Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

SOCIÉTÉ A______
représentée par Me Lucien Lazzarotto, avocat

contre

B______, SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE
représentée par Me Philippe Juvet, avocat

et

SERVICE DU COMMERCE

8. Par jugement du 21 septembre 2012 (JTAPI/1132/2012), le TAPI a ordonné F______ des trois recours et donné acte aux parties de leur accord pour la modification de l'autorisation de construire DD 7______ par l'ajout en son point 6 de la condition selon laquelle elle était délivrée à titre provisoire, soit du 8 juin 2012 au 31 mars 2016, et non renouvelable. Au surplus, la cause étant devenue sans objet, elle a été rayée du rôle.

9. Le 9 novembre 2012, la ville et B____________ ont conclu un contrat de bail portant sur les locaux concernés à l'avenue de D______ 43, pour une durée déterminée de trois ans, du 1^er avril 2013 au 31 mars 2016.

10. Le 25 janvier 2013, par avenant à l'autorisation de construire du 8 juin 2012, la condition de durée précitée a été ajoutée par le DALE, conformément au jugement du TAPI.

11. Le 3 avril 2013, B____________ a requis du Scom l'autorisation d'exploiter son établissement à sa nouvelle adresse, produisant l'autorisation de construire et son avenant, ainsi que le contrat de bail y relatifs.

12. Par décision du 27 juin 2013, le Scom a délivré au B______ l'autorisation d'exploiter son établissement de cabaret-dancing à l'enseigne « B______ » à l'avenue de D______ 43. Une nouvelle autorisation devait être requise notamment en cas de modification des conditions de l'autorisation antérieure (point 2). L'autorisation délivrée réservait expressément les autorisations d'autres départements, en particulier celles du DALE (point 20).

13. Le 21 décembre 2015, A______ s'est adressée aux conseillers d'État respectivement en charge du DALE et du département de la sécurité et de l'économie (ci-après : DSE), nouveau département de tutelle du Scom. La date du 31 mars 2016 approchant, les deux départements concernés étaient invités à confirmer que, conformément à leur engagement dans le cadre des négociations trois ans plus tôt, ils refuseraient d'entrer en matière dans l'hypothèse où B____________ venait à solliciter le renouvellement des autorisations d'exploiter, respectivement de changement d'affectation, qui lui avaient été délivrées pour une durée déterminée, ce même si son bail devait être prolongé judiciairement.

14. Le 14 janvier 2016, le conseiller d'État en charge du DSE a confirmé que B____________ se trouvait au bénéfice d'une autorisation d'exploiter son établissement à l'avenue de D______ ______, non limitée dans le temps. Celle-ci prendrait cependant fin si les conditions requises, dont celle de bénéficier d'un contrat de bail valable, n'étaient plus réalisées.

15. Le 25 janvier 2016, B____________ a déposé par-devant la commission de conciliation en matière de baux et loyers une demande en prolongation de bail.

16. Le 2 février 2016, A______ s'est déclarée surprise de la teneur du courrier du 14 janvier 2016 précité ; le fait que l'autorisation d'exploiter délivrée au B______ ne soit pas limitée dans le temps allait à l'encontre de l'engagement qu'avait pris le département alors en charge du Scom le 21 août 2012. En effet, l'ancien conseiller d'État en charge du DARES avait donné aux parties l'assurance que l'autorisation d'exploiter serait délivrée pour une durée limitée, ce qui n'était manifestement pas le cas. Le Scom devait en conséquence soit la révoquer, soit la modifier conformément aux engagements pris, étant précisé que ces derniers avaient servi de fondement aux conclusions d'accord du 31 août 2012, ayant entraîné le retrait du recours au TAPI. Le fait de conditionner une telle autorisation à la seule existence d'un contrat de bail ne permettait pas d'atteindre le but visé, à savoir l'échéance non renouvelable au 31 mars 2016, ce qui avait été déjà soulevé à l'époque.

17. Le 3 février 2016, A____________ a fait part au Scom de ses préoccupations au sujet de l'autorisation d'exploiter délivrée au B______, dont il a sollicité la transmission d'une copie.

18. Le 12 février 2016, le conseiller d'État en charge du DSE a indiqué ne pas être en mesure de porter la responsabilité des engagements pris par son prédécesseur. L'autorisation d'exploiter litigieuse n'était pas limitée dans le temps car la loi applicable, qui exigeait néanmoins l'existence d'un bail valide, ne le permettait pas. Les clauses particulières du bail relevant du droit privé, le Scom ne pouvait pas les faire figurer dans sa décision. Il serait par ailleurs illégal de mettre fin à une autorisation pendant une éventuelle procédure en prolongation du bail devant les tribunaux compétents, étant précisé que, sitôt que le Scom serait informé de la non-reconduction du bail, il prononcerait la caducité de l'autorisation d'exploiter.

19. Le 1^er mars 2016, le Scom a informé B____________ qu'après avoir reçu le dossier de mise en conformité de l'établissement suite à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015, entrée en vigueur le 1^er janvier 2016 (LRDBH - I 2 22), il ne pouvait pas entrer en matière sur la requête en autorisation d'exploiter notamment en raison du fait que son bail expirait le 31 mars 2016 et n'était pas renouvelable.

20. Le 16 mars 2016, le Scom, constatant que l'autorisation de construire comme le contrat de bail prenaient fin au 31 mars 2016, a demandé au B______ de lui faire savoir si ces deux documents avaient été prolongés ou renouvelés, le cas échéant s'ils faisaient l'objet d'une procédure judiciaire en cours, auquel cas toute pièce utile devait être produite. La fin de l'autorisation d'exploiter serait prononcée si les conditions de délivrance n'étaient plus remplies.

21. Par acte du 17 février 2016, A____________ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre l'autorisation d'exploiter délivrée au B______ par le Scom le 27 juin 2013, concluant à son annulation et à ce qu'il soit constaté que celle-ci ne pourrait pas être renouvelée et ne déploierait plus d'effet depuis le 1^er avril 2016.

Compte tenu de sa qualité de voisine et du recours déposé en temps utile, celui-ci devait être déclaré recevable.

L'autorisation d'exploiter, vu son caractère non limité dans le temps, avait été délivrée au mépris des engagements de l'ancien conseiller d'État en charge du DARES, et le conseiller d'État en charge du DSE, qui n'avait pas pris part aux négociations en 2012, semblait vouloir désormais porter le débat sur la seule question de l'existence d'un contrat de bail, ce qui donnait l'impression à la recourante d'avoir été « roulée dans la farine » en acceptant de retirer son recours contre l'autorisation de construire du 8 juin 2012 sur la base des assurances qui lui avaient alors été fournies. Or, le respect du contrat judiciaire conclu dans le cadre de la procédure au TAPI, auquel tant les autorités cantonales et communale que B____________ étaient parties, était en jeu. Il était clair que le déménagement du B______ en un nouveau lieu dans lequel il pourrait exploiter son établissement n'interviendrait pas avant le 1^er avril 2016 comme prévu, la demande d'autorisation de construire prévue à cet effet n'ayant été déposée par la ville qu'au mois de décembre 2015. Or, il n'appartenait pas à A____________ d'en subir les conséquences.

22. Le 16 mars 2016, le Scom a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet et à la confirmation de sa décision du 27 juin 2013.

A______ ne disposait pas de la qualité pour recourir, faute d'intérêt digne de protection.

Sur le fond, il n'appartenait pas au Scom de décider que l'autorisation d'exploiter prendrait fin au 31 mars 2016, dès lors qu'entre temps une nouvelle autorisation de construire pouvait être délivrée ou le contrat de bail prolongé, de sorte que les conditions légales auraient été encore remplies au-delà de cette date. Or, dès qu'il serait informé que l'autorisation de construire avait pris fin de manière définitive et exécutoire ou que l'une des conditions de délivrance n'était plus réalisée, il prononcerait la fin de l'autorisation d'exploiter dont bénéficiait B____________. Enfin, la décision querellée n'était pas contradictoire et respectait le principe de la bonne foi. Le DARES n'était pas partie aux conclusions d'accord du 31 août 2012, ne s'était pas engagé auprès de la recourante et ne lui avait fourni aucun renseignement. Le courrier du 21 août 2012 ne lui était pas adressé à elle, mais au maire de la ville. Les conclusions d'accord mentionnaient les engagements pris par la ville, laquelle n'était toutefois pas compétente s'agissant de la délivrance de l'autorisation d'exploiter.

23. Le 21 mars 2016, B____________ a également conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à ce que l'intimée soit déboutée de ses conclusions.

La recourante ne pouvait pas se prévaloir de sa qualité pour recourir, faute d'intérêt digne de protection. Par ailleurs, le délai pour recourir contre l'autorisation d'exploiter du 27 juin 2013 était échu au moment du dépôt du recours ; A____________ avait eu connaissance de la décision querellée bien avant le début de l'année 2016 et ses échanges de correspondance avec le DSE.

Au fond, la décision attaquée était conforme au droit et la recourante ne pouvait pas se prévaloir de prétendus engagements du DARES à son égard.

24. Le 29 mars 2016, la chambre administrative a invité la recourante à lui faire savoir si elle persistait dans son recours, ainsi que les motifs, compte tenu des échanges de courriers intervenus au mois de mars 2016 entre le Scom et B____________.

25. Le 15 avril 2016, A____________ a persisté dans son recours et ses conclusions.

Le Scom n'ayant pas notifié au B______ l'arrêt immédiat de l'exploitation après le 1^er avril 2016, la présente procédure conservait sa raison d'être. La chambre administrative devait constater l'illicéité de l'exploitation du B______ depuis le 1^er avril 2016, et que la caducité de l'autorisation de changement d'affectation entraînait celle de l'autorisation d'exploiter.

Les nuisances causées régulièrement aux riverains par l'exploitation du B______ à l'avenue de D______ ______ étaient une réalité.

26. Le 20 avril 2016, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

27. Le 22 avril 2016, B____________ a informé la chambre administrative qu'une prolongation du bail de vingt-quatre mois lui avait été accordée par la ville, suite à l'audience de conciliation en matière de baux et loyers du même jour.

b. Selon l’art. 65 al. 5 RRDBHD, les faits constatés avant l'entrée en vigueur de la loi se poursuivent selon le nouveau droit. Cette disposition ne contient cependant aucune indication relative à l’application du nouveau droit dans le cadre des procédures de recours. Or, la chambre administrative a déjà eu l’occasion de juger que l’aLRDBH et son règlement d’application en vigueur jusqu’au 31 décembre 2015 devaient s’appliquer à une procédure de recours contre une décision rendue sous l’ancien droit (ATA/286/2016 du 5 avril 2016 et les références citées).

c. L'aLRDBH est donc applicable à la présente cause, étant précisé qu’aucun intérêt public important ne justifie l’application immédiate du nouveau droit et que les modifications entrées en vigueur le 1^er janvier 2016 n’instaurent pas un régime plus favorable à la recourante dans le cas particulier.

4. La question de la recevabilité du recours eu égard au respect du délai, contestée par B____________, doit être examinée. En effet, le recours contre la décision attaquée datant du 27 juin 2013 a été interjeté le 17 février 2016, soit plus de deux ans et demi plus tard.

5. a. Aux termes de l’art. 62 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), le délai de recours devant la chambre administrative est de trente jours, s’il s’agit d’une décision finale ou d’une décision en matière de compétence (art. 62 al. 1 let. a LPA) ; le délai court dès le lendemain de la notification de la décision (art. 62 al. 3 LPA).

À teneur de l'art. 62 al. 6 LPA, une partie peut recourir en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié si l’autorité concernée ne donne pas suite rapidement à la mise en demeure prévue à l'art. 4 al. 4 LPA, selon lequel lorsqu’une autorité mise en demeure refuse sans droit de statuer ou tarde à se prononcer, son silence est assimilé à une décision.

b. Les délais de réclamation et de recours fixés par la loi sont des dispositions impératives de droit public. Ils ne sont, en principe, pas susceptibles d’être prolongés (art. 16 al. 1 1^ère phr. LPA), restitués ou suspendus, si ce n’est par le législateur lui-même. Ainsi, celui qui n’agit pas dans le délai prescrit est forclos et la décision en cause acquiert force obligatoire (ATA/261/2016 du 22 mars 2016 et les références citées).

c. En l'espèce, dans la mesure où A_____ n'était pas destinataire de la décision attaquée, celle-ci ne lui a certes pas été notifiée ; elle n'a pas non plus été publiée. Toutefois, la recourante était partie à la procédure devant le TAPI liée à l'autorisation de construire et a activement participé aux discussions qui ont eu lieu dans le but précis de limiter dans la durée l'installation du B______ à l'avenue de D______ ______. Vu la situation et les pièces produites, notamment le courrier du 21 août 2012 du DARES à la ville, A_______ ne pouvait pas ignorer que dans ce cadre B________ allait être mis au bénéfice d'une autorisation d'exploiter son établissement. Or, il apparaît que ce n'est qu'à la fin du mois de décembre 2015 que la recourante s'est enquise auprès du DSE de l'existence, le cas échéant du contenu de l'autorisation d'exploiter qui avait été délivrée au B______. Elle a par ailleurs attendu le 3 février 2016 pour requérir du Scom, pour la première fois, l'envoi d'une copie de sa décision du 27 juin 2013, et ce sans avoir jamais auparavant mis en demeure les autorités de s'exécuter afin qu'elle puisse en prendre connaissance et faire valoir ses éventuels droits. Dans ces circonstances, A________ ne peut pas se prévaloir d'un comportement proactif, ni d'avoir été empêchée de recourir avant près de trois ans après la délivrance de l'autorisation litigieuse.

Par conséquent, le délai de l'art. 62 al. 3 LPA était largement échu lors du dépôt du recours, lequel est donc tardif et doit, pour ce motif déjà, être déclaré irrecevable.

6. Les intimés contestent la qualité pour recourir de A_______, laquelle conclut à ce qu'il soit constaté que la décision attaquée ne déploie plus d'effets depuis le 1^er avril 2016.

7. a. Aux termes de l’art. 60 al. 1 LPA, ont qualité pour recourir les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a) et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (let. b).

Les let. a et b de cette disposition doivent se lire en parallèle. Ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (ATA/1067/2015 du 6 octobre 2015 consid. 2a et les références citées).

b. À teneur de la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et une intensité plus grande que la généralité des administrés, et l’intérêt invoqué - qui n’est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l’objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d’être pris en considération (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2 p. 164 ; 137 II 40 consid. 2.3 p. 43 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_837/2013 du 11 avril 2014 consid. 1.1 ; 1C.152/2012 du 21 mai 2012 consid. 1.2). Ces exigences ont été posées de manière à empêcher l’action populaire proscrite en droit suisse. Il faut donc que le recourant ait un intérêt pratique à l’admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2 p. 164 ; 137 II 30 consid. 2 p. 32 ss ; 137 II 40 consid. 2.6.3 p. 46 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_152/2012 du 21 mai 2012 consid. 2.1 ; ATA/134/2015 du 3 février 2015 consid. 2b ; ATA/19/2014 du 14 janvier 2014 consid. 3a). Un intérêt purement théorique à la solution d'un problème est de même insuffisant (ATA/805/2013 du 10 décembre 2013 consid. 1c).

c. Dans le cas de la délivrance d'une autorisation d'exercer une activité, seuls les refus d'avantages ou les mesures restrictives peuvent être contrôlés, sur recours des personnes qui les ont demandés ou à qui elles sont imposées. La qualité pour recourir contre l'octroi d'un bénéfice à un tiers ou en l'absence de mesures positives ne peut en revanche pas être donnée, sauf dans les cas où la norme applicable a pour but de protéger également les intérêts de tiers (ATA/1308/2015 du 8 décembre 2015 et les références citées).

d. L’aLRDBH, dans son ancienne teneur comme dans sa teneur depuis le 1^er janvier 2016, a pour but d’assurer qu’aucun établissement qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l’ordre public, en particulier la tranquillité, la santé et la moralité publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi qu’en raison de sa construction, de son aménagement, de son implantation (art. 2 al. 1 aLRDBH).

e. Par ailleurs, un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 ; 137 I 23 consid. 1.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 1.2 ; 1B_201/2010 du 1^er juillet 2010 consid. 2). L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 ; 136 II 101 consid. 1.1).

f. Selon l'art. 4 al. 2 aLRDBH, l'autorisation d'exploiter un établissement doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie, agrandissement et transformation d'établissement, changement d'exploitant ou de propriétaire de l'établissement, ou modification des conditions de l'autorisation antérieure. L'autorisation d'exploiter est délivrée à condition que l'exploitant produise l'accord du bailleur des locaux de l'établissement, s'il n'en est lui-même propriétaire (art. 5 al. 1 let. g aLRDBH). Elle constate que les conditions prévues par la loi pour l'exploitation de l'établissement concerné sont remplies et réserve expressément les autorisations d'autres départements ou services de l'administration prescrites par d'autres textes législatifs ou réglementaires (art. 15 al. 2 aLRDBH). L'autorisation d'exploiter est caduque lorsque les conditions de son octroi ne sont plus remplies (art. 8 al. 1 let. c aLRDBH).

g. En l'espèce, la question de savoir si la qualité pour recourir de A______ en tant que propriétaire d'un immeuble voisin de celui dans lequel B______exerce ses activités peut souffrir de rester ouverte, vu ce qui suit.

Il ressort en effet du dossier que le Scom a délivré le 27 juin 2013 au B______ une autorisation d'exploiter son établissement, estimant que les conditions d'octroi étaient remplies après que ce dernier eut produit non seulement le contrat de bail qui le liait jusqu'au 31 mars 2016 à la ville, mais également l'autorisation de construire délivrée par le DALE le 8 juin 2012, portant sur le changement d'affectation partiel et provisoire de l'immeuble concerné, ainsi que son avenant du 25 janvier 2013 à teneur duquel elle était délivrée à titre provisoire, soit du 8 juin 2012 au 31 mars 2016, et non renouvelable, conformément au jugement du TAPI du 21 septembre 2012 et à l'accord signé par les parties dans le cadre de cette procédure.

En l'état, s'il apparaît que la caducité de la décision attaquée n'a pas été formellement prononcée à ce jour, bien que l'échéance du 31 mars 2016 soit passée, il s'avère que, comme l'a d'ailleurs indiqué le Scom dans ses courriers du mois de mars 2016, celui-ci a entamé un processus de réexamen du dossier de l'autorisation d'exploiter du B______, mais qu'il n'a pas encore statué, ni rendu de nouvelle décision à ce sujet après avoir contrôlé que les conditions d'octroi étaient toujours réalisées. Or, s'il ressort du dossier que le contrat de bail liant B________ à la ville a été judiciairement prolongé de deux ans, soit jusqu'en 2018, aucun élément n'a été fourni par les parties concernant le sort de l'autorisation de construire portant sur le changement d'affectation partiel et provisoire de l'immeuble, limitée au 31 mars 2016, s'agissant en particulier d'un éventuel renouvellement de cette autorisation, ce dont devra tenir compte le Scom lorsqu'il se prononcera sur le respect des conditions d'octroi de l'autorisation.

Dans ces circonstances bien particulières, il s'avère que A______ ne peut pas se prévaloir, en l'état, d'un intérêt actuel ou digne de protection à recourir contre l'autorisation d'exploiter du 27 juin 2013. Partant, la recourante ne dispose pas de la qualité pour recourir contre la décision attaquée. Pour ce motif également, le recours doit être déclaré irrecevable.

8. Vu ce qui précède, le recours sera déclaré irrecevable.

Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée au B______, à la charge de la recourante (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

déclare irrecevable le recours interjeté le 17 février 2016 par A______ contre la décision du service du commerce du 27 juin 2013 ;

met à la charge de A______ un émolument de CHF 500.- ;

alloue à B______ une indemnité de procédure de CHF 500.-, à la charge de A______ ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Lucien Lazzarotto, avocat de la recourante, à Me Philippe Juvet, avocat de B______, ainsi qu'au service du commerce.

Siégeants : Mme Junod, présidente, MM. Dumartheray et Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.