Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur X______, né le ______ 1971, est contribuable dans le canton de Genève, où il réside depuis 1973. Il est membre directeur de l'association Y______ (ci-après : Y______).

2) L'Y______ est une association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CC - RS 210), inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 11 février 2011, et dont le but statutaire est de « promouvoir l'effervescence de la musique électronique et ainsi donner aux jeunes les moyens de réaliser des projets vers ces fins communs (sic) ».

Elle existait néanmoins en tant que personne morale avant son inscription au registre du commerce, ayant été constituée le 1^er octobre 2003. Bien que ne poursuivant pas, selon ses statuts, de but lucratif, l'Y______ exploite une discothèque sise à Z______ à l'enseigne de A______ (ci-après : A______). Elle a ainsi été enregistrée dès le 7 novembre 2003 par l'administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) comme entité assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après : TVA).

3) Le 29 juin 2005, M. X______ a signé sa déclaration fiscale 2004. Il y annonçait exercer la profession de responsable logistique à 100 %, et avoir perçu comme seul revenu (à l'exception d'un « autre revenu » de CHF 360.-) un salaire brut total de CHF 36'000.- de la part de l'association « B______ » (ci-après : B______), sise ______, chemin C______ à Z______ (tout comme A______).

4) Le 4 août 2006, M. X______ a signé sa déclaration fiscale 2005. Il y annonçait exercer la profession de responsable logistique à 100 %, et avoir perçu comme seul revenu (à l'exception d'un « autre revenu » de CHF 360.-) un salaire brut total de CHF 36'000.- de la part de B______.

5) Le 28 juin 2007, M. X______ a signé sa déclaration fiscale 2006. Il y annonçait exercer la profession de directeur technique et avoir perçu un salaire brut de CHF 36'000.- de la part de l'Y______ (pour un taux d'activité de 50 %), et un salaire brut de CHF 18'000.- de la part de l'association « B______ » (pour un taux d'activité de 50 %).

6) Les 9 et 10 avril 2008, l'AFC-CH a effectué un contrôle fiscal au A______. Des lacunes ayant été constatées, soit notamment l'absence de caisse enregistreuse, de feuilles récapitulatives des recettes et de livre de caisse, l'AFC-CH a reconstitué par estimation les chiffres d'affaires réalisés par l'Y______ entre le 7 novembre 2003 et le 30 septembre 2007.

7) Par décompte complémentaire du 10 avril 2008, corrigé par avis de crédit du 28 octobre 2008, l'AFC-CH a opéré des reprises d'impôt pour un total de CHF 85'449.- (soit CHF 70'694.- + CHF 14'755.-).

8) Le 29 octobre 2008, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a informé M. X______ qu'elle ouvrait à son encontre une procédure en rappel d'impôt et une procédure pénale pour soustraction d'impôt, pour l'impôt fédéral direct (ci-après : IFD) et l'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) 2004 et 2005, ainsi que pour la période de taxation 2006.

Une partie des recettes de l'Y______, soit environ CHF 1'000'000.-, n'avait pas été comptabilisée. Etant l'un des responsables de l'association, il avait ainsi bénéficié d'une distribution dissimulée de bénéfice.

9) Le 20 janvier 2009, l'AFC-CH a confirmé dans une décision formelle les reprises d'impôt notifiées les 10 avril et 28 octobre 2008.

10) Le 19 février 2009, l'Y______ a formé réclamation contre la décision précitée.

11) Par décision sur réclamation du 18 mai 2010, l'AFC-CH a admis partiellement la réclamation, revendiquant désormais la somme de CHF 54'025.-.

12) Le 18 juin 2010, l'Y______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) contre la décision sur réclamation précitée.

13) Le 11 mars 2011, l'AFC-GE a informé M. X______ que la procédure en rappel d'impôt et en soustraction d'impôt était étendue à l'IFD et à l'ICC des exercices 2001 à 2003.

Il avait en effet bénéficié de la part de son employeur d'alors, l'association « B______ », de prestations appréciables en argent sous la forme de prise en charge injustifiée de frais de téléphone portable. Ces prestations n'avaient pas été admises comme charges de l'association, et les taxations y relatives étaient entrées en force.

14) Le 8 avril 2011, l'AFC-GE a informé que la procédure en rappel et soustraction d'impôt concernant l'IFD et l'ICC pour les exercices 2001 à 2005 était close.

Suite à une rectification par l'AFC-CH des recettes non comptabilisées, des reprises avaient été effectuées conformément au tableau suivant :

Les suppléments se présentaient comme suit :

Deux bordereaux d'amende étaient également notifiés à M. X______, un pour l'IFD, d'un montant de CHF 3'480.-, et l'autre pour l'ICC, d'un montant de CHF 20'286.-.

Ses bordereaux de taxation IFD et ICC 2006 lui étaient également notifiés; l'ICC 2006 s'élevait à CHF 25'939,40 sur la base d'un revenu imposable de CHF 116'691.- au taux de CHF 116'691.-, et l'IFD 2006 à CHF 4'839,15 sur la base d'un revenu imposable de CHF 119'300.- au taux de CHF 119'300.-.

15) Par acte du 17 mai 2011, M. X______ a formé réclamation par-devant l'AFC-GE contre la décision précitée, concluant à son annulation.

On ne pouvait retenir une prestation appréciable en argent sous forme de dividende dissimulé dans le cas d'une association, cette hypothèse étant réservée aux sociétés de capitaux. Il se voyait en outre à tort attribuer un revenu putatif, dont on lui imputait, de manière totalement arbitraire, le tiers.

16) Par deux décisions du 8 juillet 2011, l'AFC-GE a maintenu les reprises et décidé « de rectifier [les] amende[s] à la quotité annoncée de une fois le montant soustrait ».

Les distributions cachées de bénéfices ne devaient pas être traitées différemment selon la forme juridique de l'entité distributrice.

En ce qui concernait la clef de répartition des distributions effectuées par l'Y______, il ressortait des constatations effectuées au cours du contrôle d'avril 2008, lors duquel des représentants de l'AFC-GE étaient présents, que les employés étaient subordonnés à trois responsables, à savoir Messieurs D______ (gestion artistique), E______ (gestion et administration) et X______ (technique). Dès lors, les distributions provenant de la gestion de l'Y______ avaient été réparties à raison d'un tiers entre ces trois responsables, qui étaient les seuls à pouvoir en bénéficier de par leur maîtrise de fait sur l'Y______.

17) Par deux actes du 12 août 2011, M. X______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre les décisions sur réclamation précitées, concluant à leur annulation et au renvoi de la cause pour nouvelle décision.

Etaient jointes au recours diverses attestations d'employés de l'Y______ et de clients de A______, selon lesquelles de très nombreuses boissons avaient été distribuées gratuitement.

18) Par arrêt du 8 septembre 2011, le TAF a rejeté le recours déposé par l'Y______ le 11 mars 2011.

L'AFC-CH était en droit de procéder à une reprise d'impôt et à procéder par estimation en utilisant la méthode des chiffres d'expérience. La marge retenue était du reste légèrement inférieure à la moyenne des entreprises du même genre (78 %) et était proche du minimum, soit 70 %. L'Y______ n'avait pas fourni les moyens de preuve permettant de considérer l'estimation comme manifestement erronée, et elle devait ainsi supporter les désavantages d'une situation illégale qu'elle avait elle-même créée.

19) Par jugement du 10 décembre 2012, le TAPI a admis les recours, annulé les bordereaux du 8 avril 2011 et renvoyé le dossier à l'AFC-GE pour nouvelles décisions de taxation ICC et IFD 2006 au sens des considérants.

L'autorité fiscale devait établir les faits justifiant l'assujettissement ou augmentant la taxation, tandis que le contribuable devait prouver les faits qui diminuaient la dette ou la supprimaient. Or en l'espèce, s'il était admis que l'Y______ avait réalisé durant les périodes fiscales concernées un bénéfice non comptabilisé, l'AFC-GE n'apportait aucun élément factuel ni indice démontrant qu'un tiers de ce montant avait été versé à M. X______, retenant simplement que ce montant avait été réparti également entre trois personnes au motif que celles-ci lui avaient semblé être les responsables des employés de l'Y______ au cours de son contrôle sur place. Même si ces trois personnes étaient les seuls membres du comité de l'Y______ et les fondateurs de celle-ci, les statuts disposaient que certaines tâches pouvaient être déléguées.

De plus, de nombreuses personnes attestaient avoir bénéficié de boissons gratuites pour elles ou leurs invités, ce qui impliquait que le bénéfice non comptabilisé avait été, dans une mesure plus ou moins grande, utilisé à une autre fin que de fournir des avantages monétaires aux membres du comité.

Le même raisonnement valait pour les reprises effectuées au titre de frais de téléphone portable pris en charge indûment par B______, dans la mesure où l'AFC-GE n'avait pas apporté le moindre élément factuel étayant sa position.

Il n'y avait dès lors pas lieu à rappel d'impôt ni, par conséquent, au prononcé d'une amende.

20) Par acte déposé le 16 janvier 2013, l'AFC-GE a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation et à la confirmation de sa décision du 8 juillet 2011.

En tant que membre fondateur, membre du comité, directeur et responsable technique, M. X______ devait être reconnu comme l'un des responsables de l'Y______. Selon les statuts, seul le comité pouvait valablement disposer des ressources de l'Y______.

S'agissant des boissons distribuées à titre gratuit, l'arrêt du TAF précisait que le bénéfice non comptabilisé retenu par l'AFC-CH prenait déjà en compte la distribution gratuite de boissons. En effet, il était clairement indiqué que l'AFC-CH avait réduit à hauteur de 25 % le prix de revient des marchandises vendues, ce pourcentage représentant les boissons remises gratuitement. Ce chiffre était déjà généreux et couvrait avec certitude les boissons offertes au sujet desquelles M. X______ avait produit des attestations.

Il était admis que l'Y______ avait réalisé un bénéfice non comptabilisé, M. X______ en était l'un des trois responsables et les ressources de l'association étaient à disposition des membres du comité. Il était dès lors vraisemblable, selon l'expérience de la vie et l'expérience commerciale usuelle, qu'une répartition égale entre ces trois personnes ait été adoptée.

21) Le 27 février 2013, M. X______ a conclu au rejet du recours.

Il contestait catégoriquement avoir reçu une quelconque prestation appréciable en argent, et il lui était impossible d'apporter la preuve de ce fait négatif.

Il était faux de prétendre que les trois membres du comité gardaient un contrôle total de l'Y______ dans tous les domaines. De nombreuses tâches et responsabilités étaient assumées par d'autres personnes.

L'administration fiscale vaudoise n'avait pas mené de raisonnement similaire à l'AFC-GE et n'avait ainsi opéré aucune reprise concernant M. E______.

Enfin, on ne pouvait retenir une prestation appréciable en argent sous forme de dividende dissimulé dans le cas d'une association sans but lucratif.

22) Le 8 mars 2013, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 12 avril 2013 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

23) Le 12 avril 2013, l'AFC-GE a persisté dans ses conclusions. En présence d'indices concluants permettant d'établir l'existence de faits justifiant une imposition, le fardeau de la preuve était inversé et c'était au contribuable de remettre en cause le point de vue de l'administration.

24) M. X______ ne s'est quant à lui pas manifesté, et n'a depuis lors pas demandé à répliquer.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).