Décisions | Assistance juridique

Statuant sur le recours déposé par :

Monsieur A______, domicilié c/o Madame B______, ______,

représenté par Me Anna SERGUEEVA, avocate, boulevard Georges-Favon 13, 1204 Genève,

contre la décision du 15 novembre 2022 de la vice-présidente du Tribunal de première instance.

1.             1.1. La décision entreprise est sujette à recours auprès de la présidente de la Cour de justice en tant qu'elle refuse l'assistance juridique (art. 10 al. 3 LPA), compétence expressément déléguée à la vice-présidente soussignée sur la base des art. 29 al. 5 LOJ et 10 al. 1 du Règlement de la Cour de justice (RSG E 2 05.47). Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours dans un délai de 30 jours (art. 10 al. 3 LPA, 130, 131 et 321 al. 1 CPC, applicables par renvoi des art. 10 al. 4 LPA et 8 al. 3 RAJ ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_171/2011 du 15 juin 2011 consid. 2.2).

1.2. En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi.

1.3. Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 10 al. 3 LPA), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_171/2011 précité). Il appartient en particulier au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (Hohl, Procédure civile, tome II, 2^ème éd., n. 2513-2515).

1.4. Il n'y a pas lieu d'entendre le recourant, celui-ci ne le sollicitant pas et le dossier contenant suffisamment d'éléments pour statuer (art. 10 al. 3 LPA; arrêt du Tribunal fédéral 2D_73/2015 du 30 juin 2016 consid. 4.2).

2.             2.1. Reprenant l'art. 29 al. 3 Cst., l'art. 117 CPC prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès.

Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 142 III 138 consid. 5.1; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3).

Pour déterminer les chances de succès d'un recours, le juge peut prendre en considération la décision de première instance, en comparant celle-ci avec les griefs soulevés. De la sorte, l'examen sommaire des chances de succès auquel il doit procéder est simplifié. Cet examen ne doit toutefois pas conduire à ce qu'une partie voit quasiment rendu impossible le contrôle d'une décision qu'elle conteste (arrêt du Tribunal fédéral 5A_572/2015 du 8 octobre 2015 consid. 4.1).

La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 133 III 614 consid. 5).

L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2).

2.2.
2.2.1. La loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI -RS 142.20) et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants de Tanzanie.

2.2.2. Selon le Tribunal fédéral, un étranger en séjour irrégulier en Suisse peut, à certaines conditions, déduire du droit au mariage garanti par les art. 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier (ATF 137 I 351 consid 3.5, confirmé par l'ATF 138 I 41 consid. 2). Se basant sur l'art. 17 LEI, le Tribunal fédéral a précisé les conditions à la délivrance d'une autorisation de séjour en vue du mariage dans de tels cas de figure : les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue de mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement qu'il remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union. Dans un tel cas, il y aurait en effet disproportion d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour se marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de celui-ci, il apparaît d'emblée qu'il ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage. Il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister dans le passé entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage (ATF 139 I 37 consid. 3.5.2; arrêt du Tribunal fédéral 2C_585/2018 du 14 janvier 2019 consid. 3.1).

La chambre administrative a également déjà confirmé que la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage doit s'accompagner, à titre préjudiciel, d'un examen des conditions posées au regroupement familial du futur conjoint (ATA/1059/2021 du 12 octobre 2021 consid. 7b).

2.3.
2.3.1. Selon l’art. 42 al. 1 LEI, le conjoint d’un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Les droits prévus à l’art. 42 LEI s’éteignent notamment s'il existe des motifs de révocation au sens de l’art. 63 LEI (art. 51 al. 1 let. b LEI). L’autorisation d’établissement peut être révoquée si les conditions visées à l’art. 62 al. 1 let. a ou b LEI sont remplies (let. a) ou si l’étranger attente de manière très grave à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. b; art. 63 al. 1 LEI). L’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement, ou une autre décision fondée sur la LEI notamment si l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 59 à 61 ou 64 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0; art. 62 al. 1 let. b LEI).

2.3.2. Selon la jurisprudence, la condition de la peine de longue durée de l'art. 62 al. 1 let. b LEI est réalisée, dès que la peine – pourvu qu'il s'agisse d'une seule peine (ATF 137 II 297 consid. 2.3.4) – dépasse une année, indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec un sursis complet, un sursis partiel ou sans sursis (ATF 139 I 16 consid. 2.1; 135 II 377 consid. 4.5; arrêt du Tribunal fédéral 2C_288/2013 du 27 juin 2013 consid. 2.1).

Il y a atteinte très grave à la sécurité et à l'ordre publics au sens de l'art. 63 al. 1 let. b LEI lorsque, par son comportement, l'étranger a lésé ou menacé des biens juridiques particulièrement importants, tels l'intégrité physique, psychique ou sexuelle (ATF 139 I 16 consid. 2.1; 137 II 297 consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral 2C_200/2013 du 16 juillet 2013 consid. 3.1).

En tant qu'elles lèsent ou compromettent l'intégrité corporelle des personnes, qui est un bien juridique particulièrement important, les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121), en particulier le trafic de stupéfiants, constituent en règle générale une atteinte grave à la sécurité et à l'ordre publics; une telle atteinte justifie la révocation d'un permis d'établissement au sens de l'art. 63 al. 1 let. b LEI (ATF 137 II 297 consid. 3.3).

2.3.3. Même lorsqu'un motif de révocation de l'autorisation est réalisé, le prononcé de la révocation ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances. Il convient donc de prendre en considération, dans la pesée des intérêts publics et privés en présence, la gravité de la faute commise par l'étranger, son degré d'intégration, respectivement la durée de son séjour en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (art. 96 al. 1 LEI; ATF 135 II 377 consid. 4.3; 135 II 110 consid. 4.2).

Lorsque la décision litigieuse se fonde sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_381/2014 du 4 décembre 2014 consid. 4.2.2; 2C_565/2013 du 6 décembre 2013 consid. 4.1 et les références citées). Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux dans l'examen du risque de récidive en présence d'infractions à la LStup, d'actes de violence criminelle et d'infractions contre l'intégrité sexuelle (ATF 139 II 121 consid. 5.3; 137 II 297 consid. 3.3). La jurisprudence insiste particulièrement sur ce critère, faisant passer la faute de l'étranger lors de sa condamnation au premier plan, loin devant une assez longue durée passée sans la commission d'une nouvelle infraction (arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2017 du 19 juillet 2017 consid. 6.1).

Les années passées en Suisse en prison ne sont pas prises en considération, celles qui l'ont été dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance ne revêtent que peu de poids et ne sont par conséquent pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.2; 134 II 10 consid. 4.3). Doit également être pris en considération le fait que le conjoint, au moment du mariage, connaissait le passé criminel de la personne étrangère qu'il entend épouser et devait par conséquent savoir qu'il risquait de ne pas pouvoir vivre sa vie maritale en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2C_141/2012 du 30 juillet 2012 consid. 6.3).

2.4.
2.4.1. Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1; 137 I 284 consid. 1.3).

Les relations visées par l'art. 8 § 1 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa; 120 Ib 257 consid. 1d). Les fiancés ou les concubins ne sont, sous réserve de circonstances particulières, pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH. Ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, comme par exemple la publication des bans du mariage (ATF 137 I 351; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1035/2012 du 21 décembre 2012 consid. 5.1; 2C_207/2012 du 31 mai 2012 consid. 3.3; 2C_206/2010 du 23 août 2010 consid. 2.1 et 2.3). Les signes indicateurs d'une relation étroite et effective sont en particulier le fait d'habiter sous le même toit, la dépendance financière, des liens familiaux particulièrement proches, des contacts réguliers (ATF 135 I 143 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 2C_435/2014 du 13 février 2015 consid. 4.1). La durée de la vie commune joue un rôle déterminant pour décider si des concubins peuvent se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Il s'agit en effet d'une donnée objective qui permet d'attester que la relation jouit d'une intensité et d'une stabilité suffisante pour pouvoir être assimilée à une vie familiale (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1035/2012 du 21 décembre 2012 consid. 5.1).

2.4.2. Il n’y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l’on peut attendre des personnes concernées qu’elles réalisent leur vie de famille à l’étranger; l’art. 8 CEDH n’est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d’un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l’étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d’emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l’art. 8 § 2 CEDH, qui suppose de tenir compte de l’ensemble des circonstances et de mettre en balance l’intérêt privé à l’obtention d’un titre de séjour et l’intérêt public à son refus (ATF 144 I 91 consid. 4.2 et les références citées).

Selon la jurisprudence Reneja (ATF 110 Ib 201) – qui demeure valable sous la LEI (ATF 139 I 145 consid. 2.3; 135 II 377 consid. 4.3 et 4.4; arrêt du Tribunal fédéral 2C_963/2015 du 29 février 2016 consid. 4.2) – applicable au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en principe, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour, quand il s'agit d'une première demande d'autorisation ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée. Cette limite de deux ans ne constitue pas une limite absolue et a été fixée à titre indicatif (ATF 139 I 145 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 2C_963/2015 précité consid. 4.2).

2.4.3. Il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant, ainsi que l'exige l'art. 3 al. 1 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107). L'art. 10 CDE prévoit en outre que toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d'entrer dans un État partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale doit être considérée par les États parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence. Cette disposition n'accorde toutefois ni à l'enfant ni à ses parents un droit justiciable à une réunification familiale; la Suisse y a d'ailleurs émis une réserve (Message du Conseil fédéral sur l'adhésion de la Suisse à la Convention de 1989 relative aux droits de l'enfant du 29 juin 1994, FF 1994 I V p. 35 ss). La CDE implique de se demander si l'enfant a un intérêt prépondérant à maintenir des contacts réguliers avec son père. Les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 136 I 297 consid. 8.2; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1142/2012 du 14 mars 2013; 8C_927/2011 du 9 janvier 2013 consid. 5.2).

2.4.4. Si la vie familiale a été créée à un moment où les personnes impliquées étaient conscientes que le statut de l'un d'eux vis-à-vis des services de l'immigration était tel que la pérennité de la vie familiale dans l'Etat hôte serait dès le départ précaire, le renvoi du membre étranger de la famille ne sera qu'exceptionnellement incompatible avec l'art. 8 CEDH (ACEDH Antwi et autres c. Norvège du 14 février 2012, req. n^o 26940/10, § 89; ATF 116 Ib 353 consid. 3e-f; arrêt du Tribunal fédéral 2C_858/2008 du 24 avril 2009 consid. 5.3).

2.5. En l'espèce, le recourant souhaite se marier et vivre auprès de sa compagne et de leur enfant commun, tous deux de nationalité suisse, avec lesquels il fait ménage commun depuis sa sortie de prison. Il entretient avec eux, à première vue, une relation étroite et effective, de sorte qu'il semble pouvoir invoquer la protection de l'art. 8 CEDH, étant relevé que l'intérêt de son fils est indéniablement de pouvoir avoir son père auprès de lui.

Néanmoins, comme l'a à juste titre constaté l'autorité de première instance, le recourant a commis à deux reprises des infractions grave à la LStup, pour lesquelles il a été condamné à des peines de quatre ans et neuf mois de réclusion et sept ans et six mois de peine privative de liberté, peines lourdes qui dénotent de fautes d'une gravité certaine.

Ces deux condamnations ont été prononcées respectivement en février 2005 et en novembre 2012, soit avant que le recourant n'initie sa relation avec sa fiancée, en 2014, selon les indications données par ce dernier. La vie familiale a ainsi été créée alors que sa compagne avait connaissance du passé pénal du recourant, ce qu'il reconnaît expressément. C'est donc en toute connaissance de cause du passé pénal de l'intéressé, en sachant que le recourant ne bénéficiait d'aucun droit de séjour en Suisse et en ne pouvant ignorer le risque qu'il n'obtienne pas d'autorisation de séjour, que le recourant et sa compagne ont fondé leur relation et qu'ils sont devenus parents.

Par ailleurs, si le recourant souligne ne plus avoir commis d'acte répréhensible depuis 2012, cette infraction constituait la deuxième infraction grave en matière de stupéfiants, après une première infraction pour laquelle il avait été condamné sept ans et demi plus tôt, ce qui dénote a priori une persistance du comportement attentatoire à la sécurité et à l'ordre publics, persistance que l'absence de condamnation depuis 2012 ne suffit à première vue pas à écarter, le recourant étant selon ses déclarations sorti de prison en 2019.

S'agissant de la durée du séjour du recourant en Suisse, le dossier en mains de l'autorité de céans ne permet pas de l'établir. Il dénote cependant sa présence en 2005, lors de sa première condamnation, ce qui tend à indiquer une longue durée de séjour. Néanmoins, de nombreuses années ont été passées en prison, au vu des peines auxquelles il a été condamné, et le reste a été effectué illégalement. Pour le reste, le dossier en mains de l'autorité de céans ne contient que peu d'autres éléments sur l'intégration socio-professionnelle du recourant en Suisse, si ce n'est la mention de deux enfants majeurs de nationalité suisse, dont il bénéficierait du soutien, sans plus de précisions, notamment sur leur lieu de vie.

En définitive, au regard de l'ensemble des éléments du dossier, en particulier des deux lourdes condamnations pénales du recourant et du fondement de la vie de couple et de famille en toute connaissance de cause du passé pénal de l'intéressé, celui-ci ne peut à première vue, en dépit du préjudice indéniable pour la famille du fait de son éloignement, pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer au refus d'autorisation de séjour, à son renvoi et à l'exécution de celui-ci.

Par conséquent, l'éventuel recours contre la décision de l'OCPM du 16 septembre 2022 paraît a priori dénué de chances de succès.

C'est donc de manière conforme au droit que l'autorité de première instance a refusé d'octroyer le bénéfice de l'assistance juridique au recourant aux fins d'interjeter ledit recours.

Partant, le recours, entièrement mal fondé, sera rejeté.

3.             Pour le surplus, l'instance de recours n'est pas compétente pour statuer sur la requête d'assistance juridique formée par le recourant pour la présente procédure de recours
(cf. art. 1 RAJ).

4.             Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance juridique (art. 119 al. 6 CPC).

* * * * *

PAR CES MOTIFS,
LA VICE-PRÉSIDENTE DE LA COUR :

A la forme :

Déclare recevable le recours formé par A______ contre la décision rendue le 15 novembre 2022 par la vice-présidente du Tribunal de première instance dans la cause AC/2960/2022.

Au fond :

Le rejette.

Déboute A______ de toutes autres conclusions.

Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours, ni alloué de dépens.

Notifie une copie de la présente décision à A______ en l'Étude de M^e Anna SERGUEEVA (art. 137 CPC).

Siégeant :

Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, vice-présidente; Madame Maïté VALENTE, greffière.

Indication des voies de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière de droit public; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 82 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la décision attaquée. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.