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dans la cause

COMMISSAIRE DE POLICE

contre

Monsieur A______
représenté par Me Pierre Ochsner, avocat

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 octobre 2022 (JTAPI/1113/2022)

b. L’intérêt général à la juste application de la loi ne fonde pas en tant que tel la qualité pour recourir de l’autorité, ni le seul fait que celle-ci ait été désavouée en première instance (ATF 134 II 124 consid. 2.1). Il faut que l’intérêt public en cause soit concrètement menacé (Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, ad art. 60 LPA n. 730 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, volume II, 2011, p. 768 et les références citées). Un officier de police recourant qui s’en prend pour une grande part à une pratique générale du Tribunal administratif de première instance qu’il juge laxiste et contraire au droit fédéral ne respecte pas cette exigence faute de concrètement mettre en évidence la violation de l’intérêt public invoqué (ATA/707/2015 du 3 juillet 2015 consid. 4).

c. En l’occurrence, en tant qu’il est investi de la compétence d’ordonner l’interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 74 LEI), le commissaire de police est une autorité administrative au sens des art. 60 al. 2 et 5 let. g LPA. Sa décision ayant fait l’objet de la procédure devant le TAPI, il a qualité pour recourir devant la chambre de céans conformément à l’art. 60 al. 2 LPA. Contrairement à ce que prétend l’intimé, le commissaire de police se prévaut d’un intérêt public important, soit la protection de l’ordre et de la sécurité publics, pour conclure à l’admission du recours. La présente situation diffère ainsi de celle ayant conduit à l’ATA/707/2015 cité par l’intimé et dans lequel le commissaire fondait sa qualité pour recourir uniquement sur l’intérêt général à la juste application de la loi.

Le recours est partant recevable.

3) Selon l'art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 4 novembre 2022 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.

4) Le litige porte sur la conformité au droit de la décision par laquelle l’instance précédente a confirmé l’interdiction de pénétrer dans une région déterminée pour une durée de dix-huit mois, mais a autorisé l’intimé à se rendre dans une partie du quartier de la Servette où réside sa compagne.

5) L’intimé conteste en premier lieu l’exploitabilité des preuves produites par le recourant.

a. La LPA ne règle pas le sort des preuves obtenues illégalement. Pour la doctrine, la problématique doit être traitée en relation avec le principe du procès équitable inscrit à l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101). et 6 § 1 la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Selon certains auteurs, les preuves obtenues par des moyens illégaux ne peuvent être utilisées que si elles auraient pu être recueillies d’une façon légale ou si un intérêt public important le justifie (Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2^ème éd., 2015, p. 239 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3^ème éd., 2011, p. 297 ; ATA/583/2022 du 31 mai 2022 consid. 4a ; ATA/576/2014 du 29 juillet 2014 consid. 6a). D’autres précisent que les moyens de preuve obtenus sans respecter des prescriptions d’ordre doivent faire l’objet d’une pesée d’intérêts pour être exploités : il s’agit de mettre en balance, d’une part, l’intérêt public à la manifestation de la vérité et, d’autre part, l’intérêt de la personne concernée à ce que le moyen de preuve ne soit pas exploité (Christoph AUER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, ad art. 12 PA). D’autres, enfin, plaident pour une application analogique des règles très détaillées contenues à l’art. 141 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0), lesquelles seraient l’expression du procès équitable selon l’art. 29 al. 1 Cst. (voir les références doctrinales citées au consid. 3.1 de l’ATF 139 II 95). En procédure civile, le législateur n’a pas renvoyé au système prévu pour la procédure pénale, mais a opté pour une formulation laissant au juge un large pouvoir d’appréciation. À teneur de l’art. 152 al. 2 du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272), le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant.

S’agissant du Tribunal fédéral, il déduit du droit à un procès équitable l’interdiction de principe d’utiliser des preuves acquises illicitement (ATF 139 II 7 résumé in SJ 2013 I 179 ; ATF 136 V 117 consid. 4.2.2). L’exclusion de tels moyens n’est toutefois pas absolue, le juge devant opérer une pesée des intérêts en présence (ATF 131 I 272 consid. 4). Ces règles sont également applicables aux procédures régies par la maxime inquisitoire, telle la présente procédure (art. 19 LPA, qui parle à tort de maxime d'office). L’utilisation de moyens de preuves acquis en violation de la sphère privée ne doit en outre être admise qu’avec une grande réserve (ATF 139 II 7, résumé in SJ 2013 I 179 ; ATF 120 V 435 consid. 3b ; ATA/576/2014 précité consid. 6b).

b. Selon l’art. 35 LIPAD, les institutions publiques ne peuvent traiter des données personnelles que si, et dans la mesure où, l'accomplissement de leurs tâches légales le rend nécessaire (al. 1). Des données personnelles sensibles ne peuvent être traités que si une loi définit clairement la tâche considérée et si le traitement en question est absolument indispensable à l’accomplissement de cette tâche ou s’il est nécessaire et intervient avec le consentement explicite, libre et éclairé de la personne concernée (al. 2).

Selon l’art. 4 let. b LIPAD, par données personnelles sensibles, on entend les données personnelles sur la sphère intime (ch. 2) et des poursuites ou sanctions pénales ou administratives (ch. 4).

Toute personne physique ou morale de droit privé peut, à propos des données la concernant, exiger des institutions publiques qu’elles s’abstiennent de procéder à un traitement illicite (art. 47 al. 1 let. a LIPAD).

c. Selon l’art. 1A LCBVM, les dossiers de police sont rigoureusement secrets. Aucun renseignement contenu dans les dossiers ou fichiers de police ne peut être communiqué à des tiers, à l’exception des autorités désignées par les art. 2, 4 et 6 (art. 320 CP).

d. En l’occurrence, le recourant a produit plusieurs documents contenant des données concernant la personne de Mme B______, qui affirme être la compagne actuelle de l’intimé, dont un extrait de son casier judiciaire. Or, conformément à l’art. 4 let. b LIPAD, il s’agit de données personnelles sensibles concernant une personne qui n’est pas partie à la présente procédure et qui ne peuvent être traitées qu’aux conditions de l’art. 35 al. 2 LIPAD. Il ne ressort pas du dossier que l’intéressée ait donné son consentement explicite à la communication de ces données. Par ailleurs, et ainsi que le soulève l’intimé, le commissaire de police n’était pas fondé à communiquer de telles données sur la base de l’art. 1A LCBVM, la chambre administrative ne figurant pas parmi les autorités désignées par cette disposition. La question de savoir si les données litigieuses ont été obtenues en violation des dispositions précitées et, cas échéant, si l’intérêt public à la manifestation de la vérité justifie leur exploitation peut toutefois rester ouverte. Même en ne tenant pas compte de ces pièces, le recours se révèle bien-fondé pour les motifs qui suivent.

6) a. À teneur dudit art. 10 LaLEtr, la chambre de céans est compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (al. 2 2^ème phr.).

b. Au terme de l'art. 74 al. 1 let. a LEI, l'autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger de ne pas pénétrer dans une région déterminée notamment lorsque l’étranger n’est pas titulaire d’une autorisation de courte durée, d’une autorisation de séjour ou d’une autorisation d’établissement et trouble ou menace la sécurité et l’ordre publics ; cette mesure vise notamment à lutter contre le trafic illégal de stupéfiants.

c. L'interdiction de pénétrer dans une région déterminée ne constitue pas une mesure équivalant à une privation de liberté au sens de l'art. 5 CEDH et n'a donc pas à satisfaire aux conditions du premier alinéa de cette disposition (Tarkan GÖKSU, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela TURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010 ; Andreas ZÜND in Marc SPESCHA/Hanspeter THÜR/Peter BOLZLI, Migrationsrecht, 2ème éd., 2013, ad art. 74, p. 204 n. 1).

Selon le message du Conseil fédéral du 22 décembre 1993 (FF 1994 I 325), les étrangers dépourvus d'autorisation de séjour et d'établissement n'ont pas le droit à une liberté totale de mouvement ; s'agissant d'une atteinte relativement légère à la liberté personnelle de l'étranger concerné, « le seuil, pour l'ordonner, n'a pas été placé très haut » ; il suffit de se fonder sur la notion très générale de la protection des biens par la police pour définir le trouble ou la menace de la sécurité et de l'ordre publics.

d. Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1035/2012 du 21 décembre 2012 consid. 5.1 ; 2C_207/2012 du 31 mai 2012 consid. 3.3 ; Mareva MALZACHER, Droit des étrangers : les effets de la dissolution de la famille, in Plaidoyer 5/13 du 23 septembre 2013, p. 46). Il faut que les relations entre les concubins puissent, par leur nature et leur stabilité, être assimilées à une véritable union conjugale pour bénéficier de la protection de l'art. 8 § 1 CEDH (Peter UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in Bernhard EHRENZELLER/Stephan BREITENMOSER [éd.], La CEDH et la Suisse, 2010, p. 203 ss et p. 219 ss ; Patrice HILT, Le couple et la Convention européenne des droits de l'homme, 2004, n. 667; ATA/171/2016 du 25 février 2016 consid. 11e).

e. La mesure doit en outre respecter le principe de la proportionnalité. Tel que garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), il exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6).

Appliqué à la problématique de l’interdiction de pénétrer dans une région déterminée prévue à l’art. 74 LEI, le principe de proportionnalité implique de prendre en compte en particulier la délimitation géographique d’une telle mesure ainsi que sa durée. Il convient de vérifier, dans chaque cas d’espèce, que l’objectif visé par l’autorité justifie véritablement l’interdiction de périmètre prononcée, c’est-à-dire qu’il existe un rapport raisonnable entre cet objectif et les moyens mis en œuvre pour l’atteindre (cf. ATF 142 II 1 consid. 2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_884/2020 du 5 août 2021 consid.3.4.2 ; 2C_796/2018 du 4 février 2019 consid. 4.2).

L'interdiction de pénétrer peut s'appliquer à l'entier du territoire d'un canton (arrêts du Tribunal fédéral 2C_231/2007 du 13 novembre 2007 ; 2A.253/2006 du 12 mai 2006), même si la doctrine relève que le prononcé d'une telle mesure peut paraître problématique au regard du but assigné à celle-ci (Tarkan GÖKSU, op. cit., p. 725 n. 7). La portée de l'art. 6 al. 3 LaLEtr, qui se réfère à cette disposition et en reprend les termes, ne peut être interprétée de manière plus restrictive. C'est en réalité lors de l'examen du respect par la mesure du principe de la proportionnalité que la question de l'étendue de la zone géographique à laquelle elle s'applique doit être examinée.

f. La chambre de céans a confirmé une interdiction territoriale étendue à tout le canton de Genève pour une durée de dix-huit mois notifiée à un étranger sans titre, travail, lieu de séjour précis ni attaches à Genève, plusieurs fois condamné pour infractions à la LStup, objet de décisions de renvoi et traité sans succès pour une dépendance aux stupéfiants (ATA/411/2022 du 14 avril 2022 ; cf. aussi ATA/536/2022 du 20 mai 2022).

Elle a également confirmé une interdiction territoriale étendue à tout le canton pour une durée de douze mois prononcée contre un étranger qui avait des projets de mariage avec une ressortissante suisse. La chambre de céans a notamment considéré que la poursuite de sa relation de couple pouvait se faire à l'extérieur du canton, au demeurant exigu, voire depuis et dans le pays d'origine du recourant, via les moyens de communication modernes ou à l'occasion d'une visite de sa compagne (ATA/481/2022 du 5 mai 2022).

Enfin, la chambre administrative a confirmé une interdiction de pénétrer dans l’ensemble du territoire genevois pour une durée de douze mois d’un étranger formant depuis trois ans une communauté de vie avec son amie à Genève. La chambre de céans a notamment relevé que son amie pourrait le rencontrer dans un autre canton (ATA/1236/2021 du 16 novembre 2021).

7) En l'espèce, s'agissant de la première condition de l'art. 74 al. 1 let. a LEI, l’intimé, qui est de nationalité française, n'est pas au bénéfice d'une autorisation de courte durée (art. 32 LEI), de séjour (art. 33 LEI) ou d'établissement en Suisse (art. 34 LEI), ce qu’il ne conteste pas. Sa nationalité française n'empêche par ailleurs pas le prononcé d'une interdiction de périmètre conformément à l'art. 74 al. 1 LEI (art. 5 al. 1 Annexe I ALCP ; 2 al. 2 LEI ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_762 du 13 avril 2022 consid. 4 ; ATA/1294/2021 du 25 novembre 2021 consid. 6 et les références citées).

S'agissant de la seconde condition, l’intimé a été condamné pour des infractions à la LStup à six reprises, la dernière fois le 29 septembre 2022. Il a admis, lors de son audition par la police, s’adonner au trafic d’héroïne et en consommer. Les conditions d'une mesure d'interdiction de pénétrer dans une région déterminée, au sens de l'art. 74 al. 1 let. a LEI, sont donc réalisées, ce qui n’est pas non plus contesté.

Devant la chambre de céans, le recourant soutient que le TAPI aurait dû maintenir le périmètre de l'interdiction à l'ensemble du canton de Genève.

En l’occurrence, le but visé par la mesure est de préserver l’ordre et la sécurité publics sur le territoire cantonal, pour lesquels l’intimé présente une menace. Malgré ses nombreuses condamnations, étendues sur une période de cinq ans, il n’a jamais cessé ses activités délictuelles dans le milieu de la drogue. Il a admis être consommateur d’héroïne depuis ses 18 ans, même s’il qualifie sa consommation actuelle d’« occasionnelle » et indique être suivi pour son addiction. Il est par ailleurs constant que l’intimé s’est adonné au trafic d’héroïne dans l’ensemble du canton.

Malgré ces éléments, l’autorité précédente a relevé qu’elle n’était pas insensible aux difficultés et à la précarité de ses conditions d’existence, pour qui sa relation sentimentale constituait certainement un élément stabilisateur très positif. Or, force est de constater qu’entendu par la police le 28 septembre 2022, l’intimé a indiqué qu’il n’avait pas d’adresse en Suisse. Ce n’est que dans son recours devant le TAPI que l’intéressé a mentionné l’existence de sa relation avec sa compagne actuelle. Il ressort toutefois de ses propres déclarations devant le TAPI qu’il n’avait fait sa connaissance que six mois avant son interpellation en septembre 2022. Il ne prétend du reste pas que le couple aurait fait ménage commun, de sorte qu’il ne saurait se prévaloir de l’art. 8 CEDH. Sa compagne a certes attesté qu’une interdiction de se rendre à Genève serait « très difficile à vivre, et mettrait [leur] couple en péril ». Elle n’indique toutefois pas qu’elle ne pourrait se rendre à Annemasse pour entretenir sa relation de couple. Quant à la relation que l’intimé souhaite maintenir avec son ancienne compagne, en particulier avec le chien de celle-ci, elle ne saurait être qualifiée d’attache sérieuse justifiant une délimitation du territoire faisant l’objet de l’interdiction de pénétrer. L’intimé a du reste lui-même admis que son ancienne compagne « ne prendrait pas la route pour qu’il puisse voir [le chien] en France », ce qui tend à relativiser l’intensité de cette relation.

S’agissant de l’intérêt public à la protection de l’ordre et la sécurité publique, force est de relever que l’intimé a déjà montré par le passé qu’il n’était pas capable de respecter les ordres des autorités puisqu’il a non seulement été condamné en 2021 pour opposition aux actes de l'autorité, mais a également violé une interdiction de périmètre de douze mois prononcée en 2019. D’ailleurs, questionné sur ce dernier point par le TAPI, l’intimé n’a pas été en mesure d’expliquer pourquoi il l’avait enfreinte. S’ajoute à cela que l’intéressé a encore récemment été condamné pour trafic d'héroïne sur le territoire cantonal, alors qu’il faisait déjà l’objet de cinq condamnations pour des faits spécifiques. Il n’est, enfin, pas contesté qu’il a été interpellé par les services de police dans différents lieux du territoire genevois, dont le boulevard James-Fazy, la place du Cirque, la rue Rousseau, la rue de la Pépinière, la rue de la Servette, à Chêne-Bougerie et aux Eaux-Vives, de sorte que le trafic s’étend sur toute le canton.

Ainsi, tenant compte de l’ensemble de ces éléments, en particulier de la répétition des infractions pénales, notamment pour trafic de drogue, sur tout le territoire de Genève, de la persistance à ne pas respecter les ordres des autorités, de la durée limitée de sa relation avec sa compagne et de la proximité géographique de son lieu de résidence en France avec Genève, il n’apparait pas conforme au principe de proportionnalité de limiter l’étendue géographique de la mesure prononcée par le commissaire de police en autorisant l’intimé à se rendre dans le quartier de résidence de sa compagne actuelle, étant d’ailleurs rappelé qu’il a déjà été interpellé à la rue de la Servette en 2018 à la suite de quoi il a été condamné pour infraction à la LStup. Il n’est enfin pas inutile de préciser, comme l’a fait le recourant, que ce quartier est situé à quelques centaines de mètres de l’un des plus hauts lieux du trafic de drogue du canton. Une telle délimitation de l’interdiction de périmètre n’apparait ainsi pas apte à préserver l’ordre et la sécurité publics sur le territoire cantonal. Il suit des éléments qui précèdent que, contrairement à ce qu’a retenu le juge précédent, une interdiction de pénétrer sur tout le territoire du canton de Genève, sans exception, n’était pas excessive compte tenu de la pesée des intérêts en présence. La poursuite de la relation de couple de l’intéressé pourra en effet se faire à l'extérieur du canton, à son domicile, situé à la frontière genevoise. Ainsi, en limitant l’étendue territoriale de la mesure prononcée par le commissaire de police, l’instance précédente a contrevenu au principe de la proportionnalité.

S’agissant enfin de la durée de la mesure, soit dix-huit mois, elle n’est ni contestée ni contestable, de sorte qu’elle sera confirmée.

Partant, le recours sera admis et le jugement entrepris annulé en tant qu’il limite l’étendue territoriale de l’interdiction de périmètre, étant confirmé pour le surplus. Le périmètre de l'interdiction est ainsi maintenu à l'ensemble du territoire du canton de Genève.

8) La procédure est gratuite et vu son issue, il n’y a pas lieu à l’allocation d’une indemnité de procédure (art. 87 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 3 novembre 2022 par le commissaire de police contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 octobre 2022 ;

au fond :

l’admet ;

annule le jugement précité en tant qu’il limite l’étendue territoriale de l’interdiction de périmètre ;

le confirme pour le surplus ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt au commissaire de police, à Me Pierre Ochsner, avocat de l’intimé, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Mme Lauber, présidente, Mmes McGregor et Michon Rieben, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.