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dans la cause

Monsieur Jean-Pierre CHILLIER
Madame Lilliane GRAF
Monsieur Marc GRAF
Madame Catherine LEHMANN JACCARD
Monsieur Alain-Dominique MAURIS
Monsieur Damien MAURIS
Madame Huguette MAURIS
représentés par Me Malek Adjadj, avocat

contre

Madame Jacqueline BERGER
Madame Gabriela GRAF
Monsieur Georges GRAF
Monsieur Jean GRAF
Monsieur Michel GRAF
Monsieur Olivier GUENIN
Monsieur Pascal HUNI
KAINOS SA
représentés par Me Andreas Fabjan, avocat

et

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE - OAC

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 avril 2018 (JTAPI/360/2018)

b. La compatibilité du projet avec le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier exigée par l’art. 59 al. 4 LCI est une clause d’esthétique, analogue à celle contenue à l’art. 15 LCI. Une telle clause fait appel à des notions juridiques imprécises ou indéterminées, dont le contenu varie selon les conceptions subjectives de celui qui les interprète et selon les circonstances de chaque cas d'espèce ; ces notions laissent à l'autorité une certaine latitude de jugement. Lorsqu'elle estime que l'autorité inférieure est mieux en mesure d'attribuer à une notion juridique indéterminée un sens approprié au cas à juger, l'autorité de recours s'impose alors une certaine retenue. Il en va ainsi lorsque l'interprétation de la norme juridique indéterminée fait appel à des connaissances spécialisées ou particulières en matière de comportement, de technique, en matière économique, de subventions et d'utilisation du sol, notamment en ce qui concerne l'esthétique des constructions (ATA/828/2015 du 11 août 2015 ; ATA/653/2014 du 19 août 2014 ; ATA/849/2005 du 13 décembre 2005 et la jurisprudence citée).

c. En l’espèce, les recourants contestent que le département ait été autorisé à s’éloigner du règlement communal sur les constructions. Ils fondent leur argumentation sur un arrêt de la chambre de céans (ATA/13/2016 du 12 janvier 2016).

Ledit plan a été entériné par le Conseil municipal de la commune de Bernex le 6 novembre 1979 puis adopté par le Conseil d’État le 30 avril 1980. L’arrêt précité relevait qu’il n’avait jamais été adapté, alors même que de très nombreuses dispositions du droit de la construction et de l’aménagement du territoire avaient été modifiées depuis lors, notamment dans le but de favoriser une utilisation judicieuse du sol et la densification des zones bâties. Le règlement avait de moins en moins été respecté au cours de années, à tel point que le TAPI avait appliqué dans le cas concerné le principe de l’égalité dans l’illégalité. Dans ces conditions, la qualification de « plan d’affectation » que la jurisprudence avait donné au règlement en 1997, avec la force obligatoire que cela impliquait en particulier pour l’art. 4 de ce texte, lequel fixait un indice d'utilisation maximum des terrains dans certains secteurs, ne pouvait être maintenue (ATA/13/2016 précité consid. 4c).

En conséquence, au vu de ladite jurisprudence, le raisonnement des recourants selon lequel dès lors que ledit plan ne répond plus aux exigences d’un plan d’affectation, il doit être considéré comme un plan directeur, n’est pas soutenable.

C’est à bon droit que le TAPI a considéré que le règlement n’avait plus à être pris en considération par le département.

4. Dans un second argument, les recourants reprochent au département de s’être fondé sur le préavis de la CA au détriment de celui, négatif, de la commune.

a. Avant d’autoriser un projet de construction en cinquième zone, dont la densité correspond à celle prévue par l’art. 59 al. 4 let. a LCI, le département doit recueillir les appréciations de la CA, respectivement celles de la commune du lieu de situation exprimées sous forme de préavis rendu par l’exécutif municipal (art. 59 al. 4 let. a LCI ; art. 48 let. h et 30 al. 1 let. s a contrario de la loi sur l’administration des communes du 13 avril 1984 - LAC - B 6 05).

b. Dans le système de la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés ne lient pas les autorités (art. 3 al. 3 LCI). Ils n'ont qu’un caractère consultatif, sauf dispositions contraires et expresses de la loi ; l’autorité reste ainsi libre de s’en écarter pour des motifs pertinents et en raison d’un intérêt public supérieur (ATA/1157/2018 du 30 octobre 2018 consid. 5j ; ATA/1382/2017 du 10 octobre 2017 consid. 4 et les références citées). Toutefois, lorsqu'un préavis est obligatoire, il convient de ne pas le minimiser (ATA/873/2018 du 28 août 2018 consid. 5b ; ATA/1274/2017 du 12 septembre 2017 consid. 5). Dans le système prévu par l’art. 59 al. 4 let. a LCI, tant le préavis de la commune que celui de la CA ont cette caractéristique (ATA/699/2015 du 30 juin 2015).

La délivrance de telles autorisations de construire demeure de la compétence exclusive du département, à qui il appartient de statuer en tenant compte de tous les intérêts en présence (ATA/1273/2017 du 12 septembre 2017 consid. 11c ; ATA/318/2017 du 21 mars 2017 ; ATA/828/2015 du 11 août 2015 ; ATA/699/2015 précité).

c. Selon une jurisprudence bien établie, la chambre de céans observe une certaine retenue pour éviter de substituer sa propre appréciation à celle des commissions de préavis pour autant que l’autorité inférieure suive l’avis de celles-ci (ATA/373/2016 du 3 mai 2016 consid. 9d et les références citées). Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s’écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l’autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d’émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/373/2016 précité). De même, s’agissant des jugements rendus par le TAPI, la chambre administrative exerce son pouvoir d’examen avec retenue car celui-ci se compose pour partie de personnes possédant des compétences techniques spécifiques (ATA/373/2016 précité).

d. En l’espèce, le préavis de la CA est positif. En absence d’élément particulier, y compris dans le préavis défavorable de la commune du 2 novembre 2016, le département devait suivre l’avis de la CA. Celle-ci a examiné le projet avec soin. Le 18 octobre 2016, elle avait exigé des modifications. Elle relevait qu’elle appréciait l’expression contemporaine de l’agrandissement. La dérogation était en suspens. Le 24 janvier 2017, elle a préavisé favorablement, y compris pour la dérogation, les modifications souhaitées ayant été apportées.

Contrairement à ce que soutiennent les recourants, au vu du considérant qui précède, la CA n’avait pas à se déterminer sur le règlement communal.

5. Dans un troisième grief, les recourants contestent la validité et, subsidiairement le bien-fondé du préavis de la CMNS.

a. Il n’est pas contesté que le projet porte sur la transformation d’une ferme agricole portée à l’inventaire et que le préavis de la CMNS était obligatoire (art. 9 LPMNS ; 5 al. 2 let. c RPMNS).

Le premier préavis a été rédigé le 9 novembre 2016 par la sous-commission monuments et antiquités (ci-après : SCMA) de la CMNS. Cette délégation est prévue par la loi sur la protection des monuments, de la nature et des sites du 4 juin 1976 (LPMNS - L 4 05), notamment l’art. 47 al 3, tant dans sa teneur en vigueur au moment du préavis, à savoir qu’elle pouvait déléguer ses pouvoirs à des sous-commissions permanentes ou occasionnelles, que dans sa nouvelle teneur entrée en vigueur le 18 novembre 2017 selon laquelle elle peut déléguer ses pouvoirs à des sous-commissions permanentes ainsi qu’à l’office du patrimoine et des sites (ci-après : OPS).

La SCMA était prévue par l’art. 3 al. 1 let. b du règlement d’exécution de la loi sur la protection des monuments, de la nature et des sites du 29 novembre 1976 (RPMNS - L 4 05.01) dans sa teneur à l’époque du préavis. En l’état, l’art. 3 al. 1 RPMNS précise qu’une liste des sous-commissions et des attributions qui leur sont déléguées est dressée en début de chaque législature.

b. Le second préavis a été rédigé par le SMS le 1^er février 2017. À teneur de l’art. 47 al. 1 LPMNS, la CMNS est consultative. Elle donne son préavis sur tous les objets qui, en raison de la matière, sont de son ressort. Depuis le 18 novembre 2017, l’alinéa 1 a été complété par la mention que la CMNS se prononce en principe une seule fois sur chaque demande d’autorisation, les éventuels préavis complémentaires étant donnés par l’OPS par délégation de la commission.

Se pose en conséquence la question du droit applicable.

Selon la doctrine et la jurisprudence, en droit de la construction, la loi applicable est celle en vigueur au moment où statue la dernière instance saisie du litige. Si l’affaire est traitée par plusieurs autorités, sont déterminantes en principe les prescriptions en force lorsque la dernière juridiction statue. La jurisprudence admet ainsi d’une façon générale qu’une demande d’autorisation de bâtir déposée sous l’empire du droit ancien est examinée en fonction des dispositions en vigueur au moment où l’autorité statue sur cette demande, même si aucune disposition légale ou réglementaire ne le prévoit ; les particuliers doivent en effet toujours s’attendre à un changement de réglementation (ATF 101 Ib 299 ; ATA/56/2013 du 29 janvier 2013). En statuant sur une demande d’autorisation suivant des prescriptions devenues obligatoires après son dépôt, le juge ne tombe pas dans l’arbitraire, ni ne viole une disposition impérative ou la garantie de la propriété (ATF 107 1b 138 ; ATA/56/2013 précité ; ATA/22/2009 du 13 janvier 2009 ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, Les fondements, 2012, p. 194-195).

En conséquence, le préavis de la CMNS a été valablement donné par le SMS en application de l’art. 47 al 1 LPMNS dans sa teneur actuelle.

c. Les recourants contestent la signature du second préavis. Or, il s’agit de la personne en charge du secrétariat de la CMNS à l’époque. Conformément aux art. 48 LPMNS et 4 al. 6 RPMNS, le secrétariat de la CMNS est assuré par le département. La signature est en conséquence valable.

d. Les recourants contestent la cohérence des préavis de la CMNA et du SMS qui prônent la conservation du bâtiment tout en autorisant la destruction de l’escalier de la cave et le retraitement de la façade.

Les préavis querellés sont détaillés. Ils ont été établis après un déplacement sur place des personnes amenées à préaviser. Après avoir examiné in situ et de visu les lieux, la CMNS a sollicité plusieurs modifications au projet. Elle a procédé à un examen fouillé du projet. Rien n’indique que les délégués n’auraient pas pris en considération l’escalier litigieux, dont la valeur patrimoniale n’est au demeurant qu’alléguée par les recourants. Enfin, la démolition de l’escalier est mentionnée sur les plans soumis à autorisation.

6. Dans un dernier grief, les recourants invoquent une violation de l’art. 75 LCI.

a. L’art. 75 LCI règle la question du nombre de logements en 5^ème zone. Chaque construction ne peut pas comporter en principe plus de quatre logements (art. 75 al. 1 LCI). Le département peut accorder des dérogations pour des constructions édifiées en ordre contigu ou sous forme d’habitat groupé (art. 75 al. 3 LCI).

Il ressort des travaux préparatoires du nouvel art. 59 al. 4 let. a LCI (détaillés notamment dans l’ATA/1460/2017 du 31 octobre 2017 consid. 2e ) entré en vigueur le 26 janvier 2013 que l’implantation d’habitat groupé, devait modifier, à terme, la configuration de la zone villa. Il ne s'agissait plus forcément de la villa au sens compris autrefois, mais bien d'une nouvelle forme d'habitat groupé, plus contemporaine. À la différence de l'habitat en ordre contigu, l’habitat groupé n’impose pas d'entrée de plain-pied pour chaque logement. Le législateur a eu conscience de cette évolution et a souhaité encourager la réalisation de ces nouvelles formes d’habitat (groupé ou en ordre contigu), lorsqu’il a augmenté les indices d’utilisation du sol dérogatoires susceptibles d’être appliqués dans cette zone (cf. l’intervention de Monsieur Christophe AUMEUNIER, rapporteur de majorité, lors du premier débat consacré au PL 10'891, MGC 2012-2013 II D/9 p. 788 ss). Il a considéré cette évolution comme une réponse utile et nécessaire par rapport aux problèmes de l’exiguïté du territoire et de la pénurie de logements et manifesté sa volonté d’appliquer l’art. 59 al. 4 let. a LCI partout où les dérogations prescrites pouvaient avoir lieu (ATA/1274/2017 du 12 septembre 2017 consid. 6d ; ATA/828/2015 du 11 août 2015 consid. 8b).

b. En l’espèce, le projet prévoit huit logements en PPE, sous forme d’habitat groupé. Conformément à la jurisprudence précitée, même si la dérogation prévue à l’art. 75 al. 3 LCI n’est pas expressément mentionnée par le département dans l’autorisation de construire, il y a lieu de considérer qu’en autorisant le projet litigieux, celui-ci a accepté cette dérogation, à tout le moins implicitement, sans qu’un abus ou un excès de son pouvoir d’appréciation ne puisse lui être reproché.

7. En tous points infondés, le recours sera rejeté.

Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’500.- est mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement (art. 87 al. 1 LPA).

Une indemnité de procédure de CHF 1'500 est allouée aux intimés, défendus par un conseil, qui y ont conclu, à la charge des recourants (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 22 mai 2018 par Monsieur Jean-Pierre CHILLIER, Madame Liliane GRAF, Monsieur Marc GRAF, Madame Catherine LEHMANN JACCARD, Monsieur Alain-Dominique MAURIS, Monsieur Damien MAURIS, Madame Huguette MAURIS contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 avril 2018 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1'500.- à la charge conjointe et solidaire de Monsieur Jean-Pierre CHILLIER, Madame Liliane GRAF, Monsieur Marc GRAF, Madame Catherine LEHMANN JACCARD, Monsieur Alain-Dominique MAURIS, Monsieur Damien MAURIS, Madame Huguette MAURIS ;

alloue une indemnité de CHF 1’500.- à Madame Jacqueline BERGER, Madame Gabriela GRAF, Monsieur Georges GRAF, Monsieur Jean GRAF, Monsieur Michel GRAF, Monsieur Olivier GUENIN, Monsieur Pascal HUNI, KAINOS SA, pris conjointement et solidairement, à la charge de Monsieur Jean-Pierre CHILLIER, Madame Liliane GRAF, Monsieur Marc GRAF, Madame Catherine LEHMANN JACCARD, Monsieur Alain-Dominique MAURIS, Monsieur Damien MAURIS, Madame Huguette MAURIS, pris conjointement et solidairement ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Malek Adjadj, avocat des recourants, à Me Andreas Fabjan, avocat des intimés, au département du territoire-oac, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.