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1) A______ SA (ci-après : A______ ou la banque) est une banque spécialisée dans la gestion de fortune, inscrite au registre du commerce de Genève (ci-après : RC) depuis de nombreuses années. Sa raison sociale a changé par deux fois depuis, dont l'une au cours des années 2000.

2) Jusque dans les années 1990, A______ était la filiale genevoise du groupe bancaire E______, fondé à l'étranger et ayant fait faillite. Suite à cette faillite, le groupe et sa filiale genevoise ont été vendus à F______ en 1995.

3) En 1996, Monsieur G______, directeur général d'A______, a acquis 30 % du capital-actions de la banque, puis, en 2005, le solde de celui-ci. A______ est actuellement détenue par la société H______ SA, elle-même détenue à 15 % par les cadres de la banque et à 85 % par I______ SA, dont M. G______ est l'actionnaire unique.

4) En 1999, A______ a constitué dans les îles Anglo-Normandes, une filiale, J______ Ltd, devenue en 2005 K______ Ltd, en 2006 L______ Ltd, puis, en 2008, M______ Ltd (ci-après : M______ ou la filiale), dont elle détient 100 % du capital, afin de fournir des véhicules de placements collectifs de capitaux à un cercle d'investisseurs plus large que celui de la banque.

5) a. Dans ce cadre, M______ agissait en tant que direction de fonds d'investissement. Il lui incombait de définir la stratégie d'investissement, de commercialiser les parts de fonds, de gérer la fortune des fonds pour le compte des investisseurs tout en respectant la politique d'investissement, de décider de l'émission des parts et du choix des placements, de fixer les prix d'émission et de rachat, de sélectionner les éventuels prestataires de service auxquels elle entendait déléguer son activité et de répondre de la bonne exécution de toutes les tâches nécessaires à cette activité.

b. L'activité de M______ portait sur les structures d'investissement de « classe B » dans les îles Anglo-Normandes pour plusieurs fonds de placement, à savoir des fonds simples, soit NA______ Ltd (de 1999 à 2003), NB______ Ltd (dès 2001), NC______ Ltd (de 2001 à 2002), ND______ Ltd (de 2008 à 2010), NE______ Ltd (dès 2008) et NF______ Ltd (dès 2009), ainsi que des fonds ombrelles, soit NG______ Ltd composé des fonds de fonds alternatifs NG______ (de 2002 à 2009) et NH______ (de 2003 à 2004), et NI______ Ltd, composé des fonds NJ______ (fonds de fonds alternatif, dès 2006), NK______ (fonds de fonds, dès 2006), NL______ (sous-fonds de 2006 à 2009, puis fonds indépendant dès 2009), NM______ (fonds de fonds, de 2006 à 2009) et NN______ (fonds de fonds alternatif, de 2006 à 2010).

Elle agissait de la même manière pour les sous-fonds de NO______ Plc. qui avaient un statut « NP______ » en Irlande, en particulier le NQ______ (dès 2009).

c. Pour son activité, M______ percevait des différents fonds d'investissement, d'une part, une commission de gestion, généralement de 1,5 % de la valeur nette d'inventaire des actifs sous gestion, et, d'autre part, une commission de performance, généralement de 10 à 20 % de la performance du fonds.

6) Entre 2001 et 2010, M______ a délégué l'activité de conseil en investissement à des tiers, sauf pour les deux sous-fonds du fonds ombrelle NG______ Ltd (NG______, dès le 1^er mai 2004, et NH______, dès le 1^er avril 2004), pour quatre des sous-fonds du fonds ombrelle NI______ Ltd (NJ______, NK______, NM______ et NN______), ainsi que pour le fonds simple ND______ (jusqu'en août 2010), qu'elle a confiée à A______.

Pour cette activité, A______ pouvait utiliser les fonds à sa discrétion pour effectuer les placements conformément au prospectus, effectuer des revues ponctuelles des investissements à la demande de la direction de fonds, préparer le matériel pour l'établissement des rapports et fournir les informations nécessaires au calcul de la valeur nette d'inventaire. En plus de ces activités, A______ pouvait, dans certains cas, choisir et placer les ordres avec les membres de la bourse, les courtiers ou les banques et négocier les commissions y relatives.

7) a. Les états financiers de M______ pour les exercices 2001 à 2010 et les documents produits par A______ mettent en évidence les éléments suivants :

b. Entre 2001 et 2010, M______ avait perçu des commissions de gestion pour CHF xxx et, entre 2003 et 2010, des commissions de performance pour CHF xxx, étant précisé qu'elle n'avait ni reçu ni payé de telles commissions de 2001 à 2002. Lors de son premier exercice, entre 1999 et 2000, M______ avait toutefois perçu des commissions de performance de USD xxx, qu'elle avait rétrocédées à hauteur de USD xxx. Les états financiers 2001 indiquent qu'elle pouvait percevoir des commissions des fonds NA______ Ltd, NB______ Ltd et NC______ Ltd.

M______ avait en particulier perçu des commissions de performance du fonds ombrelle NG______ Ltd (de 2004 à 2007), ainsi que du fonds ombrelle NI______ Ltd (de 2006 à 2010). Elle n'en avait pas perçu du fonds ND______ Ltd entre 2008 et 2010.

Entre 2003 et 2010, M______ avait également perçu des commissions de performance des fonds pour lesquels elle avait délégué le conseil en investissement à O______, P______ et Q______.

c. Pour les exercices 2001 à 2010, M______ avait droit à des commissions de performance qu'elle devait partiellement rétrocéder aux conseillers en investissement concernés (« The Company is required to pay a portion of these performance fees on to the respective investment advisors of the funds »).

d. Le conseil d'administration de M______, qui se réunissait tous les trois mois, était composé, de 2001 à 2005, de deux représentants d'A______ qui ne percevaient pas de rémunération par la filiale, soit Messieurs R______ (membre de la direction générale d'A______) et S______ (membre de la direction d'A______), ainsi que d'une troisième personne, sans lien avec A______ et M______, à savoir Monsieur T______, rémunéré par M______ à raison de GBP xxx par an.

De 2006 à 2010, il était composé de quatre administrateurs, à savoir deux représentants d'A______ (Messieurs R______ et U______, respectivement membre de la direction générale et du conseil d'administration d'A______), du directeur de M______ (M. S______, rémunéré au moyen d'un salaire annuel versé par M______ et d'un bonus) et de M. T______, lequel était rémunéré à raison de GBP xxx par an.

8) Selon les rapports relatifs à la révision des comptes annuels et d'audit prudentiel de l'organe de révision d'A______, pour l'exercice 2005, la banque avait liquidé quatre portefeuilles collectifs d'investissement (ci-après : PCI), dont les actifs avaient été transférés dans un fonds géré par M______. Pour l'exercice 2006, quatre segments du NI______ Ltd avaient repris les PCI d'A______, liquidés en début d'année. Pour l'exercice 2008, le dernier PCI de la banque avait été transformé en placement collectif domicilié dans les îles Anglo-Normandes.

9) A______ a régulièrement remis à l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) ses déclarations d'impôt, y annexant, pour les exercices 2001 à 2010, ses comptes annuels.

10) Le 5 décembre 2001, l'AFC-GE a informé A______ de l'ouverture d'une procédure de vérification de ses déclarations d'impôt des années 1997 à 2000.

11) Le 25 juin 2002, l'AFC-GE a établi un rapport interne concernant ce contrôle. Il en résultait que le bénéfice de M______, qui n'employait pas de personnel et n'avait pas de locaux, était fonction de la performance du fonds qu'elle détenait, laquelle avait été mauvaise en 2001. Durant la même année, un deuxième fonds avait été créé, dont elle assurait la direction. Il ne résultait de la lecture succincte des nombreux documents remis aucune anomalie particulière ni aucune refacturation, en l'absence de travail fourni par A______, laquelle ne faisait pas non plus de publicité ou de marketing pour le fonds de M______, même si ses gestionnaires les proposaient à leurs clients. Au niveau des prix de transfert, rien ne justifiait ainsi un approfondissement de la question ou une reprise fiscale, les représentants d'A______ ayant insisté sur l'autonomie des différentes entités du groupe.

12) Le 1^er juillet 2002, l'AFC-GE a informé A______ de la clôture des procédures en rappel et soustraction d'impôt pour les années 1997 à 2000, sans reprise.

13) Entre novembre 2002 et novembre 2007, l'AFC-GE a régulièrement notifié à A______ ses bordereaux de taxation pour l'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) et l'impôt fédéral direct (ci-après : IFD) 2001 à 2006, lesquels sont entrés en force, n'ayant pas été contestés.

14) À la demande de l'administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH), suite au contrôle des acomptes annuels relatifs à l'impôt anticipé d'A______ du 26 février 2008 pour les périodes fiscales 2003 à 2007, la banque lui a remis plusieurs documents ainsi que des explications s'agissant de l'activité de M______ et des liens qu'elle entretenait avec cette dernière.

15) Le 28 août 2008, dans le cadre de ce contrôle, la division de l'impôt anticipé de l'AFC-CH a informé l'AFC-GE des « excellentes performances » réalisées par M______, dont le résultat net avait augmenté de manière significative lors des exercices 2005 à 2007 alors qu'elle n'employait que quatre personnes et envisageait d'en engager une cinquième. Malgré les pièces fournies et les explications apportées par A______, la question de l'importance ainsi que « l'origine (offshore) » des dividendes 2006 et 2007 se posait. En conclusion, cette problématique devait « faire l'objet d'une discussion avec l'autorité de taxation genevoise ».

16) Le 13 octobre 2008, l'AFC-GE a notifié à A______ ses bordereaux de taxation ICC et IFD 2007, lesquels sont entrés en force.

17) En septembre 2009, A______ a transmis à l'AFC-GE sa déclaration fiscale pour l'année 2008.

18) Les 26 novembre 2009 et 8 mars 2010, l'AFC-GE a demandé à A______ des renseignements complémentaires au sujet de sa déclaration fiscale pour l'année 2008, ainsi que de produire un certain nombre de documents en lien avec celle-ci, dont le bail à loyer de M______ « depuis sa constitution ».

19) a. Les 21 décembre 2009 et 6 avril 2010, A______ a répondu à l'AFC-GE que M______, en tant que direction de fonds, externalisait localement une partie de ses tâches administratives à des tiers, notamment au groupe V______, qui avait au demeurant mis à sa disposition des bureaux dans ses locaux avant la conclusion d'un contrat de bail, ainsi que certaines activités d'exécution et de contrôle à Genève par le biais de contrats de services. M______ gardait toutefois la responsabilité ultime de toutes les activités externalisées et en vérifiait régulièrement la bonne organisation et exécution par le biais de rapports mensuels et de rapports de révision internes. Les membres de son conseil d'administration, qui recevaient des rapports chaque trimestre, avaient été rémunérés à concurrence de GBP xxx, le directeur de M______ ayant reçu un montant plus important sous forme de bonus du fait des bons résultats obtenus par le groupe.

b. Elle a annexé à son courrier notamment :

- un contrat de sous-location conclu entre V______ et M______ le 17 juillet 2007 portant sur des locaux sis dans les îles Anglo-Normandes pour un loyer annuel de GBP xxx ;

- un tableau comportant les noms de ses employés, leur taux d'activité et leur salaire, mentionnant que deux de ceux-ci avaient été actifs, dès le 1^er août 2008, à 100 % pour des activités liées à M______, pour un salaire, sur cinq mois, de respectivement CHF xxx et CHF xxx.

c. Elle a également produit différents documents contractuels et des organigrammes pour plusieurs fonds, à savoir :

- les contrats de conseil en investissement conclus entre M______ et A______ pour les fonds ombrelle NG______ Ltd le 25 novembre 2005 et NI______ Ltd le 23 janvier 2006, indiquent une commission de gestion en faveur d'A______ de 0,75 % de la valeur nette d'inventaire pour cette activité ainsi que celle de passation des ordres ;

- les contrats de service pour la passation des ordres conclus entre M______ et A______ : pour le fonds NR______ Ltd, pour lequel elle percevait 0,2 % de la valeur nette d'inventaire ; pour le fonds NS______ Ltd, pour lequel elle percevait 0,125 % de la valeur nette d'inventaire (puis 0,10 % si celle-ci dépassait USD 50'000'000.-) ; pour le fonds NL______ pour lesquels elle percevait 0,09 % de la valeur nette d'inventaire (puis 0,05 % si celle-ci dépassait USD 5'000'000.-) ;

- les contrats de conseil en investissement pour les fonds NS______ Ltd et NS______ conclus entre M______ et O______ (ci-après : O______) indiquant une rétrocession en faveur de cette dernière de 0,75 % de la commission de gestion et de 70 % de la commission de performance, ainsi que pour le fonds NL______ conclu entre M______ et P______ SA (ci-après : P______) indiquant une rétrocession en faveur de cette dernière de 50 % de la commission de gestion et de 50 % de la commission de performance.

Selon ces contrats, le conseiller en investissement utilisait les fonds à sa discrétion pour effectuer les placements conformément au prospectus, sans pour autant pouvoir effectuer des transactions pour le compte de M______ ou du fonds (P______), ou émettait des recommandations sur l'investissement des fonds (O______), effectuait des revues ponctuelles des investissements à la demande de la direction de fonds, préparait le matériel pour l'établissement des rapports et fournissait des informations pour le calcul de la valeur nette d'inventaire. Il ne pouvait toutefois effectuer des transactions pour M______ ou le fonds lui-même.

20) Le 14 juillet 2010, l'AFC-GE a entendu Messieurs W______, directeur général d'A______, et X______, directeur des opérations d'A______, au sujet de sa taxation 2008.

21) Le 27 juillet 2010, l'AFC-GE a informé A______ de l'ouverture d'une procédure en rappel et soustraction d'impôt pour l'ICC et l'IFD 2001 à 2007, précisant que, conformément aux normes applicables, l'ouverture d'une procédure pour soustraction d'impôt était communiquée par écrit à la personne concernée, qui était invitée à s'exprimer sur les griefs retenus à son encontre et informée de son droit de refuser de déposer et de collaborer.

Suite à l'analyse des documents lui ayant été transmis, il apparaissait que M______ n'avait que peu, voire pas de substance, que les contrats conclus avec les tiers prévoyaient une rétrocession des commissions de gestion et de performance, alors que ceux conclus avec la banque ne prévoyaient pas de rétrocession de ces dernières, qu'elle avait fait l'objet d'une rémunération insuffisante pour l'apport de clients à M______ et que des frais de marketing n'avaient été facturés à cette dernière qu'en 2008. Elle l'invitait ainsi à produire différents autres documents afin de vérifier son imposition pour les années concernées.

22) a. Les 14 septembre 2010 et 23 février 2011, A______ a répondu à l'AFC-GE que les conditions pour l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôt n'étaient pas réunies, l'existence et le mode de fonctionnement de M______ étant connus depuis son précédent contrôle, qui avait été clos sans reprise. L'AFC-CH en avait également connaissance au regard de son contrôle. Elle avait au demeurant toujours complété ses déclarations fiscales en toute transparence, indiquant les revenus, au titre de dividendes et de prestations de services, versés par sa filiale.

Elle avait fourni à sa filiale diverses prestations de service et un support administratif, notamment pour la passation des ordres de bourse auprès des courtiers ou le conseil en investissement, activités qui n'étaient au demeurant pas comparables à celles effectuées par des conseillers externes, puisqu'elles n'exigeaient qu'une gestion passive, ce qui expliquait l'absence de rétrocession de commissions de performance en sa faveur. Les avoirs détenus par ses clients dans les fonds de M______ lui procuraient une commission de gestion ainsi que des droits de garde, qui faisaient partie de ses revenus, de sorte qu'il n'était pas question qu'elle perçoive en sus des rétrocessions supplémentaires, qu'elle était en tout état de cause tenue de restituer à ses clients, en application de la jurisprudence. Récemment, elle avait décidé de développer sa clientèle institutionnelle, ce qui incluait la promotion, depuis Genève, des fonds de M______. Dans cette optique, elle avait engagé deux collaborateurs en 2008, dont les coûts avaient été refacturés forfaitairement à M______.

b. Elle a notamment produit une attestation établie le 18 août 2010 par V______, selon laquelle M______ avait occupé, de manière continue, ses locaux depuis le 1^er décembre 2005, lui payant un loyer à cette fin. M______ continuait en outre à occuper des locaux dans ses bureaux.

23) a. Le 5 juin 2013, l'AFC-GE a informé A______ que les procédures en rappel et soustraction d'impôt des années 2001 à 2007 étaient étendues aux procédures de taxation pour l'ICC et l'IFD 2008 à 2010 pour tentative de soustraction fiscale, l'ensemble de ces procédures étant désormais terminées.

b. Elle a annexé à son courrier un tableau.

24) a. Le même jour, l'AFC-GE a notifié à A______, pour l'ICC et l'IFD, des bordereaux de rappel d'impôt 2001 à 2007 ainsi que des bordereaux de taxation 2008 à 2010.

b. Elle lui a également communiqué les bordereaux d'amende ICC et IFD pour soustraction consommée de 2001 à 2007 et pour tentative de soustraction de 2008 à 2010, fixant l'amende à 75 % de l'impôt soustrait pour l'infraction consommée et à 50 % de l'impôt soustrait pour la tentative de soustraction fiscale.

25) a. Par écriture du 5 juillet 2013, complétée les 3 juillet, 15 août et 8 septembre 2014, A______ a élevé réclamation contre ces bordereaux, concluant à leur annulation et reprenant en substance les termes de ses précédents courriers.

b. Elle a notamment produit le prospectus du fonds NB______ Ltd du 27 novembre 2007 indiquant, dans le chapitre « glossary », la mention « manager » pour M______, « a wholly-owned non-banking subsidiary of A______ ».

26) a. Par décision du 12 mai 2015, l'AFC-GE a rejeté la réclamation d'A______, maintenant les bordereaux de rappel d'impôt, de taxation et d'amende litigieux.

La disproportion entre les prestations d'A______ et les contre-prestations de M______ était manifeste, au regard des relations contractuelles similaires avec des tiers, à savoir l'insuffisance de rémunération pour l'activité de conseil en investissement (absence totale de commission de performance), de rémunération pour la passation d'ordres pour certains fonds et pour l'apport de clientèle et la commercialisation. Elle n'était toutefois pas visible à la lecture des seuls comptes de la banque et des déclarations fiscales remises, qui ne permettaient pas d'entrevoir l'existence de transactions intra-groupe ne respectant pas le principe de pleine concurrence. Ce n'était que dans le cadre de la taxation 2008 d'A______, suite à la communication de l'AFC-CH au service du contrôle, dont le service de la taxation n'avait pas connaissance au moment de la taxation 2007, qu'elle avait découvert des éléments nouveaux, qui l'avaient légitimée à ouvrir une procédure en rappel et soustraction d'impôt pour les années 2001 à 2007. Ces éléments nouveaux n'avaient au demeurant aucun lien avec son précédent contrôle, en présence d'un état de fait différent en 2000. Quant au contrôle effectué par l'AFC-CH, il ne portait que sur l'impôt anticipé, dans le cadre duquel les prestations à une filiale n'étaient pas pertinentes. Afin de déterminer si les éléments imposables déclarés étaient corrects et de vérifier que la déclaration 2008 était complète et conforme à la vérité, elle avait procédé à des demandes de renseignement pour cette seule période fiscale, et il n'avait alors pas encore été question de faire une quelconque accusation en matière pénale. Ce n'était que suite à ses demandes de renseignement qu'elle était parvenue à la conclusion que les éléments de faits prévalant dans son rapport de 2002 avaient changé de manière substantielle.

La remise par A______, année après année, de déclarations d'impôt non conformes à la réalité constituait un comportement illicite, qui avait engendré des pertes fiscales pour la collectivité. L'insuffisance de rémunération pour certaines prestations due à l'absence totale d'honoraires de performance et l'absence de rémunération pour d'autres prestations fournies par A______ et les redressements effectués faisaient ressortir une disproportion manifeste, reconnaissable par ses organes, entre la prestation et la contre-prestation, en particulier par trois des administrateurs de M______, qui faisaient également partie de la direction ou du conseil d'administration d'A______, lesquels disposaient ainsi d'une vision d'ensemble des transactions du groupe et de la substance des deux entités en matière de fonctions exercées, d'infrastructures et d'actifs engagés et avaient agi de manière intentionnelle, à tout le moins par dol éventuel. La quotité de l'amende devait également être maintenue, dès lors qu'elle était proportionnée aux circonstances du cas d'espèce.

b. L'annexe « analyse des prix de transfert selon la méthode fondée sur les transactions » reprenait les trois types de transactions entre A______ et M______ mentionnés dans la décision sur réclamation.

En charge de la direction des fonds, M______ percevait des commissions de gestion et de performance, qui constituaient sa seule source de revenus et devaient servir à rémunérer les activités de direction de fonds, de gestion des investissements et de commercialisation. Faute de substance nécessaire en termes d'infrastructures, de fonctions exercées, de contrôle des risques encourus et d'actifs engagés, M______ n'était toutefois pas en mesure d'exercer elle-même ces activités.

S'agissant du conseil en investissement, la comparaison des contrats conclus par M______ avec P______ et O______, soit les prestataires externes représentant les deux tiers des fonds gérés par des tiers, et avec A______ montrait que cette dernière avait des responsabilités plus importantes et supportait des risques supplémentaires, sans pour autant se voir rétrocéder une partie de la commission de performance perçue par sa filiale. Une rétrocession de 70 % sur les commissions de performance des fonds délégués à A______ se justifiait. Aucune reprise n'était toutefois effectuée sur les commissions de gestion.

A______ avait fourni différents autres services à M______, comme la passation des ordres lorsqu'elle agissait comme conseillère en investissement, qui était rémunérée lorsque le conseil en investissement était confié à des tiers. Pour cette activité supplémentaire justifiant une rémunération additionnelle, A______ devait percevoir au moins une rémunération sur la base d'un pourcentage variant entre 0,09 % et 0,2 % de la valeur nette d'inventaire, taux de rémunération appliqué pour la passation des ordres lorsque le conseil en investissement était assuré par des tiers.

Jusqu'en 2008, M______ n'avait pas rémunéré les activités d'apport de clientèle et de commercialisation des fonds, puis les avaient rémunérées de manière insuffisante, alors qu'elle avait bénéficié de l'apport de clientèle d'A______ et avait utilisé la réputation de la banque pour attirer des investisseurs tiers. En l'absence de comparables internes, des comparables externes avaient été utilisés, basés sur des prospectus de fonds de placement trouvés sur internet entre 2013 et 2014, qui mentionnaient que la commission de gestion servait notamment à rémunérer l'activité de distribution et de commercialisation, selon un pourcentage médian de 55 %, ramené, par mesure de prudence, à 40 % de la commission de gestion perçue par M______, ce qui impliquait une reprise fiscale.

Les comparables choisis étaient les suivants :

Il en résultait que les différentes reprises s'élevaient au total à CHF xxx pour les années 2001 à 2010.

27) Par acte du 11 juin 2015, confirmé par réplique du 15 janvier 2016, A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation.

Elle reprenait les termes de ses précédentes écritures, indiquant que les conditions d'ouverture d'une procédure en rappel d'impôt n'étaient pas réalisées pour les années 2001 à 2007, puisque l'AFC-GE avait connaissance de la structure « offshore » mise en place depuis son précédent contrôle, à l'égard de laquelle elle devait alors faire preuve de la plus grande circonspection et procéder à des investigations supplémentaires, ce d'autant au vu du contrôle effectué par l'AFC-CH. Suite à la communication de cette dernière, l'AFC-GE avait tardé à ouvrir la procédure en rappel d'impôt alors qu'il lui appartenait de s'organiser de façon à ce que ces informations soient transmises aux services compétents. Elle l'avait en outre invitée à lui fournir des renseignements dans le cadre de la taxation 2008, sans l'avertir formellement du risque d'ouverture d'une procédure pour soustraction d'impôt concernant les années 2001 à 2007, en violation de son droit de ne pas s'auto-incriminer.

Elle n'avait accordé aucune prestation appréciable en argent à sa filiale et avait toujours respecté les conditions du marché, ce qu'avaient constaté tant l'autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après : FINMA) que les autorités fiscales. Elle n'avait subi aucun appauvrissement, dès lors que les échanges avec M______ lui avaient permis de percevoir des revenus substantiels tant sous formes d'honoraires que de dividendes. L'analyse des prix de transfert effectuée par l'AFC-GE était d'autant plus contestable qu'elle s'était limitée à de simples allégations, sans apporter de preuve tangible de leur réalité.

Bien qu'ayant exercé l'activité de conseil en investissement pour sept fonds entre 2001 et 2010, son activité bancaire, contrairement aux tiers, l'empêchait de se voir rétrocéder les commissions de performance afin de ne pas s'écarter des intérêts de ses clients. De plus, elle n'avait exercé aucune activité justifiant une rémunération, puisqu'elle avait agi de la sorte pour les seuls fonds de fonds, qui ne requéraient qu'une activité réduite. Elle avait au demeurant perçu de substantiels honoraires pour ses prestations, de l'ordre de CHF xxx.

Quant aux honoraires pour ses services de support, comme la passation des ordres, ils étaient compris dans sa rémunération globale de conseillère en investissement, laquelle s'élevait à 0,75 % de la valeur nette d'inventaire des fonds concernés. En dehors du mandat de conseil en investissement, elle avait exceptionnellement perçu des honoraires spécifiques pour la passation d'ordres pour des fonds gérés par des conseillers en investissement tiers, correspondant également à un pourcentage de la valeur nette d'inventaire des fonds concernés.

Pour l'activité de distribution et de commercialisation, le transfert des PCI à M______ et leur transformation en placements collectifs étrangers correspondait à un mouvement général du marché et aux contraintes législatives, qui empêchaient leur développement en Suisse, et avait ainsi permis à sa filiale de les commercialiser auprès de nouveaux investisseurs. L'argent n'avait toutefois pas été transféré à l'étranger, mais était resté placé en son sein, ayant été investi dans un produit autre qu'un PCI. Par ailleurs, M______ avait développé la plus grande partie de la clientèle institutionnelle, par l'entremise de M. S______ dès 2005, lequel avait été secondé par d'autres employés de M______ à partir de 2008. Elle n'avait pas non plus utilisé la marque « E______ » au profit de sa filiale du fait de l'empreinte laissée par la faillite du groupe dans les années 1990. Quant aux comparables utilisés par l'AFC-GE, ils étaient inadaptés aux fonds de M______, dont les parts étaient réservées aux seuls investisseurs institutionnels, et non pas au grand public, ce qui engendrait une différence en matière de structure de coûts puisqu'elles ne prévoyaient en général pas de commission. Les fonds sélectionnés par l'AFC-GE n'étaient du reste pas tous destinés à être utilisés ou distribués en Suisse, étant précisé que les prospectus étaient postérieurs à la période fiscale, qu'ils prévoyaient des pourcentages maximums, pouvant être inférieurs, et que les commissions mentionnées n'étaient pas obligatoires, dès lors qu'elles constituaient une double rémunération, contraire à la politique de la banque et à la jurisprudence en matière de rétrocessions.

En tout état de cause, les prestations, sous la forme de transferts d'actifs, en faveur de M______ pouvaient être qualifiées d'apports dissimulés à des filiales, n'ayant pas d'autre effet que d'augmenter le coût d'investissement de sa participation dans celle-ci. Un différé d'imposition devait être admis aussi longtemps que les autorités fiscales suisses conservaient la mainmise sur les réserves latentes au moyen de la participation figurant dans son bilan.

28) Devant le TAPI, A______ a notamment produit les documents suivants :

- un contrat de conseil en investissement pour le fonds NA______ Ltd conclu entre M______ et AB______ (ci-après : AB______) le 13 décembre 1999 pour lequel cette dernière percevait des commissions de gestion de 1 %, auxquelles s'ajoutaient des honoraires de 0,25 % de la valeur nette d'inventaire, mais pas de commission de performance ;

- un contrat de conseil en investissement pour le fonds NG______ conclu entre M______ et Q______ (ci-après : Q______) le 30 septembre 2002 pour lequel cette dernière percevait des commissions de gestion de 0,875 % et de performance de 40 %. Dans le cadre du conseil en investissement, Q______ était chargée de donner des conseils et de recommander des choix de placements ;

- un contrat de conseil en investissement pour le fonds AC______ Ltd conclu entre M______ et A______ le 23 avril 2008 pour lequel cette dernière percevait une commission de gestion de 0,75 % de la valeur nette d'inventaire du fonds pour cette activité, ainsi que celle de passation d'ordres ;

- un contrat de conseil en investissement pour le fonds ND______ Ltd, non signé par le fonds, conclu entre M______ et AD______ Ltd (ci-après : AD______) le 31 août 2010 pour lequel cette dernière percevait une commission de gestion de 0,75 % de la valeur nette d'inventaire du fonds pour cette activité, ainsi que celle de passation d'ordres ;

- un extrait du compte de son grand livre, faisant état des honoraires encaissés pour l'activité de passation d'ordres pour le fonds NL______ entre 2006 et 2008 ;

- des tarifs établis par V______ Ltd concernant des frais facturés par cette dernière en tant que banque dépositaire aux fonds NB______ Ltd en 2008 ;

- le détail, par année et dépositaire ou direction de fonds, des avoirs de ses clients auprès de tiers ainsi qu'auprès de M______ mentionnant les montants de ces placements et des rétrocessions perçues par la banque, dont il ressort que sur un total de cent dix-neuf dépositaires ou directions de fonds tiers, vingt-et-un d'entre eux lui avaient versé des rétrocessions provenant, dès 2007, exclusivement de Z______, dont les volumes figuraient dans un tableau.

- le détail des prestations pécuniaires relatif à la distribution et au placement en relation avec le questionnaire FINMA sur les rétrocessions des commissions d'état, dont les totaux annuels indiqués correspondaient à ceux figurant dans le détail des positions détenues par les clients d'A______ dans des fonds de placement tiers pour chacune des années en cause ;

- la directive de la Swiss Funds Association concernant la transparence dans la commission de gestion du 7 juin 2005 définissant la commission d'état comme les paiements en relation avec la commercialisation dans le cadre de la commission de gestion.

29) Dans sa réponse du 19 octobre 2015 et sa duplique du 31 mars 2016, l'AFC-GE a conclu à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle s'engageait à rectifier les bordereaux en tenant compte de la déduction du supplément d'impôt pour chaque année en cause et à son rejet pour le surplus.

Les conditions d'ouverture de la procédure en rappel d'impôt étaient réalisées, son précédent contrôle n'ayant révélé aucun problème au niveau des prix de transfert intra-groupe, en l'absence de services refacturés par A______ à M______. Aucune négligence dans le traitement des déclarations fiscales d'A______ ne pouvait en outre lui être reprochée, dès lors que l'importance des dividendes versés par sa filiale et la réduction pour participation ne l'obligeaient pas encore à procéder à des investigations supplémentaires. Par ailleurs, dans le cadre de la demande de renseignement pour la taxation ordinaire de 2008, elle n'était pas tenue d'informer A______ de son droit de ne pas s'auto-incriminer, ce qu'elle avait toutefois fait lors de l'ouverture des procédures en rappel et soustraction d'impôt 2001 à 2007.

A______ n'avait pas démontré que M______ disposait de la substance propre lui permettant de gérer l'ensemble de ses activités, l'externalisation de certaines de ses tâches ne supprimant pas la nécessité de se doter d'une capacité à sélectionner les meilleurs prestataires, à leur déléguer des fonctions, à superviser leur travail et à l'apprécier en fonction des résultats attendus.

Tant pour les fonds simples que les fonds de fonds, M______ n'avait versé à A______ aucune commission de performance pour son activité de conseil en investissement, alors qu'elle les avait rétrocédées, à concurrence respectivement de 50 % et 70 %, à O______ et P______, conseillers externes représentant les deux tiers des fonds gérés par des tiers. Étant donné qu'A______ disposait de pouvoirs plus étendus que ces deux sociétés et qu'elle supportait un risque supplémentaire, une reprise portant sur une rétrocession de 70 % des commissions de performance en sa faveur se justifiait.

L'activité de support, soit la passation et la transmission d'ordres, se distinguait de celle de conseil en investissement et devait dès lors être rémunérée en tant que telle, étant précisé que les contrats conclus par M______ avec des conseillers en investissement tiers prévoyaient une rémunération séparée de ces prestations. En vue de déterminer la rémunération de pleine concurrence, elle s'était basée sur les contrats conclus par M______, pour l'activité de passation d'ordres, dans les situations dans lesquelles A______ n'intervenait pas comme conseillère en investissement et était rémunérée à hauteur de 0,09 % à 0,2 % de la valeur nette d'inventaire des fonds, le premier de ces pourcentages ayant été pris en compte.

L'activité d'apport de clientèle et de commercialisation, que M______ n'avait pas rémunérée jusqu'en 2008 puis de manière insuffisante depuis lors, englobait quatre aspects principaux, soit la transformation des PCI, l'apport des fonds provenant d'A______, le développement de la clientèle institutionnelle dès 2008 et la réputation. En l'absence de comparables internes, elle s'était basée sur des comparables externes, en identifiant une cinquantaine de fonds couvrant les marchés suisse, américain et européen, dont les documents disponibles permettaient de déterminer les rémunérations prévues sur le marché, et avait abouti, par mesure de prudence, à un pourcentage de 40 % de la commission de gestion perçue par M______.

L'argumentation relative au traitement fiscal propre aux apports dissimulés à une filiale afin de faire admettre un différé d'imposition de la part insuffisamment rémunérée de ses prestations à M______ devait être écartée, puisqu'elle revenait à transformer de manière abusive un produit imposable en un dividende exonéré et constituait de ce fait un cas d'évasion fiscale.

30) Devant le TAPI, l'AFC-GE a notamment produit :

- une capture d'écran du site internet d'A______ (copyright 2009) indiquant la mention, au sujet des investissements, que M______, sa filiale, gérait les fonds d'investissement de la banque, renvoyant au site internet de M______ ;

- un article de presse de 2006 consacré à A______, selon lequel la banque connaissait une croissance régulière en termes d'actifs et d'ouvertures de comptes, malgré quelques départs de clients (moins de 10 %) après la faillite du groupe dans les années 1990. La banque avait créé ses propres fonds de placement qui, gérés par sa filiale, enregistraient des performances « assez exceptionnelles » ;

- une interview d'une personnalité influente dans la presse suisse en 2015.

31) a. Entre le 23 juin et le 16 novembre 2016, le TAPI a procédé à l'audition des parties, à savoir, pour A______, de MM. W______ et X______ ainsi que de ses avocats.

b. Selon les représentants d'A______, pour les fonds de fonds, des commissions de performance avaient été versées à M______ lorsqu'elle intervenait en tant que conseillère en investissement, notamment s'agissant du fonds NJ______, ouvert en 2006 suite à la clôture simultanée d'un PCI. Pour les fonds de fonds, elle n'avait fourni aucune activité pouvant justifier la rétrocession de commissions de performance, en particulier à compter du départ de M. S______ de la banque en 2005 pour sa filiale. M. R______ était toutefois resté au sein d'A______ et avait continué à donner des conseils en investissement « subsidiaires ».

La rémunération de l'activité de support faisait partie, lorsqu'elle existait, de celle prévue pour le conseil en investissement, A______ passant alors des ordres directement au courtier. Dans le cas de fonds de fonds, aucune activité de passation d'ordres n'était effectuée par A______, qui n'était donc pas rémunérée.

Lors de la fermeture des PCI, les gestionnaires d'A______ avaient investi tout ou partie de l'argent de leurs clients dans les nouveaux fonds gérés par M______, qui avaient été créés pour être proposés à des cercles d'investisseurs plus larges que les seuls clients de la banque. Au moment de la transformation des PCI, elle n'avait pas subi d'appauvrissement. L'accroissement des montants sous gestion de M______ ne provenait toutefois pas d'une augmentation de la clientèle, mais de la bonne performance des fonds dès 2006, qui était notamment due au travail des conseillers en investissement externes, lesquels avaient attiré des investisseurs directement dans les fonds en question. Elle n'avait en outre jamais accordé de rabais sur les commissions de gestion et de dépôt, l'investissement dans les fonds de M______ n'ayant pas modifié sa rémunération, et elle avait toujours appliqué une politique de non rétrocession des commissions de distribution, tant pour ses clients que pour les tiers. À partir de 2008, elle avait décidé de développer sa clientèle institutionnelle suisse et avait promu les fonds gérés par M______, qui l'avait rémunérée pour cette activité. Il se pouvait toutefois que lors de l'arrivée d'un client avec ses fonds, certains de ceux-ci aient été inscrits sur une plateforme de fonds de type « Z______ » (ci-après : la plateforme), au niveau de laquelle il y avait eu des négociations avec les directions de fonds pour le versement de commissions de distribution. Dans ce cas, la plateforme payait alors à la banque un montant trimestriel, relativement faible et imposé fiscalement. Les comparables fournis par l'AFC-GE n'étaient pas corrects, puisque les rémunérations indiquées dans les prospectus étaient des montants maximaux négociables au cas par cas, ce qui rendait nécessaire de consulter les comptes des fonds pour déterminer leur montant exact.

c. Selon les représentants de l'AFC-GE, pour l'activité de distribution et de commercialisation, aucun élément du dossier ne démontrait qu'A______ n'accordait pas de rabais pour compenser la renonciation aux rétrocessions depuis 2001.

Pour la commercialisation des fonds, elle avait cherché des comparables externes au moyen de prospectus de fonds sur internet entre 2013 et 2014, qui détaillaient les honoraires de conseil en investissement, de commercialisation et de direction de fonds. Elle avait appliqué un taux de 40 % afin de tenir compte de l'évolution de la substance de M______.

Pour l'activité de passation d'ordres, lorsque le conseil en investissement était délégué à un tiers, un contrat spécifique entre A______ et M______ prévoyait une rémunération en pourcentage des actifs gérés dans ce fonds. Lorsque cette activité était déléguée à A______, le contrat de conseil en investissement englobait l'activité de passation d'ordres, mais ne prévoyait pas de rémunération spécifique pour cette seconde activité. M______ n'avait pas la substance nécessaire pour choisir, déléguer et superviser l'activité déployée par ses sous-traitants, notamment V______, étant précisé que pendant plusieurs années, son conseil d'administration - qui se réunissait quatre fois par an - était majoritairement composé de collaborateurs d'A______.

32) Dans ses déterminations des 15 mai et 26 juin 2017, l'AFC-GE a persisté dans ses conclusions et les termes de ses précédentes écritures.

La nature des fonds de fonds ne justifiait pas l'absence de rétrocession de commissions de performance en faveur d'A______, dès lors que M______ les percevait et les rétrocédait aux conseillers en investissement tiers.

L'activité de passation d'ordres concernait non seulement les fonds simples, mais aussi les fonds de fonds et n'était pas rémunérée lorsqu'A______ agissait également comme conseillère en investissement.

La prétendue politique d'A______ de ne pas percevoir ou verser des commissions de distribution ne correspondait pas à la réalité, dès lors qu'elle avait reconnu l'existence de rétrocessions à des tiers, tout en tentant d'en minimiser la portée.

33) Dans ses observations du 27 juin 2017, A______ a persisté dans les conclusions et termes de son recours.

L'AFC-GE avait admis l'existence de commissions de performance en sa faveur sur la base d'une simple comparaison de contrats, sans procéder à une analyse fonctionnelle en matière de conseil en investissement. M. S______, qui n'était pas lui-même gestionnaire de fonds, avait développé et structuré son activité de gestion de fortune, de sorte que lorsqu'il avait rejoint M______ en 2005, son implication en tant que conseiller en investissement était devenue plus faible, si bien que les commissions de gestion perçues étaient largement suffisantes. Dans le cadre de cette activité, elle n'avait au demeurant pas de pouvoir discrétionnaire pour l'utilisation de la fortune des fonds de fonds, puisqu'elle était liée par le prospectus et que ses indications devaient être validées par la direction du fonds, étant précisé que les investissements de fonds de fonds accusaient peu d'opérations d'acquisition et de vente. Les circonstances ayant conduit à l'attribution de commissions de performances à certains conseillers externes n'étaient en outre pas transposables à sa situation, puisqu'ils disposaient de compétences mondialement reconnues, mises au service de M______.

L'AFC-GE n'avait pas démontré qu'elle avait effectivement exercé une activité de passation d'ordres pour les fonds de fonds, qui était très limitée et effectuée par la banque dépositaire.

Au moyen d'une multitude de comparables, elle avait démontré avoir appliqué une politique cohérente en matière de rétrocession s'agissant de l'activité de distribution et de commercialisation, ne percevant généralement aucune rémunération à ce titre. L'argumentation de l'AFC-GE au sujet de la clôture des PCI n'avait en outre été étayée par aucun comparable et ceux choisis en matière d'apport de clientèle, qui étaient postérieurs à la période fiscale et ne correspondaient pas aux classes de parts de M______, à savoir la clientèle institutionnelle ou qualifiée pour laquelle des commissions de distribution n'étaient pas prévues, n'étaient pas pertinents. M______ avait développé sa propre clientèle institutionnelle grâce au savoir-faire et à la notoriété de conseillers en investissement tiers. De son côté, elle avait engagé deux employés pour la promotion des fonds M______ auprès de gérants indépendants, majoritairement genevois, dont la rémunération avait été facturée à sa filiale de manière forfaitaire, soit CHF xxx en 2008, CHF xxx en 2009 et CHF xxx en 2010, L'AFC-GE n'ayant pas expliqué en quoi cette rémunération était insuffisante, ni d'ailleurs quantifié l'avantage retiré par M______ de sa réputation, alors même que le nom « E______ » restait aujourd'hui encore associé à une faillite.

Compte tenu des importants moyens mis en oeuvre pour la défense de ses intérêts, une indemnité devait lui être octroyée, en application, par analogie, des dispositions régissant la procédure pénale fédérale, étant précisé qu'aucune limitation des « dépens » en matière administrative ne pouvait lui être opposée.

34) Par jugement du 9 octobre 2017, le TAPI a partiellement admis le recours de la banque, donné acte à l'AFC-GE de ce qu'elle s'engageait à procéder aux corrections découlant de la prise en compte de la provision pour impôt, de même qu'aux corrections liées à la diminution des reprises sur l'activité de passation/transmission d'ordres, et renvoyé le dossier à l'AFC-GE pour nouvelles décisions au sens des considérants. Le TAPI a également mis à la charge d'A______ un émolument de CHF 3'000.- et à la charge de l'AFC-GE un émolument de CHF 7'000.-, octroyant à la banque une indemnité de CHF 8'000.- à titre « de dépens ».

L'ouverture de la procédure en rappel d'impôt devait être admise dans son principe. Le précédent contrôle d'A______ avait permis de constater l'absence de problématique de prix de transfert et ne présageait en rien des taxations ultérieures, en vertu des principes de périodicité de l'impôt et d'étanchéité des exercices. Les déclarations fiscales 2001 à 2007 d'A______ ne comportaient pas non plus des inexactitudes flagrantes, qui auraient obligé les taxateurs à procéder à des investigations complémentaires, puisqu'elles ne permettaient pas de s'apercevoir des prestations effectuées par la banque en faveur de sa filiale sans contrepartie correspondante, les informations reçues de la banque dans le cadre de sa déclaration fiscale 2008 ayant fait apparaître des éléments de faits nouveaux.

Les conditions d'une prestation appréciable en argent étaient réalisées. En conservant l'intégralité des commissions de performance, M______ avait bénéficié d'un avantage, qui n'aurait pas été accordé à un tiers indépendant en matière de conseil en investissement, la disproportion étant manifeste et reconnaissable pour les organes d'A______. À défaut de disposer d'autres exemples de contrats permettant de déterminer un taux de rétrocession des commissions de performance conforme au marché, il convenait de partir des taux convenus dans les quatre contrats conclus, à savoir 0 %, 40 %, 50 % et 70 %, tout en excluant les taux extrêmes, ce qui revenait à retenir un taux de 45 %, soit une prestation appréciable en argent totale de CHF xxx.

Il ressortait du dossier AD______, qui avait succédé à A______ pour la passation des ordres pour le fonds simple AC______ Ltd, que cette société n'avait pas été spécifiquement rémunérée pour cette activité. En outre, la différence de traitement entre les fonds simples et les fonds de fonds justifiaient une absence de rémunération pour ces derniers, A______ ayant démontré avec suffisamment de vraisemblance, contrairement à l'AFC-GE, que cette activité, lorsqu'elle intervenait en tant que conseillère en investissement, ne requérait pas de rémunération spécifique. La reprise concernant l'activité de support devait dès lors également être annulée.

L'absence de rémunération ou la rémunération insuffisante depuis 2008 pour l'apport de clientèle et la commercialisation des fonds comportait quatre aspects, soit la transformation des PCI, l'apport de fonds provenant de la clientèle d'A______, le développement de la clientèle institutionnelle dès 2008 et l'utilisation de la réputation et de la marque de la banque. S'agissant des deux premiers aspects, contrairement à l'AFC-GE, A______ avait démontré, au moyen d'exemples, que dans la grande majorité des cas, elle n'avait pas perçu de commission de distribution de la part de tiers. Dans ces circonstances, l'on ne pouvait considérer qu'A______ s'était comportée différemment avec sa filiale et qu'elle aurait obligatoirement dû percevoir de cette dernière une commission de distribution. L'AFC-GE n'avait pas non plus expliqué en quoi les forfaits facturés par A______ à M______ en lien avec son activité de promotion des fonds de sa filiale auprès de la clientèle institutionnelle à partir de 2008 étaient insuffisants ni en quoi M______ aurait bénéficié de la réputation de la banque durant les années fiscales litigieuses. La reprise correspondante devait par conséquent être annulée.

En renonçant à percevoir de M______ des commissions de performance pour son activité de conseil en investissement, A______ avait augmenté le bénéfice de sa filiale, laquelle bénéficiait d'une fiscalité favorable, recevant en retour des dividendes importants, soumis à une imposition réduite pour participations qualifiées. Il en résultait un déplacement de bénéfice hors de la juridiction suisse et, par conséquent, la concrétisation d'une situation de réduction du substrat fiscal imposable en Suisse.

En application du nouveau droit, plus favorable, les amendes pour soustraction consommée ne pouvaient porter que sur les années fiscales 2003 à 2007, les amendes pour tentative de soustraction fiscale relatives aux années 2008 à 2010 n'étant pas prescrites. Contrairement à ce que prétendait A______, les demandes de renseignement de l'AFC-GE ne portaient pas sur des éléments de fait antérieurs à 2008, l'autorité fiscale ayant correctement informé la banque de son droit de refuser de déposer et de collaborer lorsqu'elle l'avait, ultérieurement, informée de l'ouverture d'une procédure en rappel et soustraction d'impôt pour les années 2001 à 2007. En renonçant à percevoir de sa filiale une rémunération pour l'activité de conseil en investissement, A______ avait privé la collectivité d'un revenu supplémentaire. Par le biais de ses organes, A______ avait agi intentionnellement, à tout le moins par dol éventuel, dès lors que, durant les années en cause, de par leur position au sein de la banque et de M______, MM. U______, R______ et S______ ne pouvaient ignorer la manière dont étaient organisés les rapports commerciaux entre ces deux sociétés, disposant d'une vision d'ensemble et agissant en qualité d'organes. La quotité des amendes était confirmée, A______ n'invoquant aucun élément supplémentaire devant être pris en compte dans la fixation de celles-ci.

Les reprises et les amendes n'étaient au demeurant pas susceptibles de provoquer la mise en liquidation de la banque, laquelle pouvait, nonobstant les sommes qu'elle devait payer au terme de la procédure, disposer d'au moins CHF 40'000.- de fonds propres nécessaires à la poursuite de son activité bancaire.

L'indemnité de procédure d'A______ était exclusivement régie par le droit cantonal, qui limitait son plafond à CHF 10'000.- et ne prévoyait pas d'indemnisation pour le dommage économique subi par la banque au titre de sa participation à la procédure pénale. Il ne pouvait ainsi y avoir de place pour une application par analogie des dispositions régissant la procédure pénale.

35) Par acte expédié le 10 novembre 2017, la banque a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant, avec suite de frais et « dépens », préalablement à son audition, principalement à ce qu'il soit constaté que les conditions d'ouverture d'une procédure en rappel d'impôt n'étaient pas réalisées, à l'annulation de l'ajustement du bénéfice imposable en relation avec les prestations appréciables en argent portant sur les commissions de performance et des amendes pour soustraction fiscale consommée 2004 à 2007 et tentative de soustraction fiscale 2009 et 2010 ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité pour les dépens de première instance équivalente aux frais effectifs encourus. Subsidiairement, elle concluait à ce que le coût d'investissement de sa participation dans sa filiale soit augmenté à concurrence de la part non suffisamment rémunérée desdites prestations.

MM. W______ et X______ devaient être auditionnés sur le déroulement de la réunion ayant eu lieu avec l'AFC-GE le 14 juillet 2010, étant précisé que le TAPI n'avait pas correctement repris la chronologie des faits ayant mené à l'ouverture de la procédure en rappel d'impôt. Une simple insuffisance de rémunération en lien avec l'activité de conseil en investissement, pour laquelle elle avait reçu des honoraires de CHF xxx, ne permettait pas à l'AFC-GE d'ouvrir une procédure en rappel d'impôt, en l'absence de faits nouveaux. Le TAPI s'était également mépris sur la portée du précédent contrôle de l'AFC-GE, lors duquel de nombreux renseignements lui avaient été transmis, qui lui avaient permis de prendre connaissance de la structure mise en place et de son fonctionnement, des éléments postérieurs aux périodes fiscales concernées ayant à cette occasion été discutés. Le TAPI se méprenait également sur les conséquences à donner à la communication de l'AFC-CH, à la réception de laquelle l'AFC-GE devait suspendre immédiatement sa taxation 2007 afin de clarifier ce qu'elle estimait nécessaire, sous peine de forclusion, même si elle ne contenait aucun élément nouveau, puisqu'elle avait toujours fait état des dividendes versés par M______ dans ses déclarations d'impôt. Son appréciation de la situation était en outre partagée par son organe de révision, qui considérait également que l'AFC-GE n'était pas en droit d'ouvrir une procédure en rappel d'impôt concernant les exercices 2001 à 2007.

Le fait pour M______ de percevoir une commission de performance n'entraînait pas l'obligation d'en verser une partie aux conseillers en investissement. En tant que banque, qui agissait au demeurant dans des fonds de fonds au caractère statique avec un faible taux de rotation, son activité de conseillère en investissement ne méritait pas de rémunération basée sur la performance, à la différence des conseillers externes, qui étaient des spécialistes de premier ordre. Elle avait au surplus déjà été suffisamment rémunérée par des commissions de près de CHF xxx, étant précisé qu'à compter du départ de M. S______, seule personne en charge de sélectionner et d'entretenir les contacts avec les fonds-cibles dans lesquels les fonds de fonds de M______ étaient investis, son implication dans le conseil en investissement avait encore diminué, sa filiale méritant alors de conserver la totalité des commissions de performance. Au surplus, une éventuelle acceptation de commissions de performance pouvait être à l'origine de conflits d'intérêts, puisqu'une partie de l'argent de ses clients était investi dans les fonds de M______. Les deux contrats qui prévoyaient que la direction de fonds pouvait prélever des commissions de performance sans les reverser aux conseillers en investissement tiers n'avaient, à tort, pas été pris en compte par le TAPI, alors qu'ils démontraient qu'une telle pratique n'était pas inusuelle. Quant au taux retenu, il violait les principes applicables et ne reposait sur aucun fondement valable, ce d'autant que le TAPI ne s'était basé que sur deux contrats.

En toute hypothèse, les conditions pour admettre l'existence d'une évasion fiscale n'étaient pas réunies, dès lors que le choix de localiser hors de suisse l'activité de M______ était essentiellement dicté par des motifs juridiques et de facilité d'accès aux marchés dans lesquels se trouvaient les investisseurs. Le développement à l'étranger de M______ lui avait permis de percevoir des revenus directs, très substantiels et bien supérieurs à ceux qu'elle aurait pu générer avec ses PCI, tout en maintenant sa rentabilité en parfaite ligne avec celle du marché. La manière par laquelle elle avait structuré ses opérations était adaptée à la finalité économique poursuivie et correspondait également à celle observée sur le marché en général.

Elle n'avait commis aucune soustraction fiscale ni tenté d'en commettre, l'AFC-GE ayant au demeurant violé les garanties de procédure, en particulier son droit à ne pas s'auto-incriminer. Le raisonnement du TAPI faisait totalement abstraction du déroulement exact de l'instruction par l'AFC-GE, laquelle, lors de la réunion du 14 juillet 2010, avait déjà l'intention d'ouvrir une procédure pénale à son encontre et avait indûment tardé à lui notifier une telle décision. Les déclarations qu'elle avait faites ainsi que les documents transmis ne pouvaient par conséquent être exploités dans ce contexte, ce qui devait entraîner l'annulation des amendes infligées. Sur le fond, les éléments constitutifs des infractions n'étaient pas réalisés, la rémunération perçue pour son activité de conseil en investissement ayant été conforme au principe de pleine concurrence, étant précisé qu'elle avait reçu à ce titre près de CHF xxx. Dans ces conditions, ses organes ne pouvaient pas s'apercevoir que la rémunération octroyée par M______ était insuffisante, notamment au regard de ce qui était pratiqué avec des tiers. L'AFC-GE n'avait du reste pas apporté la preuve que ses organes étaient conscients du fait que la rémunération prévue n'était pas conforme au prix de pleine concurrence, s'étant contentée de conjectures. En tout état de cause, en présence d'une faute seulement légère de ses organes, la quotité des amendes devait être réduite.

Elle avait droit à une indemnité de procédure pour les frais supportés et le dommage économique subi dans le cadre des procédures initiées à son encontre par l'AFC-GE, qui devait être supérieure à la limite applicable en matière de procédure administrative. Une telle limitation contrevenait au principe d'égalité dans la loi, puisqu'il traitait de la même manière les causes simples et complexes, alors qu'une distinction s'imposait, était disproportionnée et arbitraire.

36) Par acte du 13 novembre 2017, l'AFC-GE a également recouru auprès de la chambre administrative contre ce jugement, concluant à son annulation dans la mesure où, respectivement, il annulait et réduisait une partie des reprises opérées et à la confirmation, dans cette mesure, de la décision sur réclamation du 12 mai 2015 tant s'agissant des amendes que des reprises fiscales.

Les comparables utilisés par le TAPI en vue d'arriver au taux de 45 % des commissions de performance en faveur d'A______ étaient erronés, puisqu'ils ne prenaient pas en compte les clauses contractuelles confiant à la banque des responsabilités plus importantes par rapport à celles prévues pour les conseillers en investissement externes, A______ devant être rémunérée au moins de la même manière qu'O______. Le TAPI n'avait pas non plus tenu compte du pouvoir d'attraction d'A______ au regard de son statut de banque privée suisse. Le jugement entrepris était au demeurant critiquable dans son résultat, puisqu'en fixant à 45 % le montant de la rétrocession, il considérait que 55 % de la commission de performance devait être attribuée à M______.

Pour la passation des ordres, le contrat conclu avec AD______ ne pouvait être pris en compte, dès lors qu'il n'avait été produit que devant le TAPI et n'était pas signé par le fonds. Pour les fonds de fonds, l'activité en cause avait bien été exercée, puisque A______ était en charge de revoir et d'appliquer les décisions d'investissement des conseillers en investissement, notamment en exécutant les ordres et instruisant V______, la banque dépositaire, et du contrôle de l'exécution des décisions et du respect des politiques d'investissement, activités identiques à celles réalisées pour les fonds simples. La banque ne pouvait ainsi qu'être rémunérée à ce titre. La reprise devait être déterminée sur la base d'un taux de rétrocession de 0,09 % de la valeur nette d'inventaire des fonds pour lesquels A______ s'occupait de la passation des ordres, au vu du volume des actifs sous gestion, inférieur au seuil pour appliquer le taux de 0,05 %. La reprise était ainsi de CHF xxx, dont était déduit le montant en lien avec le compartiment du fonds NT______ du fonds ombrelle NI______ Ltd pour les années 2006 à 2008, conformément à l'extrait du grand livre de la banque produit devant le TAPI.

La commercialisation et la distribution des fonds, englobant quatre éléments distincts formant un tout, constituait l'une des fonctions capitales ayant permis à M______ de développer sa clientèle et de commercialiser ses fonds de placement. Le TAPI n'avait pas remis en cause le transfert des PCI, l'apport de clientèle et le développement de la clientèle institutionnelle par A______, de sorte que l'existence d'une prestation pour ces trois éléments devait être admise. Son raisonnement ne pouvait toutefois être suivi s'agissant de l'utilisation de la réputation d'A______, qui ne constituait pas un avantage accessoire mais un actif incorporel essentiel pour attirer les investisseurs, en particulier pour M______, société nouvellement créée. Pour cette prestation, A______ n'avait reçu de sa filiale aucune rémunération, à l'exception d'une rémunération pour le développement de la clientèle institutionnelle dès 2008, laquelle, en tant qu'elle était forfaitaire, n'était pas conforme aux conditions du marché. Les documents remis par A______ ne constituaient pas des comparables adéquats, puisque le TAPI n'avait pas procédé à l'analyse des exemples fournis afin de s'assurer que ceux-ci présentaient les mêmes caractéristiques que la situation du cas d'espèce, alors qu'ils concernaient de simples placements d'avoirs des clients de la banque auprès de tiers, qui ne concernaient ni des transferts de PCI, ni une activité de développement de la clientèle institutionnelle.

37) Le 27 novembre 2017, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d'observations.

38) Le 9 janvier 2018, l'AFC-CH a demandé au juge délégué de lui transmettre l'intégralité des pièces et des écritures produites devant la chambre de céans, qu'elle ne possédait pas en tant qu'autorité de surveillance, afin qu'elle puisse se déterminer.

39) Le 12 janvier 2018, l'AFC-GE a répondu au recours d'A______, concluant à son rejet.

Le TAPI ayant entendu les représentants d'A______, une nouvelle audition de ceux-ci ne se justifiait pas, ce d'autant qu'elle avait pu exposer par écrit les éléments supplémentaires qu'elle estimait nécessaires en lien avec la réunion du 14 juillet 2010.

Les conditions d'ouverture de la procédure en rappel d'impôt étaient réalisées, A______ tentant d'occulter la présence de faits nouveaux, soit de transactions intra-groupes non rémunérées selon le principe de pleine concurrence, alors inconnus et non identifiables en procédure de taxation. Il ne s'agissait pas d'une simple insuffisance de rémunération perçue par A______, mais de l'absence totale de commissions de performance perçues pour l'activité de conseil en investissement, contrairement à ce que M______ pratiquait avec les tiers. A______ ne pouvait en outre pas inférer de l'absence de reprise liée à une ancienne procédure de contrôle qu'un rappel d'impôt serait exclu pour les années suivantes. Quant à la communication de l'AFC-CH du 28 août 2008, elle avait été directement transmise à son service du contrôle et ne figurait pas dans les dossiers du service de taxation, qui ne pouvait pas suspendre la taxation 2007. Il ne s'agissait au demeurant pas d'une injonction à son adresse, dès lors qu'aucune action à mener à Genève n'était envisagée par l'AFC-CH, qui ne concluait pas non plus à l'illégitimité de l'importance des dividendes versés par M______. Cette communication avait ainsi initié l'instruction du dossier d'A______ et entraîné les demandes de renseignement portant sur la taxation 2008 qui avaient conduit à l'identification d'activités intra-groupe non rémunérées.

A______ ne démontrait pas que le prélèvement de commissions de performance par la direction de fonds poursuivait un but différent du versement de celles-ci aux conseillers en investissement, ce d'autant qu'en l'absence de salariés et de substance adéquate de M______, la rémunération devait bénéficier à la banque, fortement impliquée dans ce contexte. En outre, tous les fonds de fonds prévoyaient le versement de commissions de performance en faveur de M______, de sorte qu'une rétrocession appropriée se justifiait également de ce point de vue en faveur d'A______, à l'instar de ce que sa filiale pratiquait avec les conseillers en investissements externes. L'argument d'A______, selon lequel elle avait été rémunérée par des commissions de près de CHF xxx, était sans pertinence, puisqu'il ne s'agissait que d'une quote-part des commissions de gestion perçues par sa filiale, que celle-ci avait également rétrocédé aux conseillers tiers, en sus de commissions de performance. Le départ de M. S______ de la banque n'avait pas modifié la situation, puisqu'A______ était restée en charge de l'activité de conseil en investissement pour M______, de sorte qu'elle aurait également dû percevoir des commissions de performance dès 2005. L'absence de rétrocession de celles-ci à A______ ne garantissait pas non plus à M______ une absence de prise de risques de la part de la banque, puisqu'au final les commissions de performances lui étaient reversées sous forme de dividendes.

A______ confondait les obligations du contribuable dans une procédure de taxation et dans une procédure en rappel d'impôt. Pour la période fiscale 2008 encore ouverte et clairement circonscrite, elle lui avait adressé, sur la base de la communication de l'AFC-CH, une demande de renseignement et n'était, à ce stade, pas tenue de l'informer de son droit de refuser de collaborer et de déposer. S'agissant des périodes fiscales 2001 à 2007, la procédure en soustraction d'impôt avait été ouverte simultanément à celle en rappel d'impôt, après qu'A______ eut été informée de son droit de refuser de déposer et de collaborer. Les renseignements fournis par A______ ne constituaient ainsi pas une violation de l'interdiction de l'auto-incrimination et matière pénale et avaient été exploités conformément à la loi.

S'agissant du traitement fiscal des apports dissimulés à des filiales étrangères, la théorie développée par A______ devait être écartée puisqu'elle allait à l'encontre de tous les principes régissant les prix des transferts. Par ces opérations, A______ convertissait de manière injustifiée du chiffre d'affaires imposable en dividendes exonérés, en application de la réduction pour participation, de sorte que les conditions de l'évasion fiscale étaient réunies.

40) Le 12 janvier 2018, A______ a répondu au recours de l'AFC-GE, concluant à son rejet.

Elle reprenait les termes de ses précédentes écritures tout en les complétant au sujet des conditions d'ouverture de la procédure en rappel et soustraction d'impôt, qui n'étaient pas réalisées. Le modèle d'affaires mis en place n'avait jamais entraîné son appauvrissement, dès lors qu'elle n'avait pas renoncé à des revenus au profit de sa filiale. Au contraire, l'investissement pour le compte de ses clients gérés dans les fonds dirigés par M______ lui avait permis de maximiser ses commissions de gestion, de courtage et de change. L'AFC-GE occultait en outre le rôle joué par les prestataires de service tiers de M______ à laquelle celle-ci avait délégué de nombreuses tâches et qui avaient été largement rémunérés à cette fin. Par ailleurs, les conséquences financières totales liées aux prétentions de l'AFC-GE, étaient de nature à mettre un terme à ses activités, étant donné les exigences imposées en matière de fonds propres pour son activité.

L'activité effectuée par les conseillers en investissement tiers n'était pas moins importante que la sienne, laquelle était liée à des fonds de fonds requérant une activité réduite. Elle ne disposait pas non plus d'un large pouvoir, puisque toutes ses propositions ou indications devaient être validée par la direction de fonds. Par ailleurs, la situation de AB______ s'apparentait à la sienne, puisqu'il s'agissait d'une banque, et donc d'un comparable plus adéquat que les conseillers en investissement tiers constitués sous forme de structures indépendantes plus petites.

L'activité de passation d'ordre était liée à celle de conseil en investissement, ce qui justifiait leur rémunération conjointe. Pour les fonds de fonds, cette activité se limitait à souscrire ou demander le remboursement des parts d'autres fonds et était ainsi quasiment inexistante. Les contrats produits démontraient ainsi que les autres banques étaient en charge du travail d'acquisition et de vente des parts de fonds cibles une fois que les instructions adéquates lui étaient communiquées par le conseiller en investissement pour les six fonds de fonds concernés.

Les PCI n'avaient pas été transférés dans les fonds de M______, puisqu'ils avaient été clôturés, certains clients ayant alors souscrit des parts de fonds de placement de M______. Elle n'avait en outre que marginalement exercé une activité de développement de la clientèle institutionnelle de M______, à l'intérieur du territoire suisse. L'AFC-GE avait occulté d'autres facteurs, comme le fait que l'essentiel de la clientèle institutionnelle de M______ avait été développée par cette dernière, le rôle central joué par les conseillers en investissement tiers renommés ainsi que par M. S______ et son équipe, de même que par les agences de notation, dont le classement avait également contribué à attirer de nouveaux clients. L'AFC-GE n'avait pas davantage démontré en quoi la substance de M______ n'était pas adéquate, ni n'avait pris en compte le fait que toutes les commissions de distribution versées par M______ auraient pu être revendiquées par ses clients, ce dont elle s'était prémunie en appliquant une politique stricte en matière de prévention de conflits d'intérêts.

41) Le 14 février 2018, le juge délégué a transmis à l'AFC-CH une copie du dossier, ainsi que la facture y relative, d'un montant de CHF 5'868.-.

42) Les 15 et 20 février 2018, après en avoir été préalablement informée par le juge délégué par téléphone, l'AFC-CH a pris note du coût de reproduction du dossier, dont une copie digitalisée lui avait dans l'intervalle été remise par l'AFC-GE, le contestant, dès lors qu'elle n'avait jamais consenti à payer une telle somme et que la teneur initiale de son courrier précisait qu'elle requérait la transmission des pièces, et non la copie de ces dernières.

43) Le 9 mars 2018, l'AFC-CH a répondu au recours d'A______, concluant à son rejet, à l'annulation du jugement entrepris s'agissant des reprises non admises par le TAPI et à la confirmation de la décision de l'AFC-GE concernant les amendes et les reprises fiscales.

Dès lors qu'en qualité d'autorité de surveillance veillant à une exécution uniforme de l'IFD par les cantons elle ne disposait pas de l'intégralité du dossier, elle en avait demandé une copie à la chambre administrative. Il en ressortait qu'A______ était bien ancrée à Genève, avait procédé à d'importants investissements et bénéficiait d'une solide réputation ainsi que d'une importante masse sous gestion. À l'inverse, M______ ne disposait, à sa création, ni de réputation ni de clientèle et avait ainsi profité gratuitement de la masse sous gestion, du « goodwill » et de la réputation d'A______, ce qui lui avait permis de commercialiser gratuitement ses fonds de placement. L'évolution du nombre d'employés au sein de M______ renseignait également sur sa nature, étant précisé qu'en 2006, elle ne rémunérait aucun de ses trois salariés, en l'absence de charges de personnel dans ses comptes. Leur niveau de rémunération était en outre près de trois fois inférieur à ceux d'A______, ce qui suggérait que les fonctions qu'ils exerçaient avaient une importance moindre. Au vu de ces éléments, la substance économique de M______ était inférieure à celle d'A______, alors même que son bénéficie était supérieur à celui réalisé par la banque. Au regard de la faible substance de M______, l'AFC-GE était ainsi fondée à reprendre et analyser les transactions entre A______ et sa filiale, ainsi qu'à identifier plusieurs transactions intra-groupe. Concernant les prestations d'A______ en faveur de M______ en matière de distribution et de commercialisation, le TAPI ne pouvait pas annuler la reprise de l'AFC-GE en utilisant quelques transactions avec des tiers, puisque celles-ci ne respectaient pas les critères de comparabilité au vu de la prestation globale fournie à ce titre par A______.

44) Le 14 mars 2018, A______ a sollicité de l'AFC-CH une copie de son dossier, y compris les notes ou rapports internes la concernant, les pièces et données ayant servi à la formulation de ses observations dans le cadre de la procédure ainsi que tout échange intervenu avec l'AFC-GE, ce que l'AFC-CH a refusé les 26 avril et 12 juin 2018, son droit de consulter le dossier ne s'étendait pas aux documents à vocation purement interne.

45) Dans ses déterminations du 4 mai 2018, A______ a persisté dans les conclusions de son recours, reprenant les termes de ses précédentes écritures.

Une simple impression de disproportion par une juxtaposition de chiffres ne suffisait pas à juger du dossier, les profits de M______, exclusivement liés à la performance des fonds et de l'activité des conseillers externes, n'étant pas dus à sa substance. Elle n'avait en particulier pas utilisé ses employés au profit de sa filiale, dès lors qu'elle disposait à peine de suffisamment de ressources pour accomplir son activité bancaire. L'AFC-CH méconnaissait le domaine des placements collectifs de capitaux, dans lequel il était usuel de faire appel à des prestataires externes, ainsi que le modèle d'affaires suivi par M______ consistant à déléguer à des tiers le plus de tâches possibles, qui avaient été rétribués de manière conséquente, pour plus de CHF xxx. À ces éléments s'ajoutaient la délégation des tâches essentielles confiées à l'administrateur des fonds ainsi qu'à la banque dépositaire, qui avait mis à disposition de M______ près d'une vingtaine d'employés pour des travaux de comptabilité, de secrétariat et d'intendance. Par ailleurs, l'activité des membres du conseil d'administration de M______ était également largement dédiée à la surveillance du bon fonctionnement des fonds de placement. Au surplus, dans le cadre de l'exécution de ses missions d'audits, son organe de révision avait continuellement effectué sa propre analyse de l'activité déployée, de ses rapports avec sa filiale et des activités externalisées, ayant chaque année conclu à l'absence de justification des prétentions des autorités fiscales, ce qui rendait l'appréciation antagoniste de l'AFC-CH insoutenable.

46) Le même jour, A______ a sollicité la tenue d'une audience de plaidoiries, informant également le juge délégué du décès de M. X______.

47) Le 18 mai 2018, l'AFC-GE a produit des observations complémentaires, persistant dans ses précédentes écritures et concluant au surplus à ce que l'ensemble des éléments mentionnés par A______ dans la réponse à son recours au sujet du bien-fondé de l'ouverture de la procédure en rappel d'impôt soient déclarés irrecevables et écartés de la procédure.

Au vu des très nombreux prestataires externes sollicités, rémunérés pour près de CHF xxx, les activités de direction de M______ (prise de décisions, choix, définition du cahier des charges négociation et rédaction des contrats des prestataires, surveillance des tâches déléguées, décisions relatives à la politique d'investissement et de distribution et commercialisation des fonds) requéraient la fourniture d'un travail régulier important, qui aurait dû se traduire par une substance propre en personnel, en locaux et en infrastructures. M______ ne pouvait ainsi déléguer de telles activités de niveau directionnel lui incombant. La présence de prestataires tiers ne justifiait ainsi pas l'absence de substance propre adéquate de M______, A______ confondant à dessein les activités qui pouvaient être déléguées (conseil en investissement et back office) de celles de niveau directionnel qui nécessitaient des locaux et des infrastructures et incombaient à sa filiale.

48) Le 5 juin 2018, le juge délégué a convoqué les parties à une audience de plaidoirie fixée au 19 juin 2018, laquelle a toutefois été reportée au 29 août 2018 à la demande d'A______.

49) Les 11 et 26 juin 2018, A______ a requis la production des pièces du dossier et des échanges d'écritures entre l'AFC-CH et l'AFC-GE, y compris les correspondances, les notes et les rapports internes ayant servi à la formulation des observations de l'autorité fiscale fédérale, laquelle avait apporté des éléments à charges à son encontre et refusé de lui donner accès à son dossier.

50) Les 12 juin et 21 août 2018, l'AFC-CH a écrit au juge délégué, lui indiquant qu'elle serait représentée par l'AFC-GE à l'audience de plaidoirie et qu'elle persistait dans ses conclusions. Par ailleurs, la consultation du dossier ne s'étendait pas aux éléments sollicités par A______, à savoir des documents internes qui ne lui servaient pas de preuve et se limitaient à un usage interne.

51) Lors de l'audience de plaidoirie du 29 août 2018, A______, représentée par M. W______ et ses avocats, et l'AFC-GE ont plaidé et persisté dans leurs conclusions, versant au dossier des notes de plaidoirie qui reprenaient leurs précédentes écritures.

À l'issue de l'audience, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

52) Le 12 septembre 2018, A______ a écrit au juge délégué, attirant son attention sur la récente jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en matière de rétrocessions, d'apports dissimulés et de déductibilité des intérêts moratoires.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 7 al. 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17 ; art. 145 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11).

2) a. L'AFC-GE demande à ce que l'ensemble des éléments mentionnés par la banque dans la réponse à son recours du 12 janvier 2018 au sujet du bien-fondé de l'ouverture de la procédure en rappel d'impôt soient écartés de la procédure.