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dans la cause

Messieurs Vincent DU BOIS (Atelier Cal’As), Luca BELLEI, Pierre BUCHS et Michel GILLABERT, en consortium

contre

VILLE DE GENÈVE – DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DE L’AMÉNAGEMENT

et

MARBRERIE AUSSENAC SÀRL, appelée en cause
représentée par Me Alexandre Kirschmann, avocat

2. a. La qualité pour recourir ne fait pas l’objet d’une règlementation particulière dans l’AIMP mais relève du droit cantonal de procédure (arrêt du Tribunal fédéral 2C_337/2010 du 26 juillet 2010 consid. 5.1). Dans le canton de Genève, la qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l’art. 60 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), par renvoi de l’art. 3 al. 4 LAIMP. Sur ce point, l’art. 60 let. a et b LPA doit se lire en parallèle. La qualité pour agir appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, mais chacune de celle-ci doit être touchée directement par la décision et avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée.

b. En matière de marchés publics, les membres d’un consortium, qui forment une société simple au sens des art. 530 ss de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220), sont touchés non pas individuellement par une décision de
non-adjudication mais uniquement en leur qualité d’associés. Aussi, le droit de recourir contre une telle décision ne leur appartient qu’en commun et doit être exercé conjointement, à l’instar de consorts nécessaires dans un procès civil (ATF 131 I 153 ; ATA/124/2010 du 2 mars 2010 confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_337/2010 précité).

c. À teneur des art. 12 ss CO, et notamment de l’art. 14 al. 1 CO, la forme écrite implique que la signature doit être écrite à la main par celui qui s’oblige.

De jurisprudence constante, la signature olographe originale est une condition nécessaire que doit respecter tout acte pour être considéré comme un recours (ATA/649/2014 du 19 août 2014 ; ATA/98/2013 du 19 février 2013 et les références citées).

Selon le droit en vigueur, le défaut de signature est cependant un vice réparable pour autant que la signature soit ajoutée en temps voulu (art. 52 al. 2 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 - PA - RS 172.021 ; art. 30 al. 2 de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 - OJ - RS 173.110 ; art. 65 al. 3 LPA ; ATF 125 I 166 ; ATA/649/2014 précité et la jurisprudence citée). Cette réglementation tend à éviter tout formalisme excessif. En tant qu'elle sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi consacré aux art. 5 al. 3 et 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). Ce principe commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte suffisamment tôt et les signaler utilement au plaideur (ATF 125 I 166 consid. 3a p. 170 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_373/2011 du 7 septembre 2011 consid. 6.1). L'autorité qui méconnaît cette obligation doit alors tolérer que l'acte concerné soit régularisé, éventuellement hors délai (arrêt du Tribunal fédéral 1C_141/2011 du 14 juillet 2011 consid. 2 publié in SJ 2011 I 357).

d. En l’espèce, le recours initial, déposé par les quatre membres du consortium, n’était signé que par M. GILLABERT. Ce dernier a précisé que, lors du dépôt du recours, il lui aurait été indiqué oralement que la signature des trois autres membres du consortium pouvait être remise ultérieurement. Cette absence de signature n’a toutefois pas été traitée par la chambre administrative selon sa pratique habituelle, c’est-à-dire en relevant cette carence dans un courrier recommandé et en impartissant au plaideur un délai formel afin de réparer ce défaut (cf., parmi d’autres, ATA/1103/2015 du 13 octobre 2015 ad consid. 3 en fait).

Le premier courrier adressé par les recourants à la chambre administrative après le dépôt du recours, soit celui dans lequel ils exerçaient leur droit à la réplique, était, lui, signé par les quatre membres du consortium. Il contenait en annexe un exemplaire du recours original, aussi signé par ses quatre membres.

Dans ces circonstances, le recours ne peut qu’être déclaré recevable de ce point de vue : toute autre solution violerait l’interdiction du formalisme excessif.

3. L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse
(art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés
(art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment
let. a et b AIMP).

4. a. Les principes de non-discrimination, de transparence et de concurrence efficace dont la législation en matière de marchés publics vise à garantir le respect impliquent qu’il n’y ait pas de conflit d’intérêt entre les personnes qui participent à la prise de décision au sein du pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires. Cette exigence se concrétise par l’interdiction de soumissionner, fondée sur la règle de la récusation, faite à toute personne appelée à préparer ou à rendre une décision en matière de marchés publics (art. 19 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) ; ATA/495/2016 du 8 juin 2016, ainsi que la doctrine et les références citées).

b. En l’espèce, il est établi que, lorsque M. FAWER a été mandaté pour effectuer des essais in situ en 2013, il a demandé à M. AUSSENAC de l’assister pour les sculptures.

Cette intervention, qui se situe dans la phase préparatoire de l’appel d’offres, n’entre pas encore dans les actes visés par l’art. 19 RMP. Il ne s’agissait pas de préparer, stricto sensu, l’appel d’offres, lequel constitue une décision en matière de marchés publics.

Cette conclusion s’impose aussi au regard du principe de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires. Les informations que M. AUSSENAC a pu observer ou recueillir lors de son intervention n’apparaissent pas suffisantes pour créer un déséquilibre. Cela est d’autant plus vrai que deux des recourants ont, certes, quelques années avant, aussi pu examiner la façade litigieuse avec le même expert, même s’il ne s’agissait pas à l’époque du projet de rénovation litigieux et que l’intervention a été plus brève.

Partant, ce grief sera écarté.

5. Aux termes de l’art. 24 RMP, l'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer clairement et par ordre d'importance au moment de l'appel d'offres.

En vertu de l’art. 43 RMP, l'évaluation est faite selon les critères prédéfinis conformément à l'art. 24 RMP et énumérés dans l'avis d'appel d'offres et/ou les documents d'appel d'offres (al. 1) ; le résultat de l'évaluation des offres fait l'objet d'un tableau comparatif (al. 2) ; le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix (al. 3).

La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6), l’appréciation de la chambre administrative ne pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (ATA/383/2016 du 3 mai 2016, et le références citées).

6. a. En l’espèce, les sculpteurs ne remettent pas en question les notes attribuées pour les critères 1, soit le prix.

b. Concernant la note attribuée au critère «  références et qualités », les recourants contestent ne pas avoir donné tous les éléments nécessaires. Toutefois, la simple lecture de la référence n^o 1 de leur offre démontre cette carence. Cette référence est intitulée « gargouille de Notre-Dame » ; les travaux auraient été effectués sur « Notre Dame de GE (cathédrale) », le mandataire étant la « fondation des temples (GE) », sans qu’un numéro de téléphone ou un nom du contact de la référence ne soit indiqué.

Cette référence visait probablement la rénovation des gargouilles de la basilique - et non de la cathédrale - Notre-Dame, dont l’entretien est assuré par la Fondation pour la conservation de la basilique Notre-Dame de Genève et non par la Fondation pour la conservation des temples genevois construits avant 1907 ou la Fondation des clés de Saint-Pierre pour la conservation de la cathédrale
Saint-Pierre à Genève, laquelle s’occupe d’entretenir ce dernier bâtiment (cf. http://www.tdg.ch/geneve/actu-genevoise/Ciel-ma-gargouille-la-voici-de-retour-sur-son-fronton/story/16380915 consulté le 16 juin 2016). Les imprécisions de cette référence justifient manifestement la baisse minime de la note attribuée à ce sous-critère, dès lors que tout contact avec le mandataire, dont les références faisaient défaut, était difficile si ce n’est impossible.

La note attribuée pour ce critère à Aussenac Sàrl ne prête pas non plus le flanc à la critique. Les faiblesses relevées pour certaines références et la qualité des autres références soumises ont été globalement prises en compte de manière adéquate.

c. Les sculpteurs critiquent aussi les notes attribuées tant à eux-mêmes qu’à Aussenac Sàrl pour le critère « organisation ».

À nouveau, leur critique tombe à faux : s’ils annoncent, dans leur recours, disposer de sept personnes, seules quatre d’entre-elles sont mentionnées dans l’offre déposée. La ville, qui ne pouvait retenir que l’information figurant dans l’appel d’offres, était dès lors fondée à considérer ce nombre insuffisant pour l’ampleur du chantier.

De même, la note maximum attribuée à Aussenac Sàrl, laquelle indique disposer d’un effectif global de vingt-et-une personnes dont six à dix seraient à disposition du chantier, produit le certificat fédéral de capacité du sculpteur sur pierre et précise que les travaux préparatoires seraient effectués par des tailleurs sur pierre ayant plus de vingt ans d’expérience et que les travaux de finition seraient effectués par le sculpteur en ajoutant qu’un autre sculpteur pourrait être embauché en cas d’adjudication, est justifiée.

d. Quant au critère « philosophie », Aussenac Sàrl a produit un schéma en précisant qu’il était applicable à toutes les catégories citées dans l’appel d’offres. Elle a joint à ce schéma des indications sur son organisation qualité, ainsi que sur la contribution de l’entreprise à la composante sociale du développement durable. C’est donc sans arbitraire que la ville a donné à Aussenac Sàrl, sur ce critère, la note maximum, comme elle l’a fait pour les sculpteurs.

Au vu des éléments qui précèdent, les griefs concernant les notes attribuées et leur pondération seront écartés.

7. Les sculpteurs ont encore émis des remarques concernant le critère « formation ». Toutefois, ce critère, même s’il figure sur le tableau récapitulatif en portant la note zéro pour tous les candidats, n’a aucune pertinence puisqu’il n’est pas indiqué comme étant pris en compte dans l’appel d’offres.

De même, les considérations des sculpteurs sur le fait qu’ils sont domiciliés à Genève ne peuvent être retenues. Le droit des marchés publics vise précisément à ouvrir ces marchés et à créer une égalité entre les concurrents dépassant les aspects locaux, afin de garantir une meilleure transparence du marché et un respect de la concurrence, dans l’intérêt des deniers publiques. Il s’agit là d’un choix politique que les tribunaux doivent respecter.

8. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Le prononcé du présent arrêt rend sans objet la demande de restitution de l’effet suspensif.

Un émolument, de CHF 1’000.-, sera mis à la charge, conjointement et solidairement, des sculpteurs, qui succombent. Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à Aussenac Sàrl, à la charge des recourants pris conjointement et solidairement (art. 87 al. 1 et 2 LPA). Il sera rappelé, à l’attention de l’appelée en cause, que la législation genevoise ne prévoit qu’une participation aux frais de la procédure et non leur prise en charge complète.

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 22 avril 2016 par Messieurs Vincent DU BOIS (Atelier Cal’As), Luca BELLEI, Pierre BUCHS et Michel GILLABERT, en consortium contre la décision de la Ville de Genève du 12 avril 2016 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge de Messieurs Vincent DU BOIS (Atelier Cal’As), Luca BELLEI, Pierre BUCHS et Michel GILLABERT, en consortium, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 1’000.- ;

alloue à la marbrerie Aussenac Sàrl une indemnité de CHF 1'000.-, à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public :

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;

s’il soulève une question juridique de principe ;

- sinon, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Messieurs Vincent DU BOIS (Atelier Cal’As), Luca BELLEI, Pierre BUCHS et Michel GILLABERT, en consortium, à la Ville de Genève, à Me Alexandre Kirschmann, avocat de la marbrerie Aussenac Sàrl, appelée en cause, ainsi qu'à la commission de la concurrence - COMCO.

Siégeants : M. Thélin, président, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges, Mme Steiner Schmid, juge suppléante.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.