Décisions | Chambre Constitutionnelle

dans la cause

Monsieur A______
représenté par Me Jacques Roulet, avocat

contre

CONSEIL D'ÉTAT

6) Le 28 novembre 2017, la chancellerie d’État a invité l’office fédéral de la sécurité alimentaire et des affaires vétérinaires (ci-après : OSAV) à lui faire part de ses remarques éventuelles sur la conformité de l’initiative au droit supérieur, en particulier s’agissant de l’art. 7 al. 1 let. b et c et al. 2 IN 164.

7) Selon la réponse que l’OSAV a adressée le 11 décembre 2017 à la chancellerie d’État, l’art. 7 al. 1 let. a IN 164 était incompatible avec l’art. 34 al. 2 de la loi fédérale sur la protection des animaux du 16 décembre 2005 (LPAn - RS 455), en tant qu’il conférait à chaque membre de la commission pour les expériences animales à instituer par le droit cantonal la compétence, à titre individuel et indépendamment des autres commissaires, de contrôler une expérience ou un lieu détenant des animaux d’expérience. Les autres dispositions de l’IN 164 ne paraissaient pas incompatibles avec la législation fédérale, quoique le fait que, selon l’art. 7 al. 2 IN 164, les commissaires étaient déliés de leur secret de fonction pouvait être problématique du point de vue de la protection des données.

8) Le 12 décembre 2017, le Conseil d’État a transmis au comité d’initiative une copie de son courrier précité du 28 novembre 2017 à l’OSAV et la réponse de ce dernier du 11 décembre 2017, en lui impartissant un délai au 22 décembre 2017 pour transmettre ses éventuelles observations.

9) Par courrier non daté, mais reçu par la chancellerie d’État le 22 décembre 2017, le comité d’initiative a conclu à la conformité de l’IN 164 au droit supérieur.

L’art. 34 al. 1 LPAn laissait les cantons libres de confier d’autres tâches à ladite commission que celle de simplement participer aux contrôles des établissements détenant des animaux destinés à l’expérimentation et de l’exécution des expériences. La législation fédérale n’était donc pas exhaustive. Le droit individuel de contrôle des membres de la commission proposé à l’art. 7 al. 1 let. a IN 164 concrétisait une pratique conforme au droit fédéral, qui était en vigueur dans le canton de Genève depuis plusieurs années, prévue par le règlement interne de la commission instituée, de même que dans le canton de Berne. Il ne supprimait en rien la prérogative existante de l’autorité cantonale en la matière.

La dérogation au secret de fonction prévue par l’art. 7 al. 2 IN 164 rendait licites les agissements des commissaires qui, à titre individuel, entendraient faire usage des facultés prévues par l’art. 7 al. 1 IN 164, et elle assurait une mise en œuvre efficace du droit de recours instauré par l’art. 7 al. 1 let. c IN 164.

10) a. Par arrêté du 24 janvier 2018, publié dans la FAO du 26 janvier 2018, le Conseil d’État a invalidé partiellement l’IN 164 en supprimant l’art. 7 al. 1 let. a.

b. L’IN 164, entièrement formulée, proposait l’adoption d’une loi cantonale. Elle respectait l’unité de genre, de même que l’unité de la matière dans la mesure où, malgré la diversité des moyens proposés, elle traitait d’un seul thème et poursuivait un seul objectif, à savoir le renforcement des droits des membres de la commission cantonale pour les expériences sur les animaux (ci-après : CCEA) pour assurer un meilleur contrôle de l’expérimentation animale. Elle était en outre exécutable. L’exigence de clarté était examinée concomitamment à celle de la conformité au droit supérieur. Certaines des dispositions de l’IN 164, comme les art. 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 et 10, ne posaient pas de problème de conformité au droit supérieur.

c. L’art. 6 IN 164, prévoyant les compétences de la CCEA pour préaviser la direction générale de la santé (ci-après : DGS) sur les demandes d’autorisation, ne posait pas d’exigences allant au-delà de celles découlant du droit fédéral. Cette disposition ne mentionnait certes pas la compétence de la commission de participer au contrôle des établissements détenant des animaux destinés à l’expérimentation et à celui de l’exécution des expériences ; cette omission restreignait les compétences de la commission cantonale prévues par le droit fédéral ; une interprétation conforme au droit supérieur permettait de ne pas invalider la disposition, en reconnaissant à la commission non seulement la compétence de préaviser les demandes d’autorisation, mais également celle de participer aux contrôles prévus par le droit fédéral.

Le droit fédéral n’attribuait de compétences spécifiques qu’à la commission à instituer, et non à ses membres à titre individuel.

L’art. 7 al. 1 let. a IN 164 avait pour effet de supprimer une compétence légale de la CCEA pour la transférer à ses membres individuellement, en violation du texte clair de l’art. 34 LPAn. Cette disposition devait être invalidée, ce qui n’empêchait pas que la commission elle-même délègue les contrôles à ses membres, qui y procéderaient alors en son nom et pour son compte.

L’art. 7 al. 1 let b IN 164, qui autorisait un membre de la commission à commettre à ses frais un expert indépendant pour établir un rapport relatif à une demande à préaviser, pouvait être interprété comme octroyant aux membres de la commission un moyen supplémentaire d’asseoir leur opinion dans le cadre strictement limité du préavis sur une demande d’autorisation, sans leur conférer de nouvelles compétences. Ainsi comprise, cette disposition était conforme au droit supérieur, étant ajouté qu’en fixant les modalités (réservées par ladite disposition), le Conseil d’État pourrait encadrer strictement cette faculté de façon à garantir les intérêts légitimes des organismes privés ou publics requérant une autorisation dans un domaine ultra concurrentiel.

L’art. 7 al. 1 let c IN 164, introduisant, au niveau cantonal, un droit de recours individuel de chaque membre à l’encontre des décisions de l’autorité cantonale, pouvait n’être pas tenu pour contraire au droit fédéral, même s’il était susceptible d’affaiblir le rôle de la commission ou de retarder indument les procédures d’autorisation des projets de recherche, étant précisé que les frais liés à un tel droit de recours individuel seraient entièrement à la charge du commissaire qui recourrait et non de la collectivité publique.

La levée du secret de fonction ex lege prévue par l’art. 7 al. 2 IN 164 dans le cadre délimité des compétences définies à l’alinéa 1 et pour une période limitée à la durée d’exercice par les membres de la commission ne posait pas de problème de conformité avec le droit supérieur, dans la mesure où l’invalidation de l’art. 7 al. 1 let a IN 164 soustrayait cette disposition-ci à la levée du secret de fonction. Elle concernait uniquement les lettres b et c de l’art. 7 al. 1 IN 164.

d. Les conditions de validité de l’IN 164 n’étaient ainsi pas toutes réalisées pour toutes ses dispositions. L’initiative devait être partiellement invalidée, l’art. 7 al. 1 let. a devant être supprimé. Les lettres b et c de l’art. 7 al. 1 IN 164 devenaient respectivement les lettres a et b.

Le texte validé de l’art. 7 al. 1 IN 164 avait la teneur suivante :

Art. 7 Compétences des membres

¹ Chaque membre de la commission peut, à titre individuel et indépendamment des autres commissaires :

a) commettre à ses frais un expert indépendant pour établir un rapport relatif à une demande à préaviser. Le Conseil d’État fixe les modalités ;

b) recourir dans un délai de 30 jours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice contre la délivrance d’une autorisation d’expérimentation animale. La loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 est applicable.

² Dans le cadre de l’exercice des compétences de l’alinéa 1 et pour la durée de celles-ci, le commissaire est délié de son secret de fonction.

Les autres dispositions de l’IN 164 n’ont pas été modifiées. Le Conseil d’État les a validées dans leur teneur proposée par le comité d’initiative.

11) Le 24 janvier 2018, le Conseil d’État a rendu au Grand Conseil son rapport de prise en considération de l’IN 164 (ci-après : IN 164-A), en l’invitant à la rejeter sans lui opposer de contre-projet.

L’IN 164 était inopportune dans la mesure où elle pouvait empêcher un traitement efficient des procédures en matière d'expérimentation animale à Genève et ralentir la procédure d'autorisation pour des projets de recherche médicale impliquant des animaux. Elle permettait à la LSCV d'imposer ses candidats à la CCEA au détriment de représentants d’autres associations de défense des animaux comme la Société genevoise pour la protection des animaux (ci-après : SGPA), SOS-chats, le Refuge de Darwyn, dans la mesure où elle était la seule active dans le domaine de l'expérimentation animale. L'art. 4 al. 2 IN 164 entraînait une primauté de fait des représentants de la LSCV lors de la nomination des représentants de la protection des animaux au sein de la CCEA.

Le droit fédéral et cantonal en vigueur n’investissait pas les membres de la CCEA de compétences individuelles mais collégiales. L’IN 164 qui octroyait les compétences de la commission à chaque membre à titre individuel s’écartait de ce principe. Même si seule la lettre a de l'art. 7 al. 1 IN 164 était contraire au droit supérieur, la disposition, dans sa teneur validée, était gênante pour le bon fonctionnement de la commission. En permettant à chaque membre de contester une décision de la DGS contraire à son opinion, elle ralentissait les processus d’autorisation et remettait par ailleurs en cause le principe de collégialité.

L'art. 7 al. 2 IN 164 prévoyait la levée du secret de fonction dans le cadre des compétences conférées à chaque membre par l'alinéa 1. Certes, cette disposition était conforme au droit supérieur. Toutefois, une levée automatique du secret de fonction, sans le consentement d’une autorité supérieure, empêchait de procéder à une pesée des intérêts. Cette solution était inadéquate en termes de gouvernance et de fonctionnement de la commission.

12) Par acte déposé le 26 février 2018, M. A______ a recouru contre l’arrêté précité auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle), en concluant à son annulation et à ce qu’il soit déclaré que l’initiative populaire cantonale 164 « Pour un meilleur contrôle de l’expérimentation animale » était valide. Il a aussi conclu à ce qu’il soit dit que l’IN 164 serait transmise au Grand Conseil dans sa teneur originale.

Le droit fédéral permettait aux cantons d’attribuer d’autres tâches aux commissions cantonales, notamment la compétence de contrôle des expérimentations animales et des établissements détenant des animaux d’expériences. Le Conseil d’État s’était contredit dans l’arrêté attaqué. D’une part, il reconnaissait la compétence de contrôle de la commission tirée de l’art. 6 IN 164, mais d’autre part, il annulait l’art. 7 al. 1 let. a IN 164 en raison de l’attribution aux membres de la commission, à titre individuel, de la compétence de contrôle. Le transfert de cette compétence aux membres n’empêchait pas la CCEA d’exercer la même prérogative. Ces derniers agissaient en leur qualité de commissaires, membres d’une commission investie d’un pouvoir de contrôle par le droit fédéral. Le Conseil d’État se contredisait en outre en reconnaissant à la CCEA la possibilité de déléguer aux commissaires la compétence de procéder aux contrôles prévus en son nom et pour son compte, mais en niant aux commissaires la faculté d’agir à titre individuel. L’instauration d’un droit complémentaire de contrôle individuel conféré aux membres de la commission s’inscrivait dans la marge de manœuvre reconnue aux cantons pour édicter des dispositions d’exécution. L’initiative renforçait l’efficacité du processus de contrôle établi par le droit fédéral, dont en particulier l’art. 7 al. 1 let. a IN 164 ne contredisait pas l’esprit et le sens.

Le Conseil d’État reconnaissait au demeurant aux membres de la CCEA des compétences individuelles supplémentaires non reconnues par le droit fédéral, notamment un droit de recours individuel et celui de commettre à ses frais un expert indépendant appelé à établir un rapport sur une demande à préaviser.

Le Conseil d’État s’opposait au droit individuel des commissaires dans la mesure où ce droit entravait et ralentissait le processus d’autorisation et de recherche. Or, le contrôle de validité d’une initiative ne s’étendait pas aux questions de son opportunité.

13) Le 3 avril 2018, le Conseil d’État a conclu au rejet du recours et a confirmé les termes de l’arrêté attaqué.

Les normes en vigueur dans le canton ne conféraient pas aux commissaires un droit de contrôle individuel. Leur autonomie dans le cadre de la participation aux travaux de la CCEA était octroyée par celle-ci. La DGS effectuait la majorité des contrôles faits chaque année dans le canton. La compétence de la commission était secondaire par rapport à celle de l’autorité cantonale de contrôle. Le droit de participation de la commission aux contrôles ressortait du droit fédéral. Celui-ci avait certes laissé une marge de manœuvre aux cantons pour attribuer à la commission d’autres tâches. Toutefois, ces tâches devaient être attribuées à la commission et non à ses membres à titre individuel ou à des tiers. La répartition des compétences devait être respectée. Les cantons ne pouvaient pas inverser le système prévu par le droit fédéral en conférant la compétence des contrôles à la commission en lieu et place de l’autorité cantonale. Ils ne pouvaient pas non plus octroyer à d’autres entités ou personnes des droits de contrôle allant au-delà de ceux attribués à l’autorité ou à la commission par le droit fédéral. Le droit bernois ne précisait pas que le droit de contrôle conféré à la commission ou à ses membres était un droit individuel.

L’art. 6 IN 164 ne prévoyait pas la compétence de contrôle de la commission. Le Conseil d’État avait rétabli une situation conforme au droit en maintenant la compétence de contrôle de la commission et en supprimant celle individuelle de ses membres. Le droit de recourir aux experts ne donnait pas de nouvelles compétences aux membres de la commission, mais un moyen de se forger une opinion dans le cadre d’un préavis. Le droit de recours intervenait en dehors des compétences de la commission.

14) Le comité d’initiative de l’IN 164 n’a pas donné suite à l’invitation du greffe de la chambre constitutionnelle de présenter une détermination sur le recours.

15) Dans des observations du 2 mai 2018, M. A______ a persisté dans les termes de son recours.

La pratique genevoise, admise de longue date, était que les commissaires effectuaient seuls des contrôles dans de nombreux cas.

De par le droit fédéral, la commission disposait de la compétence de procéder aux contrôles, même si son rôle paraissait secondaire par rapport à celui de l’autorité cantonale compétente. L’IN 164 ne visait pas le transfert de la compétence de l’autorité cantonale, celle-ci continuant de s’occuper de la majorité des contrôles. La commission pouvait déléguer les contrôles à ses membres par le biais de son règlement interne. Cette délégation pouvait par conséquent figurer dans une loi au sens formel. Les commissaires n’agiraient pas moins ès qualités lorsqu’ils exerceraient les facultés visées à l’art. 7 al. 1 IN 164 à titre individuel.

La législation bernoise reconnaissait, dans le domaine de l’expérimentation animale, un droit individuel de contrôle des commissaires en complément à celui de la commission. L’existence d’autres législations cantonales était un indice en faveur de l’IN 164, d’autant plus que les cantons devaient communiquer leurs dispositions d’exécution au département fédéral de l’intérieur, exerçant la haute surveillance de la Confédération sur l’exécution de la LPAn par les cantons. Le droit individuel de contrôle reconnu aux commissaires n’était pas incompatible avec le droit fédéral, le Conseil d’État avait jugé conformes au droit supérieur les autres dispositions de l’IN 164 conférant aux commissaires des compétences individuelles. L’arrêté attaqué ne reprenait pas les arguments de l’OSAV, mais invalidait l’art. 7 al. 1 let. a IN 164 au motif d’une prétendue suppression d’une compétence légale de la commission pour la transférer aux membres de celle-ci.

16) Le 3 mai 2018, les observations de M. A______ ont été transmises au Conseil d’État et au comité d’initiative de l’IN 164, ensuite de quoi la cause a été gardée à juger.

1) a. La chambre constitutionnelle est compétente pour connaître de recours interjetés, comme en l’espèce, contre un arrêté du Conseil d’État relatif à la validité d’une initiative populaire (art. 130B al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; ACST/17/2015 du 2 septembre 2015 consid. 1).

b. Le recours a été interjeté en temps utile, le délai légal ordinaire de trente jours (art. 62 al. 1 let. a et d de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA-GE - E 5 10) s’appliquant en la matière nonobstant le silence de la loi (ACST/17/2015 précité consid. 3a). Il respecte les conditions de forme et de contenu prévues par les art. 64 al. 1 et 65 al. 1 et 2 LPA-GE.

c. Le recours contre une décision relative à la validité d’une initiative législative formulée concerne le droit de vote des citoyens ainsi que les votations et élections au sens de l’art. 82 let. c de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Aussi toute personne physique ayant le droit de vote dans l’affaire en cause est-elle recevable à interjeter un tel recours, non seulement devant le Tribunal fédéral, mais aussi devant la chambre constitutionnelle (art. 111 al. 1 LTF ; ACST/1/2018 du 2 mars 2018 consid. 2). En tant que titulaire des droits politiques dans le canton de Genève, M. A______, qui agit à titre personnel, a qualité pour recourir.

d. Le recours doit donc être déclaré recevable.

2) a. Le recours porte sur l’invalidation de l’art. 7 al. 1 let. a IN 164, disposition dont il y a lieu prioritairement de déterminer le sens (ACST/23/2017 du 11 décembre 2017 consid. 6b).

b. Pour déterminer le sens de normes proposées par une initiative rédigée comme en l’espèce de toutes pièces – dont il faut rappeler qu’elle se transforme en loi en cas d’acceptation par le Grand Conseil ou en votation populaire (art. 61 et 63 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00 ; art. 122B et 123 de la loi portant règlement du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 13 septembre 1985 - LRGC - B 1 01) –, il faut appliquer pour l’essentiel les mêmes principes d’interprétation qu’en matière de contrôle abstrait des normes. Ainsi, il y a lieu d’utiliser les méthodes habituelles d’interprétation des normes, à savoir les méthodes littérale, systématique, historique et téléologique (ACST/2/2014 du 17 novembre 2014 consid. 7e). Conformément à la règle de l’interprétation objective, c’est le texte de l’initiative qui est déterminant, et non l’intention des auteurs de cette dernière (arrêt du Tribunal fédéral 1C_127/2013 du 28 août 2013 consid. 7.2.4 ; Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 3^ème éd., 2013, vol. I, n. 872 ; Stéphane GRODECKI, L’initiative populaire cantonale et municipale à Genève, 2008, p. 280 s. n. 989 ; Bénédicte TORNAY, La Démocratie directe saisie par le juge, 2008, p. 67 ss). L’interprétation d’initiatives fait certes aussi appel aux règles dites de l’interprétation la plus favorable aux initiants, qu’exprime l’adage in dubio pro populo (André JOMINI, La question du « bon moment » pour l’intervention du juge constitutionnel dans le contentieux relatif au traitement des initiatives populaires, in RJJ, Cahier spécial, Symposium 2017, 2018, p. 51 ss, 67), et de l’interprétation conforme au droit supérieur, mais ni l’une ni l’autre de ces règles n’autorisent à s’écarter à tout le moins sensiblement du texte d’une initiative, ni en tout état à faire abstraction des exigences que le principe de la légalité impose. La marge d’interprétation en la matière est plus limitée pour des initiatives rédigées de toutes pièces (ATF 124 I 107 consid. 5b.aa ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_529/2015 du 5 avril 2016 consid. 2.2 in fine ; SJ 2001 I 253 consid. 2b ; Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, op. cit., vol. I, n. 872 ; Stéphane GRODECKI, op. cit., p. 280 s. n. 990 ; Bénédicte TORNAY, op. cit., p. 67 ss).

3) a. L’art. 7 al. 1 let. a IN 164 prévoit que chaque membre de la commission peut, à titre individuel et indépendamment des autres commissaires, contrôler en tout temps et sans préavis une expérience ou un lieu détenant des animaux.

b. De l’interprétation littérale de cette disposition se déduit non seulement que chaque commissaire aurait la compétence de contrôler des expérimentations animales ou des établissements détenant des animaux d’expérience, mais aussi qu’il pourrait le faire sans en référer préalablement aux autres commissaires ou à la commission, en agissant à titre individuel. Il ne résulte pas spécifiquement de ladite norme que, de son côté, la CCEA ne détiendrait pas la compétence d’effectuer de tels contrôles, de même d’ailleurs que l’autorité administrative cantonale en charge de l’exécution de la LPAn.

c. Il est vrai que l’interprétation systématique de l’IN 164 tend à le faire penser, dans la mesure où cette dernière, à son chap. II traitant de la CCEA, énumère dans deux dispositions distinctes les compétences respectivement de la commission et des membres de la CCEA pris individuellement. Alors que cette dernière serait appelée à émettre un préavis à l’intention de la DGS sur les demandes d’autorisation d’effectuer des expériences sur les animaux (art. 6 IN 164), ses membres seraient reconnus compétents, individuellement, notamment pour contrôler les expérimentations animales autorisées et les établissements détenant les animaux d’expérience (art. 7 al. 1 let. a IN 164). Par ailleurs, l’IN 164 ne fait mention d’une autorité administrative cantonale qu’en lien avec la délivrance des autorisations prévues par la LPAn (art. 3 al. 2 IN 164).

L’interprétation téléologique va aussi dans le sens d’une telle répartition de compétences entre la CCEA et ses membres pris individuellement, en tant que l’art. 2 al. 1 IN 164 prévoit que cette dernière a pour but et objet de permettre un contrôle proportionné et efficace de l’expérimentation animale, d’autant plus que les intentions affichées par les initiants sont sous-tendues par une confiance toute limitée dans l’efficacité de l’actuelle CCEA, prévue par l’art. 6 du règlement d'application de la loi fédérale sur la protection des animaux du 15 juin 2011 (RaLPAn - M 3 50.02) et dont les compétences s’étendent explicitement aux contrôles des expérimentations animales autorisées et des établissements détenant les animaux d’expérience (art. 6 al. 4 let. b et c RaLPAn). En l’absence de tout exposé des motifs accompagnant le texte de l’IN 164, il sied de relever dans ce contexte que, dans la présentation que la LSCV a faite de l’IN 164 dans son journal n° 57 de septembre 2017, la situation actuelle est décrite comme étant « clairement insuffisante, avec des dispositions légales restrictives en apparence mais qui sont en réalité peu appliquées », et que dans une interview d’une conseillère nationale sur l’IN 164 faisant suite à cette présentation, la commission existante est dénoncée comme étant composée de « personnes favorables à l’expérimentation animale ».

d. Toutefois, dans ses observations du 22 décembre 2017 à la chancellerie d’État, le comité d’initiative a indiqué d’une part que la vocation que l’art. 34 al. 2 LPAn attribue à la CCEA de « participer aux contrôles » précités n’exclut nullement qu’une telle commission ne pourrait pas se voir reconnaître la compétence « d’un contrôle direct des expériences ou des lieux détenant des animaux », et d’autre part que le droit de vérification individuel que prévoit l’art. 7 al. 1 let. a IN 164 « ne supprime en rien la prérogative existante de l’autorité cantonale, laquelle continuera à assumer, comme jusqu’à présent, l’immense majorité des contrôles effectués ». De son côté, le recourant a relevé, tant dans son recours que dans ses observations ultérieures, que l’IN 164 ne visait aucunement à retirer à la CCEA la compétence d’effectuer, comme le prévoit l’art. 34 al. 2 LPAn, des contrôles des établissements qui détiennent des animaux destinés à l’expérimentation et de l’exécution des expériences.

e. L’IN 164 ne saurait être comprise comme réglant exhaustivement l’application devant être faite au niveau cantonal de la LPAn et de ses ordonnances d’exécution, ne serait-ce que dans le domaine spécifique de l’expérimentation animale explicitement visé par l’art. 1 IN 164. Elle n’entend pas exclure la compétence de la CCEA, ni d’ailleurs celle de l’autorité administrative cantonale d’exécution, de contrôler les établissements détenant des animaux destinés à l’expérimentation et les expérimentations animales. Il est erroné de dire, comme l’intimé l’a fait dans les considérants de la décision attaquée, que l’art. 7 al. 1 let. a IN 164 « supprime une compétence légale de la commission pour la transférer aux membres de celle-ci » (ch. 78, 80 et 82 de l’arrêté contesté).

S’il devait y avoir un doute à ce propos, le texte de l’IN 164 ne s’opposerait pas à ce que la compétence de la CCEA en la matière soit déduite d’une interprétation conforme au droit supérieur, ainsi que l’intimé l’a retenu (ch. 75 de l’arrêté attaqué), sans qu’une violation du principe de la légalité ne doive être retenue, ni d’ailleurs de la condition de clarté à laquelle doit satisfaire une initiative législative (sur les exigences à tout le moins partiellement convergentes de ces deux principes, cf. ACST/1/2018 du 2 mars 2018 consid. 4a et doctrine et jurisprudence citées).

f. La disposition considérée signifie donc qu’en plus de la CCEA elle-même, chaque membre de cette dernière détiendrait, « individuellement et indépendamment des autres commissaires » (et, faut-il ajouter, de la CCEA elle-même), la compétence de « contrôler […] une expérience ou un lieu détenant des animaux d’expérience ». Il faut encore préciser que si, au sens de l’IN 164, ce droit individuel serait lié à la qualité de membre de ladite commission et serait exercé par des commissaires agissant ès qualités, son attribution à chaque commissaire ne constituerait pas pour autant une simple délégation de compétence de la CCEA d’agir en la matière au nom et pour le compte de cette dernière, autrement dit une modalité d’organisation et de fonctionnement de la CCEA elle-même.

g. La question litigieuse se limite à celle de savoir si, ainsi compris, cet art. 7 al. 1 let. a IN 164 est conforme au droit supérieur.

4) Selon le principe de la primauté du droit fédéral, consacré à l’art. 49 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), les cantons ne peuvent adopter des règles qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou en contredisent le sens ou l'esprit, ou encore empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Une loi cantonale peut cependant subsister dans un même domaine que celui régi par le droit public fédéral si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral, à moins que la législation fédérale n’exclue toute réglementation cantonale en la matière (ATF 137 I 167 consid. 3.4 ; 133 I 110 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_659/2009 du 24 juillet 2010 consid. 6.3 ; 2C_312/2009 du 5 octobre 2009 consid. 4.1 ; ACST/2/2014 précité consid. 7). Le juge constitutionnel ne se limite pas à examiner si la norme est manifestement contraire au droit supérieur : même une violation simple, non manifeste, doit être sanctionnée, si la norme, à cause de son texte clair, ne se prête à aucune interprétation conforme au doit supérieur (André JOMINI, op. cit., p. 66).

5) a. À teneur de l’art. 80 Cst., la Confédération légifère sur la protection des animaux (al. 1). Elle règle en particulier l'expérimentation animale et les atteintes à l'intégrité d'animaux vivants (al. 2 let. b). L'exécution des dispositions fédérales incombe aux cantons dans la mesure où elle n'est pas réservée à la Confédération par la loi (al. 3 ; Jean-A. KONOPKA, Les droits de l’animal et la législation suisse sur la protection des animaux, 1983, note 1 p. 2). L’art. 80 Cst. a remplacé l’art. 25^bis de l’ancienne Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874 (aCst.), qui prévoyait que la législation sur la protection des animaux était du ressort de la Confédération (al. 1) et que la législation fédérale réglait les interventions et les essais sur les animaux vivants (al. 2 let. d). L’art. 25^bis al. 1 aCst. attribuait à la Confédération une compétence générale, la rendant également responsable de régler par des dispositions législatives la protection des animaux. L’énumération des domaines parmi lesquels la Confédération était compétente était énoncée à l’alinéa 2 de la disposition constitutionnelle précitée. S’agissant de l’exécution, la Confédération pouvait, par voie de coordination, édicter des directives et des circulaires assurant une exécution uniforme même dans le cadre de la compétence d’exécution des cantons (Jean-François AUBERT / Kurt EICHENBERGER / Jörg Paul MÜLLER / René A. RHINOW / Dietrich SCHINDLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, vol. 1, 1996, n. 8, n. 22 et n. 49 ad. art. 25^bis aCst.). L’art. 80 Cst. maintient cette compétence législative générale de la Confédération en matière d’expérimentation animale (Bernhard EHRENZELLER / Benjamin SCHINDLER / Rainer J. SCHWEIZER / Klaus A. VALLENDER, Die schweizerische Bundesverfassung, St-Galler Kommentar, 3^ème éd., 2014, ad. art. 80 Cst. n. 13 p. 1617).

b. Le législateur fédéral a fait usage du mandat constitutionnel de légiférer en matière de protection des animaux et spécifiquement d’expérimentation animale en adoptant, le 9 mars 1978, une loi fédérale sur la protection des animaux, entrée en vigueur le 1^er juillet 1981 (FF 1977 I 1091 ss), puis, le 16 décembre 2005, la LPAn, entrée en vigueur le 1^er septembre 2008, dont l’art. 43 a abrogé la première citée, de laquelle elle avait repris l’essentiel des dispositions relatives à la procédure d’autorisation et à la CCEA qui y avaient été introduites par une modification du 22 mars 1991 (FF 1990 III 1197 ss ; FF 2003 595 ss et 631 ss).

La LPAn est complétée par des normes d’exécution figurant dans diverses ordonnances, dont l’ordonnance du 23 avril 2008 sur la protection des animaux (OPAn - RS 455.1), l’ordonnance du 5 septembre 2008 du département fédéral de l’intérieur sur les formations à la détention d’animaux et à la manière de les traiter (OFPAn - RS 455.109.1), l’ordonnance du 12 avril 2010 de l’OSAV concernant la détention des animaux d’expérience, la production d’animaux génétiquement modifiés et les méthodes utilisées dans l’expérimentation animale (ordonnance sur l’expérimentation animale - RS 455.163) et l’ordonnance du 1^er septembre 2010 sur le système informatique de gestion des expériences sur animaux (O-SIGEXPA - RS 455.61).

c. Ainsi – en s’en tenant aux dispositions légales constituant le contexte juridique immédiat de la question litigieuse –, il sied d’indiquer que toute personne qui entend effectuer des expériences sur les animaux doit être titulaire d’une autorisation de l’autorité cantonale compétente (art. 18 al. 1 LPAn). Cette dernière soumet les demandes d’autorisation d’effectuer des expériences sur les animaux à la CCEA (art. 18 al. 3 LPAn ; Jean-A. KONOPKA, op. cit., p. 11), que chaque canton doit instituer (art. 34 al. 1 phr. 1 in initio LPAn). Le Conseil fédéral détermine dans quelle mesure les lieux servant à la détention d’animaux doivent être contrôlés et comment l’exécution des expériences sur les animaux doit être surveillée (art. 32 al. 3 phr. 1 LPAn ; cf. art. 216 OPAn, selon lequel le service cantonal spécialisé contrôle les animaleries d’expérimentation au moins une fois par an et chaque année l’exécution des expériences sur les animaux à raison d’au moins un cinquième des autorisations en cours). La CCEA doit être composée de spécialistes, être indépendante de l’autorité chargée de délivrer les autorisations, et les organisations de protection des animaux doivent être adéquatement représentées en son sein (art. 34 al. 1 phr. 1 LPAn). En plus d’examiner les demandes et de faire des propositions à l’autorité chargée de délivrer les autorisations (art. 34 al. 2 phr. 1 LPAn), la CCEA est appelée à participer au contrôle des établissements qui détiennent des animaux destinés à l’expérimentation et de l’exécution des expériences (art. 34 al. 2 phr. 2 LPAn) ; les cantons peuvent lui confier d’autres tâches (art. 34 al. 2 phr. 3 LPAn). Les autorités chargées de l’exécution de la LPAn ont accès aux locaux, installations, véhicules, objets et animaux, en ayant, pour ce faire, qualité d’organes de la police judiciaire (art. 39 LPAn).

d. Dans le canton de Genève, la Cst-GE ne contient pas de disposition consacrée à l’expérimentation animale ; son art. 197 prévoyant que l’État soutient la recherche fondamentale et appliquée n’est pas pertinent pour résoudre la question litigieuse. Les cantons étant chargés de l’exécution de la LPAn et de ses dispositions d’application dans la mesure où ladite loi n’en dispose pas autrement (art. 32 al. 2 phr. 1 LPAn), le Conseil d’État a édicté le RaLPAn.

À teneur de ce règlement, la DGS est l’autorité compétente pour l'exécution de la législation sur la protection des animaux en matière d'expérimentation animale et d'animaux génétiquement modifiés ainsi que des autorisations ou refus qui en découlent (art. 3 al. 2 RaLPAn) ; dans tous les autres cas, le service de la consommation et des affaires vétérinaires, en tant que service cantonal spécialisé en matière de protection des animaux au sens de la législation fédérale, est chargé de l'exécution de la législation sur la protection des animaux, de l'octroi ou du refus des autorisations qui en découlent et de leur révocation (art. 3 al. 1 et 3 RaLPAn). Le RaLPAn institue deux commissions, à savoir la commission cantonale pour la protection des animaux, qui représente les milieux intéressés (art. 5 RaLPAn), et la CCEA (art. 6 RaLPAn), ayant les trois compétences de donner un préavis à la DGS sur les demandes pour expériences sur les animaux leur causant des contraintes, d’effectuer des contrôles dans les établissements détenant des animaux d'expérience, et d’effectuer des contrôles dans le cadre des expériences autorisées (art. 6 al. 4 RaLPAn). L’art. 6 RaLPAn prévoit notamment que la CCEA désigne son président et soumet l'organisation de son fonctionnement à l'approbation de la DGS (al. 6 phr. 1), que ses membres se légitiment auprès de l'établissement lors de chaque intervention (al. 7), que la CCEA établit pour chaque contrôle un rapport qu'elle transmet sans retard à la DGS (al. 8 phr. 1), qu’elle rédige chaque année son rapport d'activité à l’adresse du Conseil d'État (al. 9), et que ses membres sont rémunérés selon les modalités prévues par le règlement sur les commissions officielles, du 10 mars 2010 (al. 10 ; RCOf - A 2 20.01).

Le règlement interne de la CCEA (produit par les deux parties) prévoit, au titre des demandes d’autorisation d’expérimentation animale, que chaque membre de la CCEA est désigné par la DGS à tour de rôle rapporteur d’une demande déposée par un scientifique sur une plateforme informatique (art. 5 al. 1). S’agissant des contrôles des expériences et des animaleries, il prévoit que chaque membre de la CCEA peut y participer (art. 5 al. 2 let. a), qu’à chaque nouvelle législature, les membres se répartissent les lieux à contrôler, et qu’ils se font accompagner par un autre membre de la commission pour effectuer les contrôles dont ils ont la charge (art. 5 al. 2 let. c), étant précisé que la DGS transmet par courriel les annonces d’expériences à la CCEA, si possible au minimum quarante-huit heures à l’avance, et que dans la mesure du possible, la commission contrôle en tout cas une fois par année les animaleries et les expériences en gradation 3 (art. 5 al. 2 let. d).

6) a. Le droit est la base et la limite de l’activité de l’État (art. 5 al. 1 Cst. ; art. 9 al. 2 Cst-GE). Le principe de la légalité qu’institue ces normes constitutionnelles est le premier des principes de l’État de droit ; il exige que quiconque agit en tant qu’État de droit le fasse conformément au droit statué par la loi, avec toutes les garanties d’égalité, de liberté, de sécurité et de démocratie qui s’y attachent (Jacques DUBEY, Droits fondamentaux, 2018, vol. I, n. 498 s.) ; il veut que l’administration n’agisse que dans le cadre fixé par la loi, dans le sens d’une part de respecter l’ensemble des prescriptions légales qui la régissent, mais aussi, d’autre part, de n’agir que si la loi le lui permet (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 448 ss).

b. En l’occurrence, à teneur du droit fédéral, auquel le droit cantonal doit se conformer, c’est à une commission que revient la compétence d’effectuer des contrôles des établissements détenant des animaux destinés à l’expérimentation et de l’exécution des expériences sur les animaux (art. 34 al. 2 phr. a LPAn). Pour ces contrôles, sa compétence est conçue comme une compétence d’appui à celle, primaire, de l’autorité administrative spécialisée, comme cela se déduit des mots « participer au contrôle » figurant dans cette disposition. Cette commission ne saurait être unipersonnelle, puisqu’elle doit être composée de spécialistes et comprendre des représentants d’organisations de protection des animaux, donc de plusieurs personnes (art. 34 al. 1 phr. 1 LPAn). C’est à la commission elle-même que, le cas échéant, d’autres tâches peuvent être confiées par les cantons (art. 34 al. 2 phr. 2 LPAn). Force est de constater que le droit fédéral ne fait nulle mention d’une possible attribution de compétences aux membres de ladite commission à titre individuel. Les travaux préparatoires des dispositions précitées n’évoquent pas non plus une telle possibilité.

Or, sauf disposition explicite contraire, il faut admettre que lorsqu’il requiert que des commissions soient instituées, le droit pose implicitement une règle de collégialité, sans préjudice de la possibilité de délégations de compétences d’instruction et même de décision aux membres de ces commissions, agissant alors au nom et pour le compte de ces dernières, mais pas à titre individuel. Admettre qu’il puisse y avoir en réalité autant d’autorités que de membres de celles dont il prévoit l’institution comporterait le risque, que le droit entend tacitement prévenir, que les commissions à instituer rencontrent de sérieuses difficultés de fonctionnement, autrement dit ne se voient doublées, contredites, voire paralysées par des membres minoritaires ou particulièrement actifs.

Le silence précité du législateur fédéral doit être assimilé à un silence qualifié, excluant que le droit cantonal, ne serait-ce que pour les contrôles considérés, ne dédouble la commission dont le droit fédéral exige l’institution d’autant d’autorités que celle-ci aurait de membres, quand bien même le législateur fédéral n’a pas envisagé, pour la rejeter, la solution inverse. Sur ce point précis, la législation fédérale doit être tenue pour exhaustive ; elle épuise la matière, en sorte que le droit cantonal, fût-il de rang légal, ne saurait la compléter par un tel dédoublement (Jacques DUBEY, op. cit., vol. II, n. 3813 et jurisprudence citée).

c. Il ne peut être tiré une autre conclusion de l’examen des dispositions adoptées en la matière par d’autres cantons, citées par le recourant. C’est en effet au mieux à leur CCEA elle-même, et en tout état non individuellement aux membres de ces dernières, que lesdites législations confèrent la compétence de contrôler des établissements détenant des animaux destinés à l’expérimentation et de l’exécution des expériences sur les animaux.

Ainsi, l’art. 17 al. 2 de la loi valaisanne d’application de la loi fédérale sur la protection des animaux, du 19 décembre 2014 (RS-VS 455.1), prévoit que la « commission cantonale ou intercantonale exécute les tâches qui lui sont attribuées par la législation sur la protection des animaux. Elle préavise notamment les demandes pour des expériences sur animaux et contrôle les établissements autorisés à tenir des animaux destinés à l'expérimentation ainsi que l'exécution des expériences sur animaux. La commission propose les décisions et mesures nécessaires à l'Office vétérinaire cantonal ». Quant à elle, la loi vaudoise d’application de la loi fédérale sur la protection des animaux, du 1^er septembre 2015 (RS-VD 022.05), indique, à son art. 13 al. 2, que la « commission est à disposition du vétérinaire cantonal pour effectuer à sa requête des inspections ou d’autres tâches en rapport avec les expériences sur animaux ». De son côté, la loi fribourgeoise sur la protection des animaux, du 20 mars 2012 (RS-FR 725.1), ne cite, à titre de compétence de la CCEA, que celle de surveiller et avaliser le protocole final de chaque expérience, et l’art. 12 al. 2 du règlement fribourgeois sur la protection des animaux, du 3 décembre 2012 (RS-FR 725.11), indique, dans le droit fil d’une « participation » aux contrôles considérés (art. 34 al. 2 phr. 2 LPAn), que « lorsqu'il effectue des contrôles, le Service peut appeler la Commission à y participer. Il peut déléguer l'exécution de certains contrôles à la Commission. Le cas échéant, il fixe au préalable les modalités de la délégation. Il informe périodiquement la Commission des contrôles effectués. »

Le canton de Berne n’a pas de loi d’application de la LPAn. C’est au niveau d’une ordonnance – à savoir de l’ordonnance du 21 avril 2009 sur la protection des animaux et les chiens (RS-BE 916.812) – qu’il est prévu qu’en plus d’exécuter « les tâches qui lui sont attribuées par la législation fédérale sur la protection des animaux » (art. 8 al. 1), « La Commission ou ses membres contrôlent en outre les établissements qui détiennent des animaux destinés à l’expérimentation et l’exécution des expériences sur animaux. La Commission propose les mesures nécessaires au Service vétérinaire. » (art. 8 al. 2). Rien ne permet d’inférer de cette disposition de rang réglementaire que les membres de la CCEA bernoise disposent d’un droit individuel d’effectuer les contrôles considérés. Au demeurant, si telle était la compréhension faite de cette norme dans le canton de Berne, il n’en faudrait pas moins retenir qu’elle serait contraire au droit fédéral.

C’est le lieu de relever que le règlement interne de l’actuelle CCEA genevoise ne confère pas non plus un droit individuel des membres de cette dernière de procéder aux contrôles considérés, mais prévoit, au titre du fonctionnement de cette commission, un système de commissaire rapporteur, impliquant que les membres rapporteurs agissent sur mandat de la commission.

d. Il sied enfin de noter que, dans le contexte certes de la prise de décisions, la jurisprudence déduit des art. 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst. un droit à ce que l’autorité administrative ou judiciaire qui statue le fasse dans une composition correcte, telle que définie par les règles du droit de procédure ou d’organisation judiciaire (arrêt du Tribunal fédéral 1C_678/2017 du 5 avril 2018, commenté par Michel HOTTELIER, in PJA 6/2018, p. 760 ss). Le droit fédéral s’opposant à ce que le droit cantonal confère aux membres de la CCEA, à titre individuel, les compétences de contrôle litigieuses revenant à ladite commission, on ne saurait exclure qu’il soit jugé contraire à l’exigence précitée de composition régulière de l’autorité que des membres de la CCEA exécutent à titre individuel, de leur propre initiative, des actes d’instruction dont les résultats seraient susceptibles de fonder ensuite la prise de décisions.

e. En conclusion, c’est à bon droit que l’intimé a invalidé l’art. 7 al. 1 let. a IN 164. Ainsi que l’OSAV l’avait d’ailleurs relevé dans sa détermination du 11 décembre 2017, cette disposition est incompatible avec le droit fédéral.

f. La chambre constitutionnelle ne pouvant sortir du cadre de l’objet du litige et étant liée par les conclusions des parties (art. 69 al. 1 phr. 1 LPA-GE ; Stéphane GRODECKI / Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 876 ss), il n’y a pas lieu de se demander si, par identité de motifs, il n’est pas contestable d’attribuer à chaque membre de la CCEA, à titre individuel et indépendamment des autres commissaires, les autres compétences que l’art. 7 al. 1 IN 164 prévoit de leur attribuer, à savoir celle de commettre à leurs frais un expert indépendant pour établir un rapport relatif à une demande à préaviser et celle de recourir contre la délivrance d’une autorisation d’expérimentation animale. Aussi suffit-il d’indiquer qu’il ne saurait être inféré du fait que ces deux dispositions ont été validées par l’intimé que l’art. 7 al. 1 let. a IN 164 devait l’être aussi. La chambre constitutionnelle ne se prononce pas non plus sur la portée de la levée du secret de fonction prévue par l’art. 7 al. 2 IN 164.

7) a. Selon l’art. 60 al. 4 Cst-GE, l’initiative dont une partie n’est pas conforme au droit est déclarée partiellement nulle si la ou les parties qui subsistent sont en elles-mêmes valides (ATF 105 Ia 362 consid. 3) ; à défaut, l’initiative est déclarée nulle, c’est-à-dire, plus justement dit, est invalidée ou annulée (ACST/17/2015 précité consid. 26a et b ; Stéphane GRODECKI, op. cit., n. 1181 ss ; Bénédicte TORNAY, op. cit., p. 118 ss ; Étienne GRISEL, Initiative et référendum populaires - Traité de la démocratie semi-directe en droit suisse, 3^ème éd., 2004, p. 272 s.).

b. En l’espèce, l’art. 7 al. 1 let. a IN 164 invalidé est certes au cœur du dispositif de contrôle des expérimentations animales voulu par les initiants. Toutefois, le reste de l’initiative conserve un sens pouvant être raisonnablement imputé aux initiants ; il permet de poursuivre le but d’assurer un contrôle proportionné et efficace de l’expérimentation animale par une mise en place d’une CCEA. Il constitue une alternative à une invalidation de l’entier de l’initiative. Il n’y a pas lieu de déclarer nulle la partie de l’initiative qui n’a pas été invalidée par le Conseil d’État, celle-ci pouvant être soumise au peuple. Il n’y a donc pas lieu d’invalider l’entier de l’IN 164.

8) Le recours doit être rejeté.

Vu l’issue donnée au recours, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA-GE), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA-GE).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 26 février 2018 par Monsieur A______ contre l’arrêté du Conseil d’État du 24 janvier 2018 invalidant partiellement l’initiative législative cantonale formulée 164, intitulée « Pour un meilleur contrôle de l’expérimentation animale », en en supprimant l’art. 7 al. 1 let a ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de Monsieur A______ ;

dit qu’aucune indemnité de procédure n’est allouée ;

dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Jacques Roulet, avocat du recourant, au Conseil d’État, au comité d’initiative de l’IN 164 ainsi que, pour information, au Grand Conseil.

Siégeant : M. Martin, président, Mmes Cramer et Junod, M. Verniory et Mme Tapponnier, juges.

Au nom de la chambre constitutionnelle :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.