Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) A______ Sàrl (ci-après : A______) dont Monsieur B______ est l’associé-gérant et dont le siège se trouve à C______, est inscrite au Registre du commerce depuis le 7 juin 2011. Elle a pour but toutes activités ayant trait au domaine de l’audiovisuel, notamment, les installations audiovisuelles, les services de cameraman et steadicamer.

2) Le 2 février 2014, A______ a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de son ancien collaborateur, Monsieur D______, ressortissant brésilien, né le ______1979 au bénéfice d’une autorisation de séjour espagnole et séjournant à Barcelone, afin de l’engager comme steadicamer.

M. B______ avait beaucoup travaillé avec M. D______ en Espagne et dans d’autres pays. Ses capacités techniques et son expérience lui donnaient l’assurance qu’il remplirait très bien ses attentes pour le développement de A______. Sa connaissance de multiples langues faisait de lui la personne idéale pour couvrir les besoins de A______. M. B______ n’avait trouvé aucun candidat démontrant le niveau de qualifications requis dans tous les aspects du poste, raison pour laquelle il souhaitait engager M. D______.

3) Par décision du 20 mars 2014, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) - auquel le dossier a été transmis pour raison de compétence - a refusé de donner une suite favorable à cette demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative.

L’ordre de priorité n’avait pas été respecté, A______ n’ayant pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays membre de l’Union européenne (UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (AELE) n’avait pu être trouvé.

Non contestée, cette décision est entrée en force.

4) Le 15 décembre 2014, A______ a annoncé la vacance du poste à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE).

5) Le 18 juin 2015, A______ a déposé auprès de l’OCPM une nouvelle demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. D______, spécialisé dans le domaine de la captation d’images stabilisées, en particulier par le steadicam.

Cet appareil pesant près de 50 kg utilisé en cinéma et télévision permettait la prise de vue en travelling fluide grâce à un système comportant un harnais, un bras articulé ainsi qu’une visée hors caméra. Son maniement étant complexe, seul un steadicamer expérimenté et entraîné pouvait obtenir des images parfaitement fluides.

En Suisse, A______ n’était pas en mesure de satisfaire la demande croissante en expert de cette technique. A______ ne trouvait pas de collaborateurs compétents sur le marché local pour répondre à celle-ci de sorte qu’elle s’était tournée vers le marché européen où elle avait trouvé M. D______. Suite au refus précité de l’OCIRT, elle avait poursuivi ses activités en sous-traitant des mandats à quelques steadicamers indépendants, déjà surchargés, en Suisse. Elle faisait appel à E______ en Espagne employant M. D______ pour les reportages en Europe, pour des missions de moins de nonante jours par an. Elle demeurait toutefois dans l’impossibilité de répondre à toutes les demandes qu’elle recevait.

La Radio Télévision Suisse (ci-après : RTS), représentant 50 à 60 % de son chiffre d’affaires, avait décidé d’ouvrir un poste à plein temps au printemps 2014 pour un staedicamer, aucun de ses cameramen n’étant spécialisé en la matière. N’ayant trouvé aucun steadicamer, la RTS avait repris contact avec A______ lui proposant un contrat de prestataire préférentiel, signé en janvier 2015. En manque de personnel qualifié dans le maniement du staedicam, elle avait alors repris ses recherches.

En décembre 2014, elle avait mis un poste au concours sur divers sites web suisses et européens spécialisés en offres d’emploi (jobup.ch, emploi.monster.ch, indeed.ch, careerbuilder.fr, inforjobs.net et eurojobs.com). Le 15 décembre 2014, elle avait également déposé le formulaire « Nous cherchons » auprès de l’OCE, indiquant l’existence d’un poste vacant de steadicam avec un minimum de cinq ans d’expérience. Les candidats à ce poste ayant répondu à ces annonces n’avaient pas d’expérience ni de qualification dans le maniement du staedicam ou même en tant que cadreur, si bien que A______ avait recontacté les quelques spécialistes de son réseau en Suisse - qui étaient sur-occupés et souhaitaient conserver leur indépendance - et en Europe, parmi lesquels seul M. D______ - compétent et expérimenté - était disponible et disposé à entrer en matière. Suite au refus de l’OCIRT, il avait continué à travailler pour E______ dans toute l’Europe, y compris pour A______ et la RTS. Cependant, « la limitation des jours d’affilés [sic] autorisés à travailler en Suisse (>8) » posait problème.

Elle souhaitait s’agrandir pour répondre à la demande et développer ce marché, avec la participation active de M. D______ vu son expérience et ses capacités techniques, linguistiques et professionnelles.

6) Par décision du 1^er juillet 2015, après examen du dossier par la commission tripartite, l’OCIRT a refusé de donner une suite favorable à la demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative déposée par A______ en faveur de M. D______.

L’ordre de priorité n’avait pas été respecté, A______ n’ayant pas démontré qu’aucun travailleur suisse ou de l’UE/AELE n’avait pu être trouvé. Des formations spécifiques existaient et devaient être offertes aux candidats du marché suisse du travail.

7) Par acte du 3 août 2015, A______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, concluant préalablement à l’audition de M. B______, son associé-gérant, ainsi qu’à celle de Messieurs F______ et G______, steadicamers en Suisse romande. Principalement, elle a conclu à son annulation et à l’octroi d’un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de M. D______.

Les services proposés par A______ étaient uniques en Suisse romande. Selon un courrier de la RTS, cette dernière sollicitait des prestations de steadicamers auprès de A______, précisant le besoin croissant d’opérateurs dans ce domaine.

À sa connaissance, seuls deux steadicamers se trouvaient en Suisse romande. Elle les engageait régulièrement pour des prestations ponctuelles, ces derniers ne souhaitant pas être liés outre mesure, ce qui serait au détriment de leur propre activité professionnelle. L’utilisation de caméras steadicam était relativement nouvelle en Europe et aucune école suisse n’offrait de formation, de sorte qu’elle n’était pas en mesure d’offrir aux candidats du marché suisse du travail une formation adéquate, étant précisé qu’il fallait compter au minimum cinq ans pour assimiler les gestes permettant des prises de vues exploitables et pour se familiariser avec le matériel, tant il était sophistiqué et complexe.

Faute de candidats suisses et européens compétents en la matière et d’écoles à même de former rapidement de potentiels candidats, elle avait opté pour l’engagement de M. D______. Celui-ci maîtrisait cinq langues dont le français. Son contrat de travail lui assurerait un salaire mensuel de CHF 6'500.- et elle était disposée à le soutenir pour s’assurer de sa bonne intégration en Suisse. Il contribuerait au développement de l’économie suisse.

Elle avait d’abord recherché des candidats localement, soit principalement en Suisse par la publication de nombreuses annonces d’offres d’emploi sur internet et sur la plateforme de l’OCE, sans succès. Elle avait donc élargi les recherches au marché européen en publiant des annonces d’offres d’emploi sur internet, à nouveau sans succès.

Elle produisait diverses candidatures non retenues soit celles de :

-          Madame H______, de Lausanne (réponse à l’annonce publiée auprès de l’OCE) : réalisatrice diplômée de l’École cantonale d’art de Lausanne (ECAL), avec expérience comme cheffe-opératrice ; pas d’expérience dans le domaine steadicam, ni comme cadreur ;

-          Monsieur I______(réponse à l’annonce sur Indeed) : réalisateur avec expérience de cadreur et chef opérateur, pas d’expérience en steadicam, mais souhaitant être formé ;

-          Monsieur J______, d’Espagne (réponse à l’annonce sur Infojob) : réalisateur, pas d’expérience steadicam, mais souhaitant être formé ;

-          Monsieur K______, de Gland : cameraman, monteur, pas d’expérience en steadicam, mais demandant à être formé ;

-          Monsieur L______, d’Italie (réponse à l’annonce sur Indeed) : cameraman, pas d’expérience en steadicam, mais demandant à être formé ;

-          Monsieur M______ de France (réponse à l’annonce sur Indeed) : aucune expérience en steadicam ;

-          Monsieur N______, de Lausanne : producteur, réalisateur, monteur, pas d’expérience en steadicam ;

-          Monsieur O______, de Colombie (réponse à l’annonce sur Indeed) : éditeur vidéo, pas d’expérience en steadicam ;

-          Monsieur P______, d’Italie : producteur, réalisateur, pas d’expérience en steadicam, problème de langue ;

-          Monsieur Q______, de Genève : économiste.

8) Dans ses observations du 2 octobre 2015, l’OCIRT a conclu au rejet du recours.

S’agissant de la demande du 18 juin 2015, plusieurs candidats cameraman suisses ou européens s’étaient déclarés disposés à être formés sur steadicam. Il existait dès lors bien des personnes capables d’être formées dans ce domaine particulier, sur le marché local ou européen.

A______ avait pris contact avec trois écoles romandes susceptibles de former des steadicamers et reçu trois réponses négatives. Elle aurait dû étendre ses recherches à des écoles européennes francophones au moins. Elle y aurait trouvé un collaborateur ou un cameraman du marché local non encore formé. Il existait notamment en France, des écoles formant des steadicamers, dont on trouverait aisément les adresses sur internet.

L’engagement de M. D______ permettait à A______ de gagner du temps et de l’argent en s’économisant une formation. Il n’était par ailleurs pas exclu que ses recherches - insuffisantes - n’aient été effectuées que pour la forme, après un premier refus. Seuls quelques sites spécialisés avaient été utilisés alors que des recherches plus approfondies et ciblées pouvaient être réalisées sur le marché local ou européen vu la spécificité du domaine concerné. Le choix de A______ se portant sur le précité relevait de la convenance personnelle.

La liberté économique de A______ n’était pas violée puisque qu’elle ne créait pas de droit à des prestations positives de l’État.

A______ aurait pu former ou faire former un cameraman.

L’intéressé ne disposait pas de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États membres de l’UE/AELE d’une pénurie de main-d’œuvre spécialisée.

9) Par observations du 3 décembre 2015, A______ a confirmé les termes de son recours.

10) Lors d’une audience de comparution personnelle du 16 mars 2016, M. B______ a confirmé vouloir engager M. D______.

Dans le milieu on savait que A______ était toujours à la recherche d’un collaborateur. Elle n’avait pas reçu d’autres candidatures. C’était le seul poste ouvert. Son intervention était sollicitée notamment par la RTS dans le cadre de manifestations sportives, de divertissements et pour certains magazines et émissions de téléréalité. Elle était régulièrement appelée à intervenir pour des maisons de production.

La RTS avait cherché à engager un steadicamer, en vain, raison pour laquelle elle lui avait confié un mandat de gestion de cette activité. Plusieurs cameramen employés de la RTS avaient tenté de manier un steadicam, en vain. M. B______ avait organisé des petites formations à leur attention qui n’avaient toutefois pas suscité leur intérêt. Cette activité très exigeante physiquement nécessitait une condition physique et une hygiène de vie irréprochable (activités sportives en particulier du gainage pour protéger le dos). La formation dispensée à Genève était un cours d’introduction, le maniement de cet appareil s’apprenant bien plus dans le cadre d’expériences pratiques. A______ aurait aimé offrir à un cameraman la possibilité de suivre cette formation et d’effectuer divers mandats pour le rendre opérationnel mais elle n’était pas de taille suffisante pour le faire.

Suite à son premier refus, elle avait commencé à travailler avec un jeune suisse prometteur qui était parti aux États-Unis pour continuer son activité. Il était difficile de garder en Suisse des personnes compétentes. Elle souhaitait engager l’intéressé à 100 %. M. B______ était actuellement le seul prestataire de la RTS dans ce domaine et travaillait à 180 %. Il avait suivi une formation en Espagne et appris le métier auprès d’un spécialiste avec lequel il avait collaboré deux ans.

A______ avait urgemment besoin d’une personne hautement qualifiée capable d’honorer les mandats confiés, de façon à rester crédible vis-à-vis de ses mandants. Elle n’avait matériellement pas les moyens de suivre et former quelqu’un.

Elle faisait usage de la possibilité d’engager l’intéressé durant nonante jours non consécutifs, par année. M. B______ était sollicité en tant que steadicam plus de 90 jours par année. Il était également amené à travailler à l’étranger sur mandat d’autres institutions que la RTS, par exemple pour l’UEFA dans le cadre de l’Euro 2016. Durant ses déplacements, il ne pouvait pas accepter d’autres mandats.

Elle déposait différentes photographies représentant l’activité d’un steadicam.

11) Par courrier du 30 mars 2016, A______ a transmis au TAPI un courrier de la RTS du 21 mars 2016, confirmant avoir mis au concours un poste de « Cameraman-woman de reportage spécialisé-e steadicam à 100 % ». Après deux mois de mise en ligne, quarante-deux candidats avaient postulé dont deux précisant avoir de l’expérience en steadicam, avaient été retenus. Selon les tests effectués, leur niveau était insuffisant. La RTS rencontrait toujours de grandes difficultés à pouvoir répondre à certains besoins spécifiques de production. C’est pourquoi elle avait fait appel à A______ afin qu’elle lui fournisse le personnel nécessaire à cette tâche.

12) Par courrier du 1^er avril 2016, l’OCIRT a persisté dans ses conclusions.

Les difficultés à trouver du personnel ne pouvaient à elles seules justifier une exception au principe de la priorité dans le recrutement. A______ poursuivait un but entrepreneurial, en violation du droit.

13) Par jugement du 20 avril 2016, le TAPI a admis le recours de A______ et a renvoyé le dossier à l’OCIRT pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Le maniement du staedicam nécessitait des qualifications particulières et ne s’adressait qu’à une quantité limitée de personnes, les conditions de son exercice étant exigeantes. Il existait un manque de steadicamers qualifiés sur le marché suisse et européen si bien que le peu de personnes compétentes préféraient offrir leurs services à titre indépendant.

Les formations dispensées en Suisse et en Europe consistaient en une initiation à la manipulation du steadicam ne permettant pas au candidat d’être immédiatement opérationnels, sur le terrain alors que ledit emploi nécessitait la mise en œuvre de compétences de haut niveau, notamment nécessaires à des prises de vue diffusées en direct, si bien qu’il était difficilement exigible d’imposer audit employeur de procéder à l’engagement d’un collaborateur dépourvu de compétences dans le domaine et de le former « sur le tas ».

A______ avait respecté l’ordre de priorité.

14) Par acte du 18 mai 2016, l’OCIRT a interjeté recours contre le jugement du TAPI auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à son annulation et à la condamnation de A______ au paiement d’une indemnité de procédure.

Le jugement du TAPI se fondait sur des informations erronées de la recourante et violait le droit. L’intérêt économique de la Suisse ne justifiait pas ce jugement.

M. B______ connaissait M. D______ avant de déposer la première demande de permis en sa faveur, le 3 février 2014. Il lui avait proposé un poste dans son entreprise durant l’été 2013. De nombreux steadicamers européens offraient leurs services sur internet. Il n’avait pas respecté l’exigence de recherches intensives sur le marché du travail suisse et de l’UE/AELE.

Il n’avait jamais obtenu d’autorisation de séjour pour des missions de moins de nonante jours pour travailleur détaché.

Le contrat conclu entre la RTS et A______ était un contrat de location de personnel alors que A______ n’était pas enregistrée comme telle au Secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO).

Il avait « prêté » l’intéressé à la RTS avant même l’échéance du délai de recours contre le jugement entrepris et d’avoir reçu le feu vert du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM).

15) Le 24 mai 2016, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d’observation.

16) Dans sa réponse du 23 juin 2016, A______ a conclu au rejet du recours.

Les candidats offrant leurs services de steadicam sur internet ne bénéficiaient pas des qualifications et compétences nécessaires si tel avait été le cas, A______ n’aurait pas à intervenir sur le marché européen et le poste ouvert par la RTS aurait abouti par l’engagement d’un employé.

Elle renvoyait pour le surplus aux termes de son recours interjeté auprès du TAPI.

17) Le 11 juillet 2016, l’OCIRT a répliqué

M. D______ venait illégalement en tant qu’indépendant et non comme salarié détaché. A______ n’avait jamais annoncé le précité, en violation de la loi.

Selon le contrat de prestations entre la RTS et l’intimée, l’intéressé travaillait tant comme cameraman que comme steadicamer, ce qui constituait une extension abusive des tâches, des cameramen étant disponibles sur le marché européen.

Il reprenait au surplus l’argumentation développée dans son recours.

18) Le 5 août 2016, A______ a dupliqué.

Elle respectait son obligation de ne pas faire appel à l’intéressé avant le prononcé d’une décision définitive.

19) Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le litige porte sur le refus de l’OCIRT d’accorder à M. D______ une autorisation de séjourner en Suisse en y exerçant une activité lucrative (permis B), suite à la requête de A______, décision de refus annulée par le TAPI.

3) La chambre administrative ne peut pas revoir l’opportunité de la décision attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA).

En l’occurrence, le recourant invoque une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents et la violation des dispositions du droit des étrangers.

4) a. Selon l’art. 11 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé.