Décisions | Tribunal administratif de première instance

1.             Selon le registre du commerce de C______, B______ SA
(ci-après : B______ ou l’employeur), inscrite le 20 mai 2021, a pour but « en Suisse et à l'étranger, l'exploitation d'établissements publics tels que cafés, hôtels, restaurants, snacks-bars, bars à café, tea-rooms ou entreprises similaires, la prise de participations dans tous commerces ou sociétés poursuivant des buts analogues, ainsi que toutes activités liées à la communication et à l'évènementiel. (…) ».

Monsieur D______ en est l'administrateur président, Monsieur E______ et Monsieur F______ en sont administrateurs.

2.             Madame A______, née le ______ 1975, est de nationalité marocaine.

Selon son curriculum vitae (CV) au dossier de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), elle est titulaire d'un certificat d'opératrice Posage/Emboîtage en Horlogerie (CFH obtenu à C______) et d'un diplôme de broderie à la main (obtenu à G______, au Maroc). Elle mentionne également une formation de « cuisinière et cheffe cuisinière d’une équipe traiteur de 30 personnes – 2002 Restaurant H______ » ainsi que plusieurs années d’expérience comme cuisinière (restaurant I______ « spécialités Marocaine » à J______ 2004 à 2008) et traiteur (K______ et & L______ 2020 à 2023), sans toutefois fournir de certificats de travail y relatifs.

Il est à relever que dans un précédent CV transmis à l’OCPM (cause A/1123/2021), seule une expérience de deux mois comme cuisinière à J______ en 2007 était mentionnée pour la période antérieure à 2019, les autres expériences professionnelles indiquées se rapportant à la gérance d’une boutique et à la vente.

3.             Mme A______ a été au bénéfice d’une autorisation de travail frontalière (permis G) du 19 mai 2008 au 13 août 2019 alors qu’elle occupait un poste d'employée de maison (gouvernante et responsable de cuisine) à M______.

4.             Par la suite, Mme A______ a déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B) et fait l’objet de trois demandes d'autorisation de travail pour frontalière (permis G), lesquelles ont toutes été refusées.

5.             Le 29 mars 2023, Mme A______ a signé un contrat de travail avec B______ pour une durée déterminée, soit jusqu'au 31 mai 2023.

6.             Le 31 mars 2023, M. E______ a publié une offre d'emploi sur JobRoom pour « un (e) chef (e) de cuisine Marocaine » en utilisant son adresse email rattachée à N______.

7.             Par formulaire en ligne du 11 avril 2023, B______ a transmis à l’office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM) une demande d’autorisation de travail frontalière (permis G) en faveur de Mme A______, en qualité de cuisinière, laquelle était déjà en emploi. Le contrat de travail étant de durée déterminée, l'employeur a retiré sa demande par courriel du 17 mai 2023.

8.             Le 19 mai 2023, l'employeur a annoncé à l’office cantonal de l’emploi (OCE) la vacance d'un poste de « chef (fe) de cuisine-cuisine marocaine ».

9.             Le 2 juin 2023, l’OCE a informé M. E______ qu'aucun candidat ne remplissait les critères.

10.         Par courriers et formulaire M des 3, 7 et 27 juin 2023 adressés à l’OCPM, B______ a requis en faveur de Mme A______ une autorisation de travail frontalière (permis G) en qualité de cuisinière à 100 % pour un salaire mensuel de CHF 4'680.- (13^ème inclus).

11.         Par décision du 6 septembre 2023, l’OCIRT, à qui l'OCPM avait transmis cette demande, a refusé l'autorisation sollicitée en faveur de Mme A______.

La demande ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse et l'ordre de priorité n'avait pas été respecté, B______ n'ayant pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un pays de l'UE et de l'AELE n'avait pu être trouvé. En outre, la société n’était pas en règle avec l'administration fiscale (impôt à la source). Pour terminer, l'employeur n'avait pas démontré qu'il répondait aux exigences des directives du Secrétariat d'État aux migrations (SEM) relatives aux cuisiniers de spécialités.

12.         Le 4 octobre 2023, B______ a sollicité le réexamen de sa demande.

À cette occasion, elle a fourni la liste des 24 candidats reçus en entretien ou contactés pour le poste de cuisinier, le rapport de gestion provisoire pour l'exercice 2022 et 2023 et les projections pour 2024 ainsi qu’une attestation de soumission du 2 octobre 2023 de l’administration fiscale cantonale
(ci-après : AFC‑GE) certifiant que « l'entreprise ( ... ) est à jour avec toutes ses obligations en matière d'impôts à la source ».

13.         Par décision du 25 octobre 2023, l'OCIRT, après un nouvel examen du dossier par la commission tripartite, a maintenu son refus pour les mêmes motifs que ceux retenus dans sa décision du 6 septembre 2023.

14.         Par deux actes distincts du 27 novembre 2023, Mme A______ et B______ ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) contre la décision de l'OCIRT du 25 octobre 2023 concluant à son annulation et à l’octroi d'un permis frontalier en faveur de Mme A______, soit subsidiairement, au renvoi du dossier à l’OCIRT pour nouvelle décision dans ce sens, le tout sous suite de frais et dépens. Préalablement, elles ont requis la jonction des deux procédures ouvertes suite à leurs recours.

La motivation des deux recours était identique. Il y était exposé que le restaurant de B______ était spécialisé dans la cuisine berbère – marocaine. En janvier 2022, l’ouverture de ce dernier avait dû être repoussée du fait du manque de cuisinier. Suite à l’ouverture du restaurant en 2022, elle avait contacté l’OCE pour lui demander de publier son annonce. Malheureusement, aucun candidat n’avait été trouvé. Malgré ces difficultés, elle avait réussi à atteindre un chiffre d’affaires de CHF 350’000- en à peine six mois d’existence. L’engagement à long terme de Mme A______ permettrait d’assoir sa position sur la place genevoise, de faire évoluer son chiffre d’affaires mais aussi d’engager du personnel supplémentaire et de développer son restaurant. Selon les prévisions 2023-2024, le bénéfice devrait en principe être multiplié quasiment par cinq en 2024. Partant, au regard de ces excellentes perspectives, l’engagement de Mme A______ se justifiait pleinement d’un point de vue économique. Concernant l'ordre de priorité, elle avait activement recherché des candidats, contactant l'OCE pour lui demander de publier son offre d'emploi et postant des annonces sur les réseaux sociaux. L’OCE l’ayant informée qu'il n'avait pas trouvé de candidat répondant à ses exigences, elle avait procédé à des interviews de différentes personnes, dont des ressortissants d'un pays de l'UE ou de l'AELE. Toutefois, aucun des 24 interviews réalisés n'avait débouché sur un engagement. Mme A______, qui remplissait tous ses critères d'exigence, avait été son unique opportunité. Ainsi son engagement ne violait pas le principe de l'ordre de priorité de l'art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).

Elle était en règle avec l'impôt à la source, ce qu’avait attesté l'AFC-GE.

Quant aux exigences des directives du SEM, l’autorité ne précisait pas les dispositions pertinentes, ce qui facilitait guère la compréhension de cet élément. En tout état, la cuisine berbère marocaine nécessitait une connaissance particulière et une technique irréprochable et il était très difficile de trouver une telle
main-d'œuvre n'importe où. B______ avait en tout état démontré avoir déployé tous les efforts de recherches possibles et sa situation financière était excellente. Mme A______ était enfin titulaire d'un diplôme de technicien délivré par le Centre professionnel d'hôtellerie de G______ au Maroc et possédait une expérience professionnelle d'au moins sept ans : deux ans en tant que cheffe cuisinière dans au restaurant « H______ », quatre ans en tant que cuisinière de spécialité marocaine au restaurant « I______ » à J______ et trois ans en tant que traiteur dans une pâtisserie marocaine à L______.

Elles soulignaient encore que la décision querellée était en tous points identique à celle du 6 septembre 2023, comme si la situation n'avait en réalité pas été réexaminée malgré les nouvelles pièces versées.

B______ a joint un chargé de pièces dont un courriel à arbeit.swiss du 31 mars 2023 attestant de la publication de son offre d’emploi, ses comptes au 31 décembre 2022 et les prévisions 2023-2024, divers documents concernant Mme A______ (dont son CV et un diplôme de technicien option cuisine pour la session 2006/2008), la liste des candidats reçus en entretien ou contactés, le contrat de travail de durée indéterminée du 1^er juin 2023 signé avec Mme A______ et une attestation de l’AFC-GE, service de l'impôt à la source du 2 octobre 2023.

Le recours de Mme A______ a été ouvert sous le n° de cause A/4000/2023 et celui de B______ sous le n° de cause A/4112/2023.

15.         Le 23 janvier 2024, faisant suite à une demande de l’OCIRT, l'AFC a confirmé maintenir son préavis défavorable envers B______.

16.         Dans ses observations du 6 février 2024, identiques pour les deux causes, l'OCIRT a conclu au rejet des recours et à la jonction des procédures A/4000/2023 et A/4112/2023, sous suite de frais et dépens.

Vu les qualifications avancées par Mme A______, à savoir sa maîtrise de la cuisine orientale et berbère ainsi que son origine berbère, on ne pouvait considérer qu’elle disposait de qualifications ou d'une expérience à ce point particulière qu'il serait impossible à l'employeur de recruter un travailleur doté des compétences requises sur le marché local ou titulaire d'un passeport européen au sein de l'UE/AELE. Or, à cet égard, l'employeur n'avait pas fait suffisamment d'effort en temps opportun pour trouver un travailleur correspondant au profil requis en Suisse ou au sein de l'UE/AELE. Il avait posté une annonce le 31 mars 2023 sur JobRoom et avait annoncé la vacance du poste à l’OCE le 19 mai 2023, soit postérieurement au dépôt de la première demande et à l'engagement de durée déterminée de Mme A______. Celle-ci avait ensuite signé son deuxième contrat, de durée indéterminée, le 1^er juin 2023. Le principe de la priorité dans le recrutement n’avait ainsi pas été respecté.

De plus, aucun élément du dossier ne démontrait que l'emploi de Mme A______ pourrait réellement avoir des retombées économiques positives pour l'économie de la Suisse au sens de l'art. 18 let. a LEI que ce soit en termes de création de places de travail, d'investissements ou de diversification de l'économie régionale, étant rappelé qu’il convenait de ne pas confondre l’intérêt économique de la Suisse avec celui de l’employeur à engager une personne particulière. Selon son site internet, le N______, lieu de travail de Mme A______, proposait des plats sur place et à l'emporter et le nombre de places à l'intérieur, non indiqué, semblait être de moins de quarante. Or, le chiffre d'affaires que représentaient les ventes à l'emporter n'était pas spécifié sur le bilan de la société. L'effectif de la société était de trois personnes (MM. D______, E______ et Mme O______) et il ressortait du bilan et du compte de résultat de la société, au 30 septembre 2023, qu’elle faisait état d’une perte reportée de CHF -9’501,76 pour un bénéfice de CHF 6'295,58.

Enfin, il ressortait du CV de Mme A______ que celle-ci avait été employée en dernier lieu comme gouvernante de maison entre 2008 et 2019. Son seul emploi pertinent était celui de cuisinière dans un restaurant marocain à J______ de févier à avril 2007, ce qui n'était pas suffisant au regard des directives du SEM qui requéraient en général dix ans d’expérience lorsqu'on n'avait pas de diplôme, comme c’était le cas de Mme A______. Dès lors, la demande d'autorisation de permis frontalière (permis G) ne répondait pas aux exigences des directives précitées.

17.         Invitées à répliquer par courriers du 8 février 2024, Mme A______ et B______ n’ont pas donné suite.

1.             Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail en matière de marché du travail (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).

2.             Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, les recours sont recevables au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

3.             À teneur de l'art. 70 al. 1 LPA, l'autorité peut, d'office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune.

4.             En l'espèce, les deux recours reposent sur un complexe de faits semblables et liés, de sorte qu'ils doivent être traités, du point de vue juridique, en commun.

Il y a dès lors lieu d'ordonner leur jonction sous le numéro de cause A/4000/2023.

5.             Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

6.             La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), notamment par l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse, et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681).

7.             En l'occurrence, la recourante étant ressortissante marocaine et non d'un pays membre de la Communauté européenne, la demande de permis déposée en sa faveur ne peut être examinée que sous l'angle de la LEI.

8.             Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante, qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3).

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1.             ordonne la jonction des procédures A/4000/2023 et A/4112/2023 sous le numéro de cause A/4000/2023 ;

2.             déclare recevables les recours interjetés le 27 novembre 2023 par Madame A______ et B______ SA contre la décision de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 25 octobre 2023 ;

3.             les rejette ;

4.             met à la charge des recourantes, prises conjointement et solidairement, un émolument de CHF 1’000.-, lequel est couvert par leurs avances de frais ;

5.             dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

6.             dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Au nom du Tribunal :

La présidente

Marielle TONOSSI

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.