dans ses observations au fond du 5 février 2015, l'OCIRT a conclu au rejet du recours.

Aucun justificatif de recherche sur le vaste marché du travail de l’Union européenne n’avait été produit. La recourante était tenue d’effectuer des recherches intensives en Suisse et dans l’Union européenne, ce qu’elle n’avait pas fait. Les recherches sur le marché du travail local n’avaient été entreprises qu’en juillet 2014, après deux refus de la part de l’OCIRT, et s'étaient limitées au marché suisse du travail. Aucune recherche n’avait été effectuée sur le marché de l’UE/AELE, par aucun moyen connu.

En réalité, B______ Genève avait déjà jeté son dévolu sur M. A______ et n'avait fait que quelques recherches de pure forme. De plus, le profil décrit dans l’annonce transmise à l'OCE était une copie conforme de celui de l’intéressé
lui-même. Il s'agissait clairement d'un cas de convenance personnelle.

M. A______ ne disposait pas de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États membres de l’UE et de l’AELE d’une pénurie de main-d'œuvre spécialisée.

L’OCIRT redoutait que B______ Genève ait déjà engagé et mis au travail le recourant, sans attendre l’autorisation demandée, comme les dates indiquées sur la première demande le laissaient supposer.

Même si B______ Genève avait demandé son enregistrement au CAGI et même si cette demande était agréée, cela ne la dispensait pas de faire des recherches intensives sur les marchés du travail suisse et de l’UE/AELE. Selon les indications du CAGI, recueillies le 2 février 2015, la demande de B______ Genève était encore à l’étude.

Le fort développement à Genève souhaité par B______ Genève pouvait parfaitement se faire dans le respect total des exigences de la LEtr, y compris pour l’engagement d’un directeur général.

20. Par jugement du 2 avril 2015, le TAPI a rejeté le recours du 8 décembre 2014 et mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 500.-.

Les quelques démarches entreprises par la recourante sur le marché suisse de l'emploi - annonce du poste vacant à l'OCE le 15 juillet 2014 et publication d’une annonce sur le site Job up ainsi que dans la Tribune de Genève, durant les mois de juillet et août 2014 - paraissaient tout à fait insuffisantes pour considérer que l'employeur avait effectué toutes les recherches nécessaires pour trouver un travailleur disponible. De plus, ces démarches avaient été entreprises après la décision de refus de l'OCIRT du 30 avril 2014. Enfin, aucune démarche n'avait été entreprise pour trouver un candidat sur le vaste marché de l'UE/AELE.

Il ressortait du dossier que la recourante avait en fait déjà déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. A______ le 12 décembre 2013, soit avant même d'entamer la moindre recherche de candidat pour le poste à pourvoir. À cet égard, le descriptif du poste envoyé à l'OCE et publié dans les deux annonces correspondait exactement au profil du recourant. Le conseil de la recourante avait d'ailleurs indiqué à l'autorité intimée, dans ses courriers du 2 avril et du 15 avril 2014, que le profil du recourant lui avait été « hautement recommandé » car ce dernier possédait un carnet d'adresses qui seraient très utiles à son développement.

En définitive, il apparaissait que l'engagement de l'intéressé relevait de la convenance personnelle, que le poste avait été créé sur mesure pour lui et que la recourante n'avait pas réellement l'intention d'ouvrir le poste à d'autres candidats. Le principe de priorité n’ayant pas été respecté, il n'était pas nécessaire d'examiner les autres conditions cumulatives posées par l’art. 18 LEtr.

21. Par acte expédié le 12 mai 2015 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), B______ Genève et M. A______ ont formé recours contre ce jugement, concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et, cela fait, à l’octroi au recourant d’une autorisation de séjour avec activité lucrative dépendante, subsidiairement au renvoi du dossier au TAPI pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Outre l’arabe, la maîtrise de l’allemand était une qualification recherchée, dans la mesure où B______ Genève constituerait le pôle directeur de l’activité de B______ pour toute la Suisse et développerait son activité en Allemagne, dès qu’une succursale y serait créée.

Il ressortait des démarches effectuées par la recourante que des candidats européens, en l’occurrence français, avaient été touchés.

B______ Genève ayant l’intention de se développer dans les années à venir en Suisse et dans ses relations avec l’étranger, il lui était nécessaire de trouver une personne en mesure de s’entretenir avec les autres directeurs en place dans les différentes succursales étrangères de B______.

Il y avait quelques mois, M. A______ avait appris de source sûre que M. C______ avait adressé une lettre de dénonciation à l’OCPM dans le but de lui nuire, en indiquant que la recourante souhaitait engager le recourant uniquement pour des motifs de convenance personnelle et que le poste avait été créé sur mesure pour lui, terme se retrouvant dans le jugement querellé ; cette lettre ne figurait toutefois pas au dossier tenu par l’OCPM et consulté par le conseil des recourants. Depuis le mois de septembre 2013, après avoir été licencié par B______ Genève en juillet 2013, M. C______ avait cherché à plusieurs reprises à se faire passer pour le directeur de B______ Genève, se présentant comme tel auprès d’ONG tierces pour entrer plus facilement en contact avec elles, utilisant à cet effet le nom et le logo de la recourante de manière illicite.

22. Par courrier du 20 mai 2015, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative sans formuler d’observations.

23. Dans sa réponse du 8 juin 2015, l’OCIRT a conclu au rejet du recours.

L’allégation des recourants contenue dans leur recours selon laquelle M. A______ s’était, sur un plan personnel et associatif, engagé dans son pays d’origine dans le processus de démocratisation et dans l’organisation des récents mouvements et soulèvement populaire au travers d’associations, pouvait être interprétée dans le sens que l’intéressé avait surtout été préféré pour ses engagements politiques. Ce paramètre ne faisait pas partie des critères légaux lors de l’engagement de personnel étranger, même pour une ONG.

L’inscription auprès du CAGI - non encore intervenue - n’était pas un « brevet de bonne conduite » pour une ONG, mais une démarche purement pratique permettant aux organisations agréées de bénéficier de certains services.

Les exigences linguistiques posées par B______ Genève pouvaient se comprendre, mais, si elle avait cherché, par exemple dans une université allemande, elle aurait très probablement trouvé les compétences désirées. Cela était d’autant plus vrai que les compétences académiques de M. A______ se bornaient à l’organisation de manifestations ou de voyages, soit des compétences logistiques et touristiques loin d’être introuvables sur le marché du travail de l’UE/AELE. La recourante aurait pu et dû effectuer des recherches approfondies dans toute l’Union européenne, auprès d’écoles hôtelières ou de tourisme, dont certaines avaient très bonne réputation, par exemple en France, en Allemagne, en Italie.

24. Dans leur réplique du 10 août 2015, B______ Genève et M. A______ ont persisté dans les conclusions de leur recours.

B______ Genève avait été initialement mal conseillée et n’avait pas accompli les démarches utiles au moment du dépôt de sa demande initiale, mais elle avait depuis lors effectué les recherches idoines.

M. A______ n’avait pas été préféré en raison de ses engagements politiques, les associations pour lesquelles il s’était engagé se revendiquant comme mouvements d’opposition pour le changement et transcendant totalement les clivages politiques.

25. Par lettre du 13 août 2015, la chambre administrative a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. a. Selon l'art. 11 al. 1 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé.