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A/614/2021

ATA/666/2021 du 29.06.2021 ( EXPLOI ) , REJETE

En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

 

POUVOIR JUDICIAIRE

A/614/2021-EXPLOI ATA/666/2021

COUR DE JUSTICE

Chambre administrative

Arrêt du 29 juin 2021

 

dans la cause

 

A______
représentée par Me Patrick Couasnon, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL



EN FAIT

1) L’A______ (ci-après : A______) est une société coopérative fondée en 1951 et ayant son siège à Genève.

L’A______ avait pour but dès 1995 de « sauvegarder les intérêts professionnels et économiques de ses membres ; prendre toutes dispositions utiles pour favoriser l’écoulement et la vente de leurs produits maraîchers et développer une stratégie de propagande et de publicité ; revendiquer, le cas échéant, une marque d’origine et assumer une activité commerciale ; organiser un service de renseignements permanents ; soutenir l’office technique de culture maraîchère ; promouvoir et coordonner toutes mesures pour que progresse l’application des techniques culturales intégrées ».

Dès 2012, le but est devenu de « défendre et promouvoir les intérêts professionnels et économiques de ses membres en prenant toutes dispositions utiles pour privilégier l’écoulement et la vente de leurs produits, en développant une stratégie commerciale et une publicité destinée à soutenir financièrement ces mesures, en revendiquant le cas échéant une marque d’origine, en exerçant une activité commerciale destinée à sauvegarder et améliorer les parts de marché de ses membres, en assurant un service d’informations sur ses activités, en soutenant l’B______ (B______) auquel chaque membre actif genevois et zonien est obligatoirement affilié ».

2) Le 5 novembre 2020, l’A______ a indiqué à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) qu’elle avait appris incidemment qu’elle était enregistrée comme une entreprise active dans le secteur des primeurs en gros, probablement suite à une constatation en application de l’art. 23 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du
12 mars 2004 (LIRT - J 1 05).

Or, cet enregistrement, qui semblait dater, ne correspondait pas à la réalité de son activité économique et n’était pas conforme à son but social.

Elle était une société coopérative dont le but était la défense et la promotion des intérêts professionnels et économiques de ses membres, tous exploitants agricoles. Elle avait donc vocation à favoriser et à garantir à ses membres agriculteurs leurs intérêts économiques. Elle prenait notamment toutes dispositions en privilégiant et développant l’écoulement des produits agricoles cultivés par ces derniers. Cette activité économique était totalement étrangère à la définition du secteur de primeurs en gros. Elle s’était par ailleurs vu reconnaître en septembre 2010 le statut d’entreprise agricole au sens des art. 4 al. 2 et 7 de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991 (LDFR - RS 211.412.11) par la commission foncière agricole (ci-après : CFA).

C’était à tort qu’elle était enregistrée comme active en qualité de primeur en gros. Elle sollicitait sa radiation du registre et la modification des données la concernant.

Les usages professionnels des primeurs en gros du 1er avril 2017 (ci-après : UPEG 2017) ne lui étaient ni applicables ni opposables.

3) Le 23 novembre 2020, l’A______ a sollicité de l’OCIRT qu’il lui confirme qu’il la qualifiait d’entreprise agricole au sens de l’art. 39K al. 2 LIRT et que les salaires minimaux des employés agricoles qu’elle employait étaient ceux arrêtés en page neuf de son mémento sur le salaire minimum du 28 octobre 2019.

Elle était une société coopérative et comptait trente et un membres, tous exploitants agricoles cultivant des surfaces maraîchères dans le bassin genevois. Elle avait pour vocation de garantir à ses membres agriculteurs leurs intérêts économiques et prenait notamment toutes dispositions privilégiant et développant l’écoulement des produits agricoles cultivés par ceux-ci. Elle était une coopérative de producteurs, à savoir un regroupement d’agriculteurs indépendants qui joignaient leurs forces pour rationaliser certains aspects de leur travail tels que le stockage, la gestion et le conditionnement pour la vente de leur production. Cette mutualisation des services de transformation de la production était en lien direct avec la production agricole. Forte de ce constat, la direction générale de l’agriculture (ci-après : DGA) avait admis sa qualité d’exploitante à titre personnel le 8 avril 2009, qualification confirmée par la CFA le 21 septembre 2010.

Ses employés agricoles, qui étaient exclusivement occupés à la réception, la préparation, au stockage et au conditionnement des produits agricoles issus de la production des entreprises principales, devaient être traités conformément à l’art. 38K al. 2 LIRT et soumis exclusivement au salaire minimum du secteur de l’agriculture. La situation des autres catégories d’employés, soit le personnel administratif et celui en charge des deux points de vente, ne changeait pas.

4) Le 1er décembre 2020, l’OCIRT a répondu que la situation s’analysait en réalité selon que l’employeur s’était engagé ou non à respecter les usages. Dans l’affirmative, il était soumis aux salaires minimaux prévus par ces derniers, lesquels, conformément à l’art. 23 al. 2bis LIRT, ne pouvait en aucun cas prévoir un salaire minimum inférieur à celui fixé à l’art. 39K LIRT.

Or, l’A______ avait signé les UPEG et était dès lors soumise aux salaires minimaux prévus pour le secteur concerné, à savoir ceux des primeurs en gros, étant entendu que les UPEG pouvaient également s’appliquer à une partie de l’entreprise.

La question de savoir si elle pouvait être soumise à d’autres salaires minimaux ne se posait qu’en dehors des usages, quels qu’ils soient. S’agissant des UPEG, une telle question ne se poserait que si elle dénonçait son engagement à les respecter, avec toutes les conséquences qu’une telle dénonciation comporterait, notamment celle de ne plus recevoir l’attestation nécessaire pour soumissionner pour un marché public.

En cas de dénonciation, resterait ouverte la question de l’applicabilité de l’art. 39K al. 2 LIRT à la catégorie du personnel concerné, soit les employés occupés à la réception, la préparation, le stockage et le conditionnement des produits agricoles. Les décisions de la DGE et de la CFA dont elle se prévalait se référaient au droit foncier rural dans le contexte précis de l’acquisition d’une partie de parcelle agricole. Or, c’était au regard des art. 2 al. 1 let. d de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11) et 5 de l’ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la LTr
(OLT 1 - RS 822.111) et non pas de la LDFR qu’une telle qualification devait être faite, l’art. 39K al. 2 LIRT renvoyant à la LTr. La DGA ne se prononçait d’ailleurs pas formellement en faveur d’une telle qualification. Les dispositions de la LDFR sur les entreprises agricoles s’appliquaient également à d’autres entreprises.

5) Le 17 décembre 2020, l’A______ s’est plainte que la réponse de l’OCIRT ne lui donnait pas d’assurances suffisantes quant au cadre légal qu’elle devait respecter.

Elle avait effectivement signé les UPEG par le passé, mais estimait que son activité de coopérative agricole n’entrait clairement pas dans le champ d’application du secteur économique visé par ceux-ci. Toutefois, avant de décider de les dénoncer, elle souhaitait reformuler sa requête en demandant que lui soit reconnu le statut d’entreprise agricole en application des art. 2 al. 1 let. d LTr et
5 al. 3 OLT 1.

L’activité de traitement, de stockage et de conditionnement de la production de ses membres constituait un service accessoire à l’entreprise agricole qui l’excluait du champ d’application de la LTr. En gérant le conditionnement des produits maraîchers de l’entreprise principale et leur distribution locale pour le compte des membres coopérateurs, elle respectait le cadre posé par l’art. 5
al. 3 OLT 1, qui précisait que les services accessoires devaient porter sur les produits provenant de l’entreprise principale et viser le marché local. Or, plus de 80 % des produits maraîchers qu’elle gérait et conditionnait provenaient exclusivement des exploitations agricoles membres, toutes sises dans le périmètre géographique de Genève Région Terre Avenir (ci-après : GRTA). Par ailleurs, l’écoulement des produits maraîchers ainsi conditionnés se faisait exclusivement auprès de distributeurs locaux. Enfin, la mutualisation des services accessoires et notamment la centralisation de l’écoulement de la production maraîchère n’équivalaient pas à une activité de primeur en gros. Le primeur en gros était en effet un pur acheteur-revendeur de produits agricoles qu’il ne produisait pas
lui-même.

L’OCIRT était invité à constater qu’elle était une entreprise agricole, qu’elle respectait les conditions de travail qui lui étaient applicables, à savoir le code des obligations et le contrat-type de travail de l’agriculture (CTT-Agri J1 50.09) en vigueur dans le canton et à reconnaître qu’aucun usage n’existait dans sa branche professionnelle.

Pour le surplus, elle respectait le salaire minimum fixé par le Conseil d’État dans le secteur agricole.

6) Le 18 janvier 2021, l’OCIRT a constaté que l’A______ ne relevait pas du secteur économique visé à l’art. 39K al. 2 LIRT et que les UPEG s’appliquaient à elle. La décision était déclarée exécutoire nonobstant recours.

Le secteur visé à l’art. 2 al. 1 let. d LTr était celui dont relevaient les entreprises agricoles et les services accessoires qui avaient pour activité prépondérante de traiter ou d’utiliser les produits de l’exploitation principale. Il s’agissait d’entreprises dont les activités pouvaient être attribuées à la production primaire, selon le commentaire du secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) relatif à la LTr. Selon l’art. 5 al. 1 OLT 1, étaient des entreprises agricoles celles qui se livraient à l’exploitation de champs et de prés, à l’arboriculture fruitière, à la viticulture, à la culture maraîchère, à la culture des baies et à la garde d’animaux d’élevage et de rente, ainsi qu’à l’exploitation des forêts privées leur appartenant. Le critère de la production primaire était l’exploitation du sol, la culture hors sol n’entrant pas dans cette catégorie. La notion était confirmée par l’ordonnance sur la production primaire du 23 novembre 2005 (OPPr –
RS 916.020), même si elle ne s’appliquait pas en l’espèce. Les services accessoires étaient ceux qui utilisaient ou transformaient, pour leur usage personnel ou pour celui du marché local, des produits provenant de l’entreprise principale. Ces services ne dépassaient pas les besoins propres de l’entreprise principale et de l’approvisionnement du marché local. La majorité des produits traités devait provenir de la propre production de l’entreprise agricole et les produits ne devaient pas être livrés à des distributeurs régionaux ou supra régionaux. Les services accessoires devaient faire partie de l’exploitation agricole principale.

L’A______ ne se livrait pas elle-même à la production, l’élevage ou la culture de produits primaires, soit une production primaire d’origine végétale ou animale destinée à la consommation humaine ou animale. Cela ressortait de son but statutaire. Rien ne permettait de la qualifier d’exploitation agricole, de sorte que la question des services accessoires ne se posait plus.

Elle s’était engagée depuis 2009 au respect des UPEG et n’alléguait pas que sa situation ou ses activités avaient changé. Ceux-ci lui étaient donc applicables. Elle pouvait décider de les dénoncer sans en signer d’autres, à moins qu’elle ne soit soumise à leur respect en vertu d’une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle. Si elle estimait devoir en signer d’autres, elle devrait demander une nouvelle attestation de leur respect, et un contrôle serait effectué. Tant qu’elle n’avait pas demandé une nouvelle attestation, il ne pourrait que constater qu’elle restait tenue de respecter les UPEG.

7) Par acte remis à la poste le 18 février 2021, l’A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu’il soit constaté qu’elle était une société coopérative agricole relevant du secteur économique visé à l’art. 39K al. 2 LIRT, qu’elle pouvait occuper des travailleurs agricoles et les rémunérer au salaire minimum dans le domaine de l’agriculture, de CHF 16.90 par heure au 1er novembre 2020 et CHF 17.- par heure au 1er janvier 2021. Préalablement, l’effet suspensif devait être restitué au recours sur mesures préprovisionnelles et provisionnelles.

Le critère délimitant l’agriculture de l’artisanat ou de l’industrie était que la culture du sol et le conditionnement des produits récoltés relevaient de l’agriculture, alors que le travail de transformation de ces produits en un produit industriel relevait de l’artisanat ou de l’industrie. La réforme de la politique agricole définissait l’agriculture comme une activité économique se distinguant des autres secteurs par ses produits et soulignait que la vente des produits provenant de l’exploitation faisait partie des libertés fondamentales de l’agriculteur et que leur transformation dans l’exploitation était indissociable de l’agriculture. L’agriculture, comme secteur de l’économie, devait être considérée indépendamment de la structure agricole, déterminée par le nombre et la taille des exploitations, si bien qu’un regroupement d’exploitants agricoles au sein d’une personne morale ou d’une société simple restait un exploitant agricole ne relevant pas de la LTr. Les installations nécessaires à l’exploitation pour le séchage, l’entreposage, le conditionnement et la transformation en beurre ou en fromage pour ce qui concernait l’économie laitière faisaient partie de l’exploitation agricole comme un ensemble cohérent. La promotion genevoise de l’agriculture avait entre autres objectifs d’améliorer les bases d’exploitation de manière à diminuer les frais de production. Des aides pouvaient être allouées à des groupements d’agriculteurs organisés en société simple ou coopérative. La décision attaquée réduisait l’activité agricole au simple travail de la terre en excluant toute la partie du conditionnement afin que le produit puisse être vendu et distribué par l’exploitant agricole. Elle-même ne transformait pas les produits issus de la culture de ces maraîchers. La distribution des produits se faisait au niveau local et régional. Elle ne traitait pas de fruits et légumes ne provenant pas de ces maraîchers, compte tenu d’une marge de tolérance d’environ 85-90 %. Selon la décision, l’agriculteur travaillant la terre et souhaitant mutualiser ses coûts de production pour gagner en rentabilité et être en phase avec une agriculture innovante et moderne basculait en une entreprise soumise à la LTr, ce qui ne pouvait avoir été la volonté du législateur. C’était parce que les installations et infrastructures étaient indispensables à l’activité des maraîchers qu’elle s’était vue reconnaître en 2010 par la CFA la qualité d’exploitant agricole. Ces infrastructures performantes et innovantes avaient été citées en exemple par les autorités. Elle remplissait tous les critères du droit fédéral et du droit cantonal pour obtenir des aides et des subventions à l’investissement agricole, et en avait effectivement bénéficié. Le raisonnement de l’OCIRT conduisait à traiter différemment l’exploitant agricole gérant seul sa chaîne de production et le groupement d’exploitants mutualisant les leurs. Son activité relevait de l’agriculture et n’était en aucun cas un service accessoire. La question de savoir si elle était ou non un primeur en gros pouvait rester ouverte jusqu’à l’acceptation de l’initiative populaire qui avait porté le salaire minimum à CHF 23.- par heure. Or, elle n’était clairement pas un grossiste en fruits et légumes, mais gérait pour le compte de ses sociétaires maraîchers la chaîne de conditionnement de leur production en vue de la distribution sur le marché local et régional. En tant que société coopérative, elle ne poursuivait pas de but lucratif mais devait seulement s’assurer de la couverture de ses frais de fonctionnement. La décision attaquée aurait dû tenir compte des décisions administratives rendues par d’autres autorités lui reconnaissant sa qualité d’exploitant agricole. Faute de l’avoir fait, elle violait le principe de la bonne foi. On ne voyait pas quel intérêt public prépondérant la décision cherchait à protéger, de sorte qu’elle violait le principe de proportionnalité. Enfin, faute d’avoir analysé la situation et compris les enjeux économiques, la décision avait apprécié les faits de manière arbitraire.

8) Le 25 février 2021, la chambre administrative a rejeté la requête de restitution de l’effet suspensif sur mesures préprovisionnelles, faute de péril en la demeure, la soumission au salaire minimum des travailleurs de la recourante ne paraissant pas prima facie réaliser cette condition.

9) Le 1er mars 2021, l’OCIRT a conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif.

L’A______ avait fait l’objet depuis 2009 de trois contrôles, en 2010, 2013 et 2017. Il était arrivé que les salaires ne soient pas conformes aux salaires minimaux prévus par les UPEG, mais l’A______ ne les avait pour autant pas dénoncés. Elle n’avait jamais revendiqué sa soumission au contrat-type de travail de l’agriculture. Elle avait au contraire adopté les correctifs nécessaires. Elle avait déclaré au répertoire des entreprises du canton (ci-après : REG) avoir pour secteur d’activité le commerce de gros de fruits et légumes, et reconnaissait procéder au traitement, au stockage et au conditionnement des produits. Elle s’était, depuis douze ans environ, conformée aux UPEG et si elle remettait en question leur application, c’était uniquement en raison de l’introduction d’un minimum salarial par voie d’initiative, qui avait entraîné l’adaptation des salaires minimaux prévus par les UPEG, à CHF 23.14 par heure en 2021.

10) Le 8 mars 2021, le but de l’A______ est devenu de « défendre et promouvoir les intérêts professionnels et économiques de ses membres : 1. en vendant, en son nom mais pour leur compte, les produits de ses membres en prenant toutes dispositions utiles visant à garantir la meilleure stratégie commerciale ; 2. en garantissant la marque d’origine, ceci notamment par une publicité et les mesures financières appropriées ; 3. en garantissant, dans le cadre de son activité commerciale, à sauvegarder et développer les parts de marché ; 4. en soutenant l’B______ auquel chaque membre actif genevois et zonien est obligatoirement affilié ; 5. en effectuant toute démarche, vis-à-vis de tiers, en rapport avec le but social ; toute autre prestation rendue par la société pour le compte de ses membres et non prévue par l’alinéa précédent, fera l’objet d’une facturation ».

11) Le 15 mars 2021, l’A______ a persisté dans ses conclusions sur restitution de l’effet suspensif.

Elle vendait, en son nom mais pour le compte de ses membres, c’est-à-dire sans être propriétaire de la marchandise vendue, leurs produits agricoles issus de leur exploitation. Elle n’était pas un concurrent mais un fournisseur important des sociétés exerçant l’activité de primeur en gros dans la région, qui venaient s’approvisionner chez elle. Elle n’avait jamais caché que c’était depuis l’entrée en vigueur du salaire minimum qu’il était devenu primordial pour elle de faire constater son statut juridique.

12) Le 17 mars 2021, la chambre administrative a rejeté la requête de restitution de l’effet suspensif sur mesures provisionnelles.

La recourante concluait sur le fond à la reconnaissance d’un nouveau statut, et la restitution de l’effet suspensif aboutirait à lui octroyer celui-ci par anticipation. Elle n’établissait pas que le refus de restituer l’effet suspensif lui causerait un dommage difficile à réparer, étant observé que le salaire minimum était la règle, et que l’intimé mettait en avant un intérêt public prépondérant à la continuation de l’application des minima salariaux, relevés par l’effet d’une initiative populaire et ayant pour objet la lutte contre la pauvreté.

13) Le 25 mars 2021, l’OCIRT a conclu au rejet du recours.

La recourante n’était pas une entreprise agricole selon la loi, car elle ne se livrait pas elle-même à l’exploitation de champs et de prés, à l’arboriculture fruitière, à la viticulture ou à la culture maraîchère. Elle ne fournissait pas plus un service accessoire au sens de la loi, car les produits qu’elle traitait ne provenaient pas de son entreprise, et elle commercialisait par ailleurs également des produits cuisinés. C’était à tort qu’elle se prévalait de dispositions légales visant la promotion de l’agriculture, alors que la définition de l’art. 5 OLT 1 était claire. L’A______ avait renouvelé à plusieurs reprises son engagement de respecter les UPEG. Les contrôles effectués avaient montré qu’en 2010, 2013, 2014, 2016 et 2017, la composition du personnel était typique de l’activité de primeur en gros. Le règlement d’entreprise de l’A______ mentionnait en 2019 qu’elle était une coopérative commercialisant des denrées alimentaires.

14) Le 27 mai 2021, la recourante a répliqué.

Elle a persisté dans ses conclusions et développé son argumentation.

Il existait bien un certain nombre d’activités dont le lien de connexité avec la production primaire était suffisamment étroit pour qu’elles en fassent partie intégrante. Dans son cas, la manutention, la logistique et le commercial avaient été mutualisés. La production de légumes ne s’arrêtait pas à la récolte. Si l’activité primaire de production agricole ne lui était pas reconnue, il fallait au moins lui reconnaître une activité accessoire à celle des maraîchers. Le modèle économique choisi par l’agriculteur (exploitation en nom, société ou mutualisation au travers d’une coopérative) n’avait jamais été un critère. On pouvait se demander si l’OCIRT traiterait différemment la situation si le hangar logistique était régi par un contrat de société simple au lieu d’être la propriété d’une coopérative. Elle n’était pas une entreprise autonome ou tierce, mais était juridiquement et économiquement dépendante de ses agriculteurs, comme le serait le magasin à la ferme qui écoulerait ses propres produits et cela en dépit du fait qu’elle était une personne morale et disposait de la personnalité juridique. La marchandise qu’elle écoulait sur le marché pour le compte des coopérateurs ne lui appartenait pas. Son conseil d’administration était composé de quinze membres tous agriculteurs, se réunissant chaque semaine pour fixer et ajuster la stratégie commerciale, les dépenses et les autres besoins immédiats des membres, la qualité et la quantité de la production étant influencée par les conditions météorologiques et les aléas environnementaux. Elle n’achetait rien à ses membres en vue d’une revente avec une marge. Elle livrait les primeurs en gros, qui avaient acquis la propriété sur la marchandise en l’achetant avant de la revendre auprès d’agriculteurs indépendants ou auprès d’elle-même. Ses concurrents étaient les autres maraîchers
non membres de la coopérative, qui échappaient tous, sans exception, au salaire minimum de CHF 23.- par heure. La décision engendrait des surcoûts de CHF 270’000.- par an au bas mot et portait atteinte à sa liberté économique.

15) Le 31 mai 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

Leurs arguments et les pièces qu’elles ont produites seront pour le surplus évoqués en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt.

EN DROIT

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) L’objet du litige consiste à déterminer si c’est à bon droit que l’OCIRT a refusé de reconnaître à l’A______ l’appartenance au secteur économique de l’art. 39K al. 2 LIRT.

3) a. Depuis le 31 octobre 2020 et suite à l’adoption le 27 septembre 2020 de l’initiative populaire législative cantonale n° 173 « 23 frs, c'est un minimum! », la LIRT – outre son but originel de définir le rôle et les compétences en matière de prévention des risques professionnels et de promotion de la santé et de la sécurité au travail, de relations du travail et de paix sociale, de conditions de travail et de prestations sociales en usage à Genève, de collecte de données relativement aux entreprises et de main-d’œuvre étrangère (art. 1 al. 1 LIRT), de travailleurs détachés (art. 1 al. 2 LIRT) et de travail au noir (art. 1 al. 3 LIRT) – institue un salaire minimum afin de combattre la pauvreté, de favoriser l’intégration sociale et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine, et définit les rôles et les compétences pour la mise en œuvre de ce salaire minimal (art. 1 al. 4 LIRT).

Le salaire minimum est réglé au chapitre IVB de la LIRT. Les relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton y sont soumises (art. 39I LIRT), mais non les contrats d’apprentissage, les contrats de stage et les contrats conclus avec des jeunes gens de moins de 18 ans
(art. 39J LIRT).

Le salaire minimum est de CHF 23.- par heure (art. 39 K al. 1 LIRT), et il est indexé chaque année sur la base de l’indice des prix à la consommation, mais uniquement en cas de hausse (art. 39K al. 3 LIRT).

Pour le secteur économique visé par l’art. 2 al. 1 let. d LTr, le Conseil d’État peut, sur proposition du Conseil de surveillance du marché de l’emploi, fixer un salaire minimum dérogeant à l’al. 1, dans le respect de l’art. 1 al. 4 (art. 39K al. 2).

L’OCIRT est chargé de l’application des dispositions sur le salaire minimum (art. 2 al. 1 LIRT). Avec l’inspection paritaire des entreprises, il contrôle le respect par les employeurs du chapitre IVB (art. 39M LIRT).

b. Par arrêté relatif au salaire minimum légal pour 2020 et 2021 du 28 octobre 2020 (ArSML – J 1 05.03), le Conseil d’État a arrêté le salaire horaire minimum à CHF 23.- dès le 1er novembre 2020 et CHF 23.14 dès le 1er janvier 2021 (art. 1 al. 1 ArSML).

Dans le secteur de l’agriculture, le salaire minimum brut a été arrêté à CHF 16.90 par heure dès le 1er novembre 2020 et CHF 17.- dès le 1er janvier 2021 (art. 1 al. 2 ArSML). Dans le secteur de la floriculture, le salaire minimum a été arrêté à CHF 15.50 par heure dès le 1er novembre 2020 et CHF 15.60 dès le
1er janvier 2021 (art. 1 al. 3 ArSML).

c. Selon son art. 2 al. 1 let. d, la LTr ne s’applique pas aux entreprises agricoles ni aux services accessoires qui ont pour activité prépondérante de traiter ou d’utiliser les produits de l’exploitation principale, ni aux offices locaux collecteurs de lait, ni aux entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait. Le texte allemand parle d’entreprises de production agricole d’origine ou primaires (« Betriebe der landwirtschaftlichen Urproduktion »).

Selon l’art. 5 de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT 1 - RS 822.111), sont réputées entreprises agricoles les entreprises qui se livrent à l’exploitation de champs et de prés, à l’arboriculture fruitière, à la viticulture, à la culture maraîchère, à la culture des baies et à la garde d’animaux d’élevage et de rente, ainsi que les forêts privées appartenant à une telle entreprise (al. 1), sont réputées offices locaux collecteurs de lait les entreprises qui recueillent le lait directement auprès des entreprises agricoles d’un bassin de ravitaillement géographiquement limité et le travaillent en tout ou partie dans des locaux rattachés à elles, ou le remettent à d’autres entreprises pour le travailler ou le vendre (al. 2) et sont réputés services accessoires les services qui utilisent ou transforment, pour leur usage personnel ou pour celui du marché local, des produits provenant de l’entreprise principale (al. 3).

d. Selon le message du Conseil fédéral du 30 septembre 1960 à l’appui de la LTr (FF 1960 II 885), « pour définir l'agriculture, branche de la production primaire, citons encore le message du 19 janvier 1951 : " II convient de partir de la notion d'exploitation du sol, celle-ci étant considérée comme le principe de l'activité agricole. Cette exploitation englobe la culture des champs avec toutes les plantes agricoles utiles usuellement cultivées dans les champs (céréales, plantes sarclées, plantes oléagineuses et textiles, maïs, tabac) ainsi que les cultures herbagères, l'arboriculture fruitière, la viticulture, la culture maraîchère et la culture des baies. À cela s'ajoutent l'élevage du bétail, l’aviculture, l'apiculture, la cuniculture et la pisciculture ". Appartiennent également à l'agriculture les forêts rattachées et nécessaires à une exploitation agricole (cf. art. 2, 2e al., de la loi du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale). Il faut y inclure également l'économie laitière, en tant qu'il s'agit de recueillir le lait et de le mettre en œuvre dans des entreprises locales pour le transformer en beurre ou en fromage. Dans ces conditions, les offices locaux collecteurs de lait, de même que les entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait, soit notamment les fromageries, ne sont pas soumis à la loi. Y sont soumises en revanche les laiteries, les beurreries centrales ainsi que les fabriques de lait en poudre, de lait condensé et de fromage en boîte.

« Les services accessoires qui font partie d'une exploitation agricole principale et ont pour activité dominante de mettre en œuvre ou d'écouler leurs propres produits, par exemple le lait, les œufs, les fruits, les légumes, ainsi que les produits du jardinage, ne sont pas non plus soumis à la loi. En revanche, les entreprises autonomes qui mettent en œuvre ou écoulent des produits agricoles y sont soumises. La loi ne vise pas, par exemple, la livraison ni la distribution du lait provenant de l'exploitation, ni la transformation de ce lait en beurre ou en fromage dans l'exploitation. Mais elle s'applique à la fabrication de beurre et de fromage dans les fromageries coopératives, ainsi qu'à la fabrication de lait en poudre, de lait condensé et de fromage en boîte, exception faite, comme nous l'avons dit, des offices locaux collecteurs de lait et des entreprises qui y sont rattachées et travaillent le lait. En ce qui concerne les forêts rattachées et nécessaires à une exploitation agricole, notons que les scieries doivent être considérées comme des services accessoires, à la condition qu'elles travaillent surtout du bois provenant de ces biens-fonds ».

« La production horticole primaire englobe les diverses activités de la culture horticole, en tant qu'elles servent à tirer parti des germes des plantes, ou, en d'autres termes, à produire. Le succès du travail accompli dans les entreprises horticoles dépend largement, de même que celui du paysan, de la nature. En raison des soins à donner aux cultures et des phénomènes naturels imprévisibles, les temps de travail sont irréguliers et il faut souvent travailler hors des heures normales. C'est pourquoi il est indiqué de soustraire à la loi l'horticulture affectée à la production, par exemple la culture des jardins potagers. En revanche, les entreprises horticoles typiquement commerciales ou paysagistes sont soumises à la loi, car elles ne rentrent pas dans la production primaire. Vu notamment que les entreprises horticoles mixtes sont très répandues, l'ordonnance devra préciser la notion de production horticole primaire » (FF 1960 II pp. 920-922).

e. Selon le commentaire du SECO relatif à l’art. 2 al. 1 let. d LTr, sont concernées par cette exclusion les entreprises agricoles dont les activités peuvent être attribuées à la production primaire (état juillet 2020 ; accessible à l’adresse https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitsgesetz-und-Verordnungen/Wegleitungen/wegleitung-zum-arg.html#321629306).

f. Selon la doctrine, eu égard au but de l'exception, la production agricole présuppose un lien avec le sol et avec l'environnement naturel et ses influences météorologiques. Si on se réfère à cette justification, l'exception ne peut pas s'appliquer quand la production a lieu dans un milieu artificiel. Dès lors, la LTr devrait être appliquée aux cultures de champignons dans les galeries souterraines et à la production hors sol. Cela est également valable pour l'élevage industriel d'animaux dans des usines tel que l'élevage de poules en batterie. Inclure l'apiculture ou l'élevage de lapins dans cette exception paraît discutable, car le rythme du travail n'y est guère dicté par des conditions particulières liées au milieu naturel. La production ultérieure, par exemple dans les fabriques de conserves, les fromageries ou les cidreries, n'appartient pas à la production agricole, sauf s'il s'agit de services accessoires (« Nebenbetrieb ») (Thomas GEISER, Commentaire LTr, Stämpfli 2005, nos 27 et 28 p. 60).

On ne peut parler d’exploitation accessoire que si celle-ci traite principalement les produits et les déchets de l’exploitation agricole principale et si les produits sont destinés à l’usage de l’exploitation ou au marché local. Si d’autres produits sont travaillés, il ne s’agit plus d’une exploitation accessoire, mais d’une partie autonome de l’exploitation, soumise à la loi (GEISER, op. cit. n° 29 p. 61).

4) Les UPEG, dans leurs versions 2017 et 2021 établies par l’OCIRT (accessibles aux adresses https://www.ge.ch/document/9546/telecharger et https://www.ge.ch/document/7876/telecharger), s’appliquent à tout employeur, toute entreprise ou partie d’entreprise, suisse ou étranger, actif dans le secteur des primeurs en gros, soit à tous les travailleurs exerçant leur activité au sein des entreprises concernées (art. II).

Le primeur est, « par extension », un « marchand de fruits et légumes » (Dictionnaire Robert, 2017).

5) a. Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 138 II 557 consid. 7.1 ; 138 II 105 consid. 5.2 ; 132 V 321 consid. 6). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF 138 II 217 consid. 4.1 ; 133 III 175
consid. 3.3.1 ; 125 II 206 consid. 4a). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution
(ATF 119 Ia 241 consid. 7a et les arrêts cités), ou plus généralement au droit supérieur.

b. Le juge est, en principe, lié par un texte légal clair et sans équivoque. Ce principe n’est cependant pas absolu. En effet, il est possible que la lettre d’une norme ne corresponde pas à son sens véritable. Ainsi, l’autorité qui applique le droit ne peut s’en écarter que s’il existe des motifs sérieux de penser que le texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d’autres dispositions
(ATF 138 II 557 consid. 7.1 ; 138 V 445 consid. 5.1 ; 131 I 394 consid. 3.2). En dehors du cadre ainsi défini, des considérations fondées sur le droit désirable ne permettent pas de s’écarter du texte clair de la loi, surtout si elle est récente (ATF 118 II 333 consid. 3e ; 117 II 523 consid. 1c).

c. La chambre de céans revoit librement l’interprétation des notions juridiques indéterminées. Si ces notions font appel à des connaissances spécifiques que l’autorité administrative est mieux à même d’apprécier qu’un tribunal, elle s’impose toutefois une certaine retenue. Lorsqu’il résulte de l’interprétation de la loi que le législateur a voulu, par l’utilisation de notions juridiques indéterminées, conférer à l’autorité de décision une marge de manœuvre, elle limite de même son contrôle à l’excès ou à l’abus de ce pouvoir d’appréciation (ATA/126/2013 du 26 février 2013 consid. 6c ; ATA/513/2009 du 13 octobre 2009 consid. 9 ; voir aussi ATF 132 II 257 consid. 3.2 ; 131 II 13 consid. 3.4).

6) a. Selon l'art. 27 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu, telle celle de médecin (ATF 134 I 214 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_523/2014 du 18 mars 2015 consid. 6.1 ; 2C_66/2013 du
7 mai 2013 consid. 7.1; 2C_871/2008 du 6 avril 2009 consid. 5.1).

b. Conformément à l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale, qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1) ; elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et être proportionnée au but visé (al. 3). Le principe de la proportionnalité exige que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 142 I 76 consid. 3.5.1 ; 140 I 218 consid. 6.7.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_500/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3.2).

c. À l’occasion d’un contrôle abstrait des dispositions cantonales neuchâteloises introduisant le salaire minimum, le Tribunal fédéral a relevé en 2017 que le salaire minimum relevait de la politique sociale et que son montant était proche du revenu minimal couvrant les besoins vitaux (arrêt du Tribunal fédéral 2C_774/2014 du 21 juillet 2017 consid. 5.4.3). Il était fondé sur une base légale et poursuivait un intérêt public reconnu au sens de l’art. 36 al. 2 Cst. Il limitait certes la liberté économique, sans toutefois porter atteinte à son essence (ibid. consid. 5.6.2). Sous l’angle de l’aptitude, de la nécessité et de la proportionnalité au sens strict, il ne violait pas le principe de proportionnalité. S’agissant de lui préférer des mesures subsidiaires et moins incisives, comme des conventions collectives de travail, le Tribunal fédéral a relevé que le but de l'instauration d'un salaire minimum cantonal n’était pas de lutter contre des situations de sous-enchères salariales répétées et abusives dans une branche économique ou une profession particulière, mais de lutter, de manière générale, contre la pauvreté, afin que les travailleurs puissent subvenir à leurs besoins, sans recourir à l'aide sociale (ibid. consid. 5.6.5). La réglementation litigieuse fixait un tarif général dont le montant se situait dans une fourchette raisonnable et reposant sur des critères objectifs. De plus, la législation querellée contenait des dispositions visant à modérer les effets négatifs potentiels de la loi attaquée sur la liberté économique des employeurs, moyennant un système de dérogations et de réévaluations périodiques cohérent (ibid. consid. 5.6.8).

La chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) a jugé récemment, à l’occasion d’un contrôle abstrait, que dans la mesure où les considérations à l’origine du salaire minimum genevois étaient motivées par des critères objectifs et raisonnables – soit de lutter, par l’instauration d’un salaire minimum, contre la pauvreté à Genève et enrayer le phénomène des travailleurs pauvres, en leur permettant de vivre de leur emploi sans devoir recourir à l’aide sociale étatique – et qu’elles demeuraient dans le cadre posé par la jurisprudence pour que l’instauration d’un salaire minimum soit considérée comme relevant de la politique sociale admissible, le montant horaire retenu, de CHF 23.-, ne pouvait être qualifié de contraire au principe de la liberté économique, dès lors qu’il ne poursuivait pas comme finalité d’influencer la libre concurrence (ACST/15/2021 du 22 avril 2021 consid. 9a). Les recourantes, qui exploitaient des salons de coiffure et se plaignaient que les exceptions n’étaient pas étendues aux quatre années suivant la fin de l’apprentissage, ne pouvaient tirer argument de l’existence d’un fardeau économique déraisonnable pour les employeurs concernés, ce d’autant plus que la réglementation litigieuse prenait en considération les difficultés que certains secteurs spécifiques cités à l’art. 2 al. 1 let. d LTr, en particulier agricoles, rencontraient dans l’application du salaire minimum (art. 39K al. 2 LIRT), pour lesquels des exceptions pouvaient ainsi être prévues (ibid. consid. 9b).

Dans une seconde espèce, la chambre constitutionnelle a jugé que l’indexation uniquement vers le haut du salaire minimum genevois ne constituait pas non plus une mesure de politique économique mais une mesure de politique sociale, dès lors que le montant restait proche des minima selon les principes dégagés par la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3), et n’était par ailleurs pas contraire au principe de proportionnalité (ACST/16/2021 du 22 avril 2021 consid. 7).

7) Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst., exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de toute attitude propre à tromper l'administrée ou l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_227/2015 du 31 mai 2016 consid. 7 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, 2ème éd., n. 568 p. 203).

8) La recourante soutient être une entreprise agricole au sens de l’art. 2 al. 1 let. d LTr.

Elle ne saurait être suivie.

a. Il ressort du texte clair des art. 2 al. 1 let. d LTr et 5 OLT 1 que l’entreprise agricole pratique la cultivation directe du sol. Le sens littéral est confirmé par le message du Conseil fédéral, le commentaire du SECO et la doctrine cités plus haut. La disposition, qui exclut certains travailleurs d’une partie du dispositif de protection de la LTr et institue donc une exception, ne saurait par principe être interprétée extensivement.

b. Négativement, la recourante ne pratique pas la cultivation des sols. Celle-ci n’entre pas dans son but social. Elle ne prétend d’ailleurs pas cultiver elle-même.

Elle possède la personnalité juridique et constitue une entreprise propre. Elle est donc distincte de ses membres coopérateurs, de sorte que le fait que ceux-ci pratiquent individuellement la cultivation des sols ne saurait faire d’elle une entreprise agricole.

Elle soutient cependant que la forme de la coopérative a pour principe la mise en commun des efforts de ses membres. L’art. 828 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220) dispose certes que la société coopérative est celle que forment des personnes ou sociétés commerciales d’un nombre variable, organisées corporativement, et qui poursuit principalement le but de favoriser ou de garantir, par une action commune, des intérêts économiques de ses membres ou qui poursuit un but d’utilité publique. La cultivation directe du sol ne figure cependant pas parmi les buts de la recourante, de sorte que l’effort commun ne saurait porter sur cette activité, et lui valoir la qualité d’entreprise agricole.

c. Positivement, la recourante avait dès 2012 pour buts de défendre et promouvoir les intérêts professionnels et économiques de ses membres en prenant toutes dispositions utiles pour privilégier l’écoulement et la vente de leurs produits, en développant une stratégie commerciale et une publicité destinée à soutenir financièrement ces mesures, en revendiquant le cas échéant une marque d’origine, en exerçant une activité commerciale destinée à sauvegarder et améliorer les parts de marché de ses membres, en assurant un service d’informations sur ses activités, en soutenant l’B______ auquel chaque membre actif genevois et zonien est obligatoirement affilié.

Elle se décrivait dans son règlement d’entreprise de 2019 comme une coopérative commercialisant des denrées alimentaires ainsi que le fait observer l’OCIRT.

En 2010, sur vingt neuf travailleurs déclarés à l’OCIRT, un travaillait à la direction, trois dans l’achat et la vente, deux dans le service commercial, quatre dans l’administration, un au service technique, cinq dans le conditionnement, six dans la préparation des commandes, deux comme magasiniers, deux comme responsables d’exploitation, un comme cariste, un dans l’étiquetage et un comme agréeur. Sur un effectif de septante-sept personnes en 2016-2017, trente et une travaillaient au conditionnement, cinq dans l’administration et la réception, trois à la direction, deux à l’achat/vente, huit comme préparateurs, six au service commercial, huit comme collaborateurs magasin, deux comme responsables d’exploitation, un comme responsable qualité, un comme cariste, un comme responsable comptabilité, un comme jardinier et deux comme ouvriers agricoles.

Par ses buts, la recourante constituait historiquement un syndicat ou un lobby. Selon le profil de son personnel, elle exerçait principalement, dans la durée, une activité de commerce de denrées alimentaires.

La recourante ne constitue ainsi pas une entreprise agricole au sens de l’art. 2 al. 1 let. d LTr.

9) La recourante fait valoir que la police des constructions lui avait reconnu le 11 mai 2007 la qualité de « communauté de producteurs exploitant des cultures tributaires et non tributaires du sol » à l’occasion d’un préavis favorable à la construction en zone agricole d’une halle maraîchère destinée au tri, au nettoyage, au conditionnement, au stockage et à la distribution des produits maraîchers, en remplacement de la précédente halle, située à C______, qui avait brûlé et n’était plus adaptée. La direction générale de l’agriculture avait à son tour préavisé favorablement le projet le 8 avril 2009, observant que la LDFR permettait de reconnaître comme exploitante agricole une personne morale pour autant que les personnes physiques propriétaires de la participation majoritaire satisfassent aux exigences de l’exploitant à titre personnel. La CFA lui avait finalement reconnu la qualité d’exploitante agricole le 21 septembre 2010.

La recourante invoque également la loi fédérale sur l’agriculture du 29 avril 1998 (LAgr – RS 910.1), ainsi que la loi sur la promotion de l’agriculture du
21 octobre 2004 (LPromAgr – M 2 05).

a. La LDFR a notamment pour but d’encourager la propriété foncière rurale et en particulier de maintenir des entreprises familiales comme fondement d’une population paysanne forte et d’une agriculture productive, orientée vers une exploitation durable du sol, ainsi que d’améliorer les structures, de renforcer la position de l’exploitant à titre personnel, y compris celle du fermier, en cas d’acquisition d’entreprises et d’immeubles agricoles et de lutter contre les prix surfaits des terrains agricoles, en réglant l’acquisition des entreprises et des immeubles agricoles, l’engagement des immeubles agricoles et le partage des entreprises agricoles et le morcellement des immeubles agricoles (art. 1 LDFR). Elle s’applique aux immeubles agricoles isolés ou aux immeubles agricoles faisant partie d’une entreprise agricole situés en dehors d’une zone à bâtir et dont l’utilisation agricole est licite, aux immeubles et parties d’immeubles comprenant des bâtiments et installations agricoles, y compris une aire environnante appropriée, qui sont situés dans une zone à bâtir et font partie d’une entreprise agricole, aux forêts qui font partie d’une entreprise agricole et aux immeubles situés en partie dans une zone à bâtir, tant qu’ils ne sont pas partagés conformément aux zones d’affectation, aux immeubles à usage mixte, qui ne sont pas partagés en une partie agricole et une partie non agricole (art. 2 LDFR). Certaines dispositions s’appliquent aux immeubles qui font partie d’une entreprise accessoire non agricole étroitement liée à une entreprise agricole (art. 3
al. 2 LDFR).

Par entreprise agricole, la LDFR entend une unité composée d’immeubles, de bâtiments et d’installations agricoles qui sert de base à la production agricole et qui exige, dans les conditions d’exploitation usuelles dans le pays, au moins une unité de main-d’œuvre standard. Aux mêmes conditions, les entreprises d’horticulture productrice sont assimilées à des entreprises agricoles. Pour apprécier s’il s’agit d’une entreprise agricole, on prend en considération les immeubles assujettis à la loi. Une entreprise mixte est une entreprise agricole lorsqu’elle a un caractère agricole prépondérant (art. 7 LDFR).

b. La LAgr a pour but de garantir que l’agriculture, par une production répondant à la fois aux exigences du développement durable et à celles du marché, contribue substantiellement à la sécurité de l’approvisionnement de la population, à la conservation des ressources naturelles, à l’entretien du paysage rural, à l’occupation décentralisée du territoire et au bien-être des animaux (art. 1 LAgr), en créant des conditions-cadre propices à la production et à l’écoulement des produits agricoles, rétribuant, au moyen de paiements directs, les prestations d’intérêt public fournies par les exploitations paysannes cultivant le sol, soutenant l’utilisation durable des ressources naturelles et promouvoir une production respectueuse des animaux et du climat, veillant, contribuant à l’amélioration des structures à ce que l’évolution du secteur agricole soit acceptable sur le plan social, encourageant la recherche agronomique et la vulgarisation, ainsi que la sélection végétale et animale et en réglementant la protection des végétaux et l’utilisation des moyens de production (art. 2 al. 1 LAgr).

c. Les buts respectifs de la LTr et de la LDFR et de la LAgr diffèrent considérablement, de même que les notions d’exploitation auxquelles elles se réfèrent (v. ATA/810/2005). La LDFR analyse l’entreprise agricole en fonction de son emprise sur le sol et admet par exemple qu’une entreprise mixte soit considérée comme agricole. La LAgr traite l’entreprise comme prestataire et bénéficiaire d’aides. La LTr vise la protection des travailleurs et la norme par laquelle elle soustrait les travailleurs agricoles à une partie de celle-ci doit être interprétée, comme il a été vu, de manière restrictive.

d. L’autorisation de construire une halle a été rendue possible par l’application, par l’autorité chargée de la mise en œuvre de la LDFR, d’une exception bénéficiant à une personne morale détenue par des exploitants. Sans qu’il y ait lieu de déterminer si cette exception était applicable au cas d’espèce, il suffit de constater qu’elle poursuivait l’objectif de protection du territoire agricole contre le mitage et la spéculation, et ne liait pas l’autorité chargée d’appliquer les dispositions protégeant les travailleurs.

La recourante ne peut ainsi se prévaloir des décisions de la CFA pour prétendre se voir reconnaître la qualité d’exploitante agricole au sens de la LTr, dont la définition conserve son caractère propre, et sa portée nécessairement restrictive s’agissant d’exceptions à la protection des travailleurs.

Pour les mêmes motifs, le grief de violation du principe de la bonne foi soulevé par la recourante sera écarté, l’OCIRT n’étant pas liée par les décisions de la CFA.

10) La recourante soutient qu’à défaut d’être une exploitante agricole, elle constitue à tout le moins un service accessoire qui a pour activité prépondérante de traiter ou d’utiliser les produits de l’exploitation principale.

Elle ne saurait non plus être suivie sur ce point.

a. Selon l’art. 5 al. 3 OLT 1 sont des services accessoires les services qui utilisent ou transforment, pour leur usage personnel ou pour celui du marché local, des produits provenant de l’entreprise principale.

La recourante n’est pas l’entreprise principale visée par la disposition légale, soit l’entreprise agricole cultivant directement la terre, et elle ne saurait partant en constituer un service accessoire. Il n’y a donc pas lieu d’examiner si elle alimente son usage personnel ou le margé local.

b. La recourante soutient qu’elle constituerait le service accessoire des exploitations agricoles de ses membres coopérateurs.

Il a toutefois été observé qu’elle forme une entité distincte de ceux-ci, et ne saurait pour ce motif leur être assimilée, fût-ce à titre d’un service accessoire.

c. La recourante expose avoir modifié ses statuts et avoir entre autres buts, depuis mars 2021, de vendre, en son nom mais pour leur compte, les produits de ses membres en prenant toutes dispositions utiles visant à garantir la meilleure stratégie commerciale. Elle explique dans ses dernières écritures qu’elle n’achète pas de légumes à ses membres et ne réalise pas de profits, qu’elle est dépendante de ses membres comme le serait un magasin à la ferme.

La question du service accessoire pourrait se poser si les coopérateurs avaient également mutualisé leur activité principale, soit si la coopérative avait pour but et pour activité l’exploitation agricole directe de toutes les parcelles cultivées de ses membres.

Or, en l’espèce, tel n’est pas le cas, la mutualisation ne portant que sur un segment de la chaîne économique verticale, soit la commercialisation des produits de ses membres. En cela elle se rapproche de la collecte de lait, indépendamment de la formalisation et de la comptabilisation des opérations, que la recourante ne décrit ni ne documente d’ailleurs, à cette différence près que la collecte du lait est expressément comprise dans les exceptions de l’art. 5 al. 2 OLT 1, au contraire de l’activité de la recourante, consistant à collecter et commercialiser les produits maraîchers.

d. La recourante soutient qu’elle ne peut être un primeur en gros car elle alimente elle-même les primeurs en gros.

Elle ne peut être suivie, tant il est vrai que plusieurs primeurs en gros peuvent se succéder dans la chaîne de valeur amenant la marchandise au consommateur final. Il sera observé pour le surplus que la recourante alimente par ailleurs directement des détaillants.

e. La recourante se plaint que les maraîchers non membres de la coopérative et diffusant eux-mêmes leur production lui font une concurrence déloyale.

Elle méconnaît que ceux-ci ne disposent précisément pas de la mutualisation qu’elle a mise en place, laquelle, outre qu’elle constitue véritablement une externalisation, a pour but de réduire et d’optimiser ses coûts, au contraire de l’entreprise agricole dont la commercialisation de la production constituerait une activité accessoire, secondaire, souvent conduite par le même personnel pratiquant la cultivation.

11) La recourante se plaint d’une atteinte à sa liberté économique, la mesure étant disproportionnée.

En l’espèce, le principe du salaire minimum a été reconnu comme conforme à la constitution.

La restriction repose sur une base légale formelle, soit la LIRT, ne poursuit pas un but économique mais un but d’intérêt public, soit la lutte contre la pauvreté. En soi, la fixation d’un salaire horaire minium de CHF 23.- n’est pas disproportionnée, car proche des minima vitaux. L’atteinte à la liberté économique de la recourante apparait ainsi justifiée. La chambre de céans observe pour le surplus qu’à l’occasion du contrôle opéré par l’OCIRT en 2017, la recourante a indiqué le 5 juin 2018 que tous les contrats à durée déterminée avaient un salaire horaire de CHF 20.- et a produit plusieurs contrats stipulant un salaire mensuel brut de CHF 3'600.- pour 45 h de travail hebdomadaires, ce qui correspond environ à CHF 20.- par heure. L’adaptation au salaire minimum tel qu’indexé en 2021 représenterait une hausse de la masse salariale pour ces travailleurs d’un peu plus de 15 %. La recourante chiffre cette hausse à CHF 270'000.- par an. Elle n’apparaît pas constituer un fardeau insupportable et l’atteinte à la liberté économique n’est ainsi pas disproportionnée. La recourante ne soutient pas que le surcoût mettrait en péril son exploitation.

Les faits ont été établis de manière correcte, soit en particulier sans arbitraire. La décision attaquée ne consacre ni excès ni abus de son pouvoir d’appréciation par l’OCIRT et devra être confirmée.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

12) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

 

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 18 février 2021 par l’A______ contre la décision de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 18 janvier 2021 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de l’A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Patrick Couasnon, avocat de la recourante, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail ainsi qu’au secrétariat d’État à l’économie (SECO).

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Verniory, Mme Lauber, 
M. Mascotto, Mme Tombesi, juges

Au nom de la chambre administrative :

la greffière-juriste :

 

 

S. Hüsler Enz

 

 

la présidente siégeant :

 

 

F. Payot Zen-Ruffinen

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

 

Genève, le 

 

 

 

 

 

 

la greffière :