Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______, né le ______1971, est ressortissant du Kosovo.

Son épouse et leurs trois enfants, nés en 2004, 2008 et 2017 sont domiciliés au Kosovo.

b. À teneur d’un courrier du 11 mai 1999 de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) adressé à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), A______ travaillait à l’époque, depuis trois ans, auprès du B______. En juillet 2000, cet établissment a fait savoir à l’OCPM que cet employé avait quitté son poste le 15 février 2000 et s’était inscrit sur une liste de départs volontaires à destination du Kosovo.

c. Le 5 janvier 2005, suite à son interpellation par la gendarmerie, A______ a déclaré être entré à Genève en août 2004 et travailler depuis trois mois, sans autorisation, à la C______. Il était arrivé en Suisse en 1995 et était reparti dans son pays en 2003. Durant ces années, il avait travaillé au B______, où il était logé.

d. Le 9 mars 2005, le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) a prononcé à son encontre une interdiction d’entrée en Suisse (ci-après: IES) d’une durée de deux ans, notifiée le 25 juillet 2006.

e. Le 14 septembre 2006, suite à son interpellation par la gendarmerie, A______ a déclaré se trouver en Suisse depuis le mois d’octobre 1995, sans autorisation, et savoir faire l’objet d’une IES. Il a été sommé de quitter la Suisse le plus rapidement possible, puis relaxé.

f. Le 17 avril 2007, le SEM a prononcé à son encontre une IES d’une durée de trois ans.

B. a. Le 28 septembre 2018, A______ a sollicité auprès de l’OCPM une demande d’autorisation de séjour.

Il était arrivé à Genève le 28 août 1995, sous-louait un logement d’une pièce et était engagé en tant qu’aide de cuisine, pour une durée indéterminée, moyennant un salaire mensuel brut de CHF 3’417.- pour 40 heures par semaine.

Il a joint à sa demande notamment, une copie de bail du locataire de son logement, un extrait de son casier judiciaire et du registre des poursuites, des attestations de l’Hospice général ainsi que de langue française de niveau A2, des justificatifs de séjour entre 1995 et 2000 ainsi que son curriculum vitae (CV). Il en ressort qu’il aurait travaillé de mars 2003 à 2009 pour le restaurant D______, à E______ (VD).

b. En décembre 2018, A______ a demandé et obtenu un visa de retour d’un mois pour se rendre au Kosovo, puis en mai et octobre 2019, pour la même durée. Le 13 novembre 2020, l’OCPM a refusé de lui délivrer un tel visa de retour au motif qu’il était dépourvu d’autorisation de séjour.

c. Le 12 mai 2019, A______ a transmis à l’OCPM un formulaire M rempli par F______, exploitant du restaurant du D______ de E______, lequel l’avait engagé pour une durée indéterminée, moyennant un salaire mensuel brut de CHF 3’417.- pour 45 heures de travail par semaine.

d. Le 29 septembre 2020, l’OCPM, a demandé à A______ de lui fournir des preuves de sa présence en Suisse entre 2010 et 2020, la liste des membres de sa famille en Suisse et à l’étranger, des précisions sur sa situation médicale et les possibilités de retour au Kosovo.

e. Le 30 octobre 2020, A______ a notamment transmis une attestation Sunrise d’achat d’une carte prepaid de 2018 et une preuve d’envoi d’argent via MTCM de 2013. Il était en bonne santé et voulait continuer de vivre en Suisse pour entretenir sa famille restée au Kosovo. Son désir était de vivre en Suisse avec sa famille. Il était parti plusieurs fois en vacances au Kosovo pour une durée d’environ un mois avec un visa Schengen. Dès 2010, il s’y était rendu trois fois avec un visa familial délivré par l’OCPM.

f. Le 11 févier 2021, l’OCPM a informé A______ de son intention de lui refuser l’autorisation de séjour sollicitée. Il n’était pas parvenu à prouver son séjour en Suisse pendant les années 2010 à 2020.

g. Faisant usage de son droit d’être entendu le 8 avril 2021, A______ a produit plusieurs lettres de soutien témoignant de son intégration notamment associative (association théâtre G______ de E______). Le gérant du restaurant du D______ de E______ précité certifiait qu’il y avait travaillé de 2010 à 2020 et, en 2006-2009, dans ses autres restaurants.

h. Le 16 juin 2021, l’office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS) a transmis à l’OCPM un extrait du compte individuel d’A______ dont il résultait une activité pour le restaurant du D______ de E______ uniquement de septembre à décembre 2019, et de janvier à décembre 2020.

i. Le 17 juin 2021, l’OCAS a précisé qu’A______ avait quitté la Suisse en juillet 2013 et obtenu le remboursement de ses cotisations AVS. En conséquence, toutes les inscriptions salariales inscrites avant 2013 avaient été annulées. Sa situation AVS avait redémarré à partir de son retour en Suisse.

j. Par décision du 1^er juillet 2021, l’OCPM a refusé d’accéder à la requête d’A______, a prononcé son renvoi, et lui a imparti un délai au 1^er septembre 2021 pour quitter le territoire et l’ensemble de l’espace Schengen.

Il n’avait pas prouvé son séjour en Suisse de manière satisfaisante pendant les années 2010 à 2020, avait quitté la Suisse en 2013 et demandé le remboursement de ses cotisations AVS. Il n’avait repris une activité lucrative en Suisse qu’à compter de 2019. Son séjour au cours des dix dernières années avait donc été interrompu, de sorte que sa situation ne répondait pas aux critères de l’opération Papyrus, ni à ceux relatifs à un cas individuel d’extrême gravité.

C. a. Par acte du 2 septembre 2021, A______ a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : (TAPI).

En raison d’une situation économique et sociale désespérante, il avait quitté son pays d’origine en 1995 pour venir s’installer en Suisse. Il avait travaillé au B______ entre 1995 et 2003, au C______ à Genève entre 2003 et 2005, puis à H______ à Genève jusqu’en 2007. En 2007, il avait également travaillé pour I______ de Genève, dès 2008, pour J______, dans le domaine agricole à K______, puis, à partir de 2010, à plein temps au restaurant du D______ à E______. Il avait demandé le remboursement de ses cotisations AVS au mois de juillet 2013 uniquement pour aider financièrement sa famille et était revenu en Suisse immédiatement après ses vacances d’été, qui n’avaient duré que quelques semaines.

Il jouissait d’une indépendance financière complète, s’était parfaitement intégré en Suisse et n’y avait jamais été condamné pénalement.

Le 30 juillet 2021, il avait dû être amputé d’un doigt de pied droit en raison d’une importante infection et être hospitalisé du 30 juillet au 9 août 2021. Depuis sa sortie, il avait dû se rendre à 19 reprises aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) et aurait de nombreuses consultations les prochains mois. Il ne pouvait en l’état reprendre son activité professionnelle.

Après 26 ans de séjour en Suisse, il ne pouvait plus retourner vivre au Kosovo. En outre, il souffrait d’une sérieuse atteinte à sa santé qui nécessiterait, pendant une longue période, des soins permanents, dont il était peu probable qu’ils soient disponibles au Kosovo. Il s’y retrouverait à priori sans emploi et percevrait au mieux un salaire mensuel d’environ EUR 200.-, insuffisant pour avoir accès aux soins médicaux nécessaires. Il existait enfin un important risque que son état de santé se dégrade très rapidement et que les médecins doivent amputer son pied, voire sa jambe.

b. Le 22 octobre 2021, l’OCPM a dénoncé au Ministère public (ci-après : MP) l’attestation émise par le restaurant du D______ de E______, qui semblait être un faux.

A______ a été entendu par la police comme prévenu le 17 août 2022, avec l’aide d’une traductrice. Il a indiqué ignorer faire l’objet de deux IES. Depuis son arrivée en Suisse en 1999, il s’était rendu chaque année au Kosovo avec un visa.

Cette dénonciation a fait l’objet, le 17 octobre 2022, d’une ordonnance de non-entrée en matière partielle. Le prévenu avait expliqué que l’attestation litigieuse n’était pas un faux et des attestations de particuliers corroboraient la teneur du document en cause.

c. Selon le rapport médical du 8 novembre 2021 de la Dre L______, médecin aux HUG, le traitement médical d’A______ (Nexium, Pylera, Atervastotine, Lisinopil, Glucophage, vitamine B6, Januva et des injections de IVT) devrait être suivi à vie. Il devrait effectuer, trois fois par an, un bilan sanguin, un bilan FRCV et un contrôle TA, deux fois par an un bilan diabète et une fois par an un bilan ophtalmologique. Le pronostic sans traitement était mauvais, avec risque de décès, tandis qu’il était acceptable avec traitement.

d. Lors de l'audience du 8 mars 2022 devant le TAPI :

-       la Dre L______ a expliqué suivre A______ depuis août 2021 pour un diabète décompensé, de type 2, pour lequel il bénéficiait déjà d'un traitement mis en place au Kosovo en 2019. La problématique liée à son orteil et la cicatrisation de l'amputation était pour l'essentiel réglée. A______ nécessitait toutefois un suivi podologique une fois par mois, par les infirmières du quartier et par un podologue, à une fréquence qu’elle ignorait. Il souffrait également d'une polyneuropathie sensitive sévère en raison de son diabète. Du fait de son diabète, il risquait une nouvelle infection, voire une amputation. Ils avaient réfléchi à la possibilité d'introduire un traitement pour qu’il retrouve une meilleure sensation de ses membres inférieurs et ressente moins de douleurs. Il souffrait aussi d'une néphropathie diabétique et prenait un médicament pour protéger ses reins. La situation s'était améliorée mais n'était pas encore stabilisée. Il souffrait encore d'une rétinopathie diabétique sévère et d'un œdème maculaire aux deux yeux, nécessitant un suivi ophtalmologique chaque deux semaines, comprenant des injections d'un produit très onéreux dans les yeux et permettant de bons résultats. Ce traitement ne devait en principe pas être suivi à vie, en particulier si le diabète était bien contrôlé. Un examen oculaire du fond d'œil devait en revanche se faire une fois par an, à vie. Un scanner de ses yeux était prévu dans deux mois, afin de mesurer les effets du traitement.

Une prise en charge était possible au Kosovo s'agissant du diabète mais pas des complications y étant liées, en raison de la lourdeur des soins et du suivi. A______ était très compliant et faisait tout ce qui était nécessaire pour améliorer son état de santé. Il bénéficiait d'une entière capacité de travail et il n'y avait pas de contre-indication à ce qu'il travaille dans le domaine de la restauration. Elle ignorait si les injections intra vitréennes étaient proposées au Kosovo.

-       A______ a indiqué avoir repris à plein temps son activité antérieure au D______ de E______ et percevait un salaire de CHF 3'000.- net par mois. Durant son arrêt de travail, il avait bénéficié de prestations de l'assurance perte de gain. N'étant pas au bénéfice d'une assurance-maladie avant son hospitalisation, il avait payé les frais de traitement et trouvé un accord de paiement avec les HUG. Entre l'été 2019 et son hospitalisation en 2021, il sentait que son état de santé n'était pas optimal mais il n’avait pas fait le lien avec le diabète.

Sa femme, sa mère et ses trois enfants vivaient au Kosovo. Il subvenait aux besoins de la famille. En Suisse, il avait des oncles et cousins. À Genève, il louait une chambre chez un tiers. Il n'envisageait pas un retour au Kosovo. Il avait retiré son avoir AVS en 2013 afin de payer le traitement médical de son fils né prématurément.

e. Par décision du 2 mars 2022, le TAPI a, avec l’accord des parties, suspendu l’instruction du recours pour une durée de six mois, afin de connaître l’évolution de l’état de santé d’A______.

f. À sa reprise en septembre 2022, ce dernier a produit deux rapports médicaux, du 23 septembre 2022 de la Dre L______ et du 5 octobre 2022, du Dr M______, médecin interne aux HUG.

Selon la Dre L______, le diabète était contrôlé sous antidiabétiques oraux depuis janvier 2022. Un traitement de Prégabaline avait été introduit depuis avril 2022 pour la polyneuropathie des membres inférieurs et était toujours en cours de majoration. Des suivis réguliers par des prises de sang aux trois mois étaient nécessaires pour la fonction rénale et l'hémoglobine glycquée. Concernant la rétinopathie diabétique, le patient bénéficiait d'injection intra vitréenne 3x par 4 semaines. Au vu de son hypertension artérielle de stade 2, une mesure ambulatoire de la pression sur 24 heures était prévue le 26 septembre 2022 afin d'améliorer le traitement. Une rétinopathie HTA avait été objectivée comme complication par les ophtalmologues le 27 juin 2022. Les autres pathologies étaient stabilisées. Son traitement actuel consistait en : Amlodipine+ Valsartan 5/80mg 1x/J ; Atorvastatine 40mg 1x/j ; Vitamine D3 cpr 800Ui ; Forxiga cpr 5mg 1x/j ; Ezetrol 10mng 1x/j ; Lisinopril 20mg 1x/j ; Prégabatine 50mg matin et 50mg soir ; Janumel cpr 50/1000mg.

Selon le rapport du Dr M______, A______ nécessitait la poursuite des injections intra vitréennes par anti-VEGF en raison de son œdème maculaire diabétique avec un intervalle mensuel ainsi qu’une surveillance de l’atteinte rétinienne régulière tous les 3-4 mois.

g. Le 8 novembre 2022, l’OCPM a en particulier relevé que la situation médicale d’A______ semblait s'être stabilisée et que désormais l'essentiel du besoin se concentrait dans le suivi médical ainsi que l'administration régulière de médicaments. Il pourrait enfin se constituer une réserve de médicaments avant son départ de Suisse et organiser son retour avec l'aide de ses médecins et/ou d’une assistance (notamment par la fourniture d'une réserve de médicaments) et coordination médicales.

h. Par courrier du 2 décembre 2022, A______ a relevé que le MP avait vérifié la véracité des documents fournis et constaté qu’il séjournait depuis plus de dix ans en Suisse. Alors qu’il disposait d’une assurance maladie, d’un travail et d’un traitement médical en Suisse, il n’était pas certain que ce traitement serait disponible au Kosovo ni qu’il pourrait, cas échéant, y accéder.

i. Le TAPI a, par jugement du 13 février 2023, rejeté le recours.

A______ n’avait pas démontré un séjour continu de dix ans exigé dans le cadre de l’« opération Papyrus ». S’il indiquait avoir travaillé de 2010 à 2020 au restaurant du D______ de E______, ses déclarations étaient contradictoires pour les années 2008 à 2009. En tout état, toutes les pièces fournies pour attester de son séjour entre 2008 et 2018, voire 2020, étaient de catégorie B et particulièrement vagues sur les dates et périodes concernées. S’il indiquait n’être resté au Kosovo que quelques semaines en 2013, aucune pièce du dossier ne permettait de le confirmer. Si le MP avait certes considéré qu’il ne pouvait être retenu que l’attestation de son employeur au restaurant du D______ était un faux, il n’avait pas pour autant considéré qu’elle permettait d’attester un séjour continu en Suisse de 2010 à 2020.

Sous l'angle du cas de rigueur, si le recourant indiquait être arrivé en Suisse en 1995, son séjour n’avait pas été continu. Il ne pouvait de plus tirer parti de la seule durée de son séjour en Suisse, qui devait en l'occurrence être fortement relativisée, pour bénéficier d'une dérogation aux conditions d’admission. Quand bien même il serait arrivé en Suisse à l’âge de 24 ans, il avait vécu une large partie de son existence dans son pays d'origine et y avait fondé sa famille. Il n’avait pas respecté les IES prononcées à son encontre les 9 mars 2005 (2 ans) et 17 avril 2007 (3 ans). Dans ces conditions, à supposer qu'il ait poursuivi son séjour de manière continue malgré ces injonctions claires, les années écoulées jusqu'à la décision litigieuse ne sauraient être prises en compte, sauf à récompenser sa persistance à ne pas se conformer aux décisions des autorités et à violer la loi. Sous l’angle du respect de l’ordre juridique suisse, la situation de la personne à qui l'on ordonne de quitter le territoire, respectivement à qui on interdit l’entrée en Suisse, et qui ne se conforme pas à ses obligations ne peut être comparée à celle de la personne qui, bien qu'en séjour illégal, n'est pas personnellement visée par de telles injonctions.

Une intégration socio-professionnelle faisait défaut. Il pourrait à son retour au Kosovo compter sur le soutien, à tout le moins logistique, de son épouse et de ses enfants y vivant.

Les motifs médicaux allégués à l’appui de sa demande ne pouvaient justifier, à eux seuls, l’octroi d’un permis de séjour. En effet, l’état de santé d’A______ s’était désormais stabilisé et il n’était pas démontré à satisfaction de droit que le suivi médical et les soins dont il aurait besoin seraient indisponibles au Kosovo, étant rappelé que le seul fait d’obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d’origine ne suffisait pas pour justifier une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers.

A______ n’avait pas démontré à satisfaction de droit que ses problèmes de santé seraient d’une gravité telle qu’un retour au Kosovo apparaîtrait, d’un point de vue médical, insoutenable. La Dre L______ avait précisé qu’il était très compliant, faisait tout ce qui était nécessaire pour améliorer son état de santé et qu’il était parfaitement autonome s'agissant de la prise en charge de son diabète, ce qui devrait grandement diminuer tout risque de récidive lié à son diabète. Il bénéficiait d'une entière capacité de travail, ce qui devrait faciliter son accès aux soins. En l'absence d'éléments démontrant que son retour au Kosovo le mettrait concrètement en danger compte tenu de sa situation médicale, il convenait de retenir que l'exécution de son renvoi était raisonnablement exigible, de sorte que l'OCPM n'avait pas à proposer son admission provisoire au SEM.

D. a. A______ a formé recours contre ce jugement par acte expédié à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) le 20 mars 2023. Il a conclu à l’annulation dudit jugement, de même qu’à celle de la décision de l’OCM du 1^er juillet 2021 et à ce qu’il soit ordonné à cette autorité de lui délivrer une autorisation de séjour, subsidiairement de préaviser favorablement sa demande d’autorisation de séjour auprès du SEM.

Depuis son arrivée à Genève il y avait plus de 28 ans, il avait toujours travaillé, ce qui démontrait une intégration professionnelle remarquable, dès lors qu’il n’était pas au bénéfice d’une autorisation de séjour. Il avait « pris racine en Suisse ». Il avait toujours été indépendant financièrement et maîtrisait le français. Ses séjours de courte durée au Kosovo n’impliquaient pas qu’il soit plus attaché à son pays d’origine qu’à la Suisse. S’il était vrai qu’il n’était pas parvenu à produire des preuves de catégorie A pour chaque année de son séjour, l’ensemble des éléments, soit ses auditions à la police ainsi que les témoignages engageants, permettaient de retenir cette durée comme établi. Son état de santé justifiait également l’octroi d’un titre de séjour en sa faveur.

b. L’OCPM a, le 6 avril 2023, proposé le rejet du recours, se référant intégralement au jugement entrepris.

c. Le 2 mai 2023, A______ a transmis à la chambre administrative un rapport médical des HUG du 30 mars 2023 dont il ressortait que les ophtalmologues avaient récemment constaté une péjoration de son état avec une reprise des injections vitréennes prévues. Il semblait qu’il était impossible d’obtenir au Kosovo de telles injections, impératives.

d. Selon les informations recueillies par l’OCM auprès du Ministère de la santé du Kosovo, le médicament Lucentis n’était pas connu ni ne pouvait être obtenu au Kosovo. L’OCPM a donc indiqué, le 24 mai 2023, qu’il transmettrait le dossier du recourant au SEM afin qu’il ordonne son admission provisoire dès que sa décision du 1^er juillet 2021 serait entrée en force.

e. Par courrier du 31 mai 2023, le recourant a relevé que selon lui il n’était pas nécessaire que ladite décision entre en force pour transmettre son dossier au SEM. Il estimait donc judicieux de suspendre la présente procédure jusqu’à la décision de l’autorité fédérale.

f. Les parties ont été informées, le 2 juin 2023, que la cause était gardée à juger.

g. La teneur des pièces produites sera pour le surplus reprise ci-dessous dans la mesure nécessaire au traitement du litige.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.             Le recourant estime « judicieux » de suspendre la procédure jusqu’à détermination du SEM sur une admission provisoire.