Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. M. D______, domicilié à Lausanne, s’est présenté pour la troisième fois à la session de novembre 2006 organisée par la commission d’examens des avocats (ci-après : la commission). Il a obtenu à l’épreuve écrite du 4 novembre 2006 la note de 2,50 et à l’épreuve orale du 8 novembre 2006 celle de 2,75 soit un total de 16,75 points, compte tenu des autres notes, alors que le minimum requis est de 20 points (art. 30 al. 2 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat - RLPAV - E 6 10.01).

M. D______ a été informé de ces faits par courrier du 5 décembre 2006 portant la mention que cet échec étant le troisième, il était définitif. Une séance de correction collective était organisée le 14 décembre 2006 à laquelle l’intéressé s’est rendu.

2. Par acte posté le 5 janvier 2007, M. D______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif en concluant préparatoirement à ce que la commission produise le "dossier complet y compris les barèmes retenus par elle pour la correction de l’épreuve écrite" et à ce qu’il lui soit donné la possibilité de se prononcer sur tout document qui serait ainsi produit. Principalement, il a conclu à l’admission du recours, à l’annulation de la décision attaquée tant en ce qu’elle concernait l’épreuve écrite que l’épreuve orale du 8 novembre 2006. Cela fait, le tribunal de céans devait l'autoriser à se représenter à l’épreuve orale et à l’épreuve écrite lors d’une prochaine session.

Il faisait valoir les arguments suivants :

a. Concernant l'épreuve écrite, dans l’intérêt de son client fictif et conformément aux directives de la commission, il avait développé la solution la plus favorable à son mandant, à savoir les moyens tirés de l’article 336 alinéa 2 lettre b de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220), soit le caractère abusif du licenciement d'un représentant élu des travailleurs, de préférence au moyen tiré du non-respect de la procédure de licenciement collectif (art. 335 d et art. 336 al. 2 let. c CO). La solution qu’il avait adoptée était valable. L'énoncé indiquait que "l'employeur avait demandé (au client) il y a quelques années, de se porter volontaire pour siéger au sein du conseil de la fondation de prévoyance en qualité de représentant du personnel". Cela permettait de conclure qu'il était représentant élu du personnel au moment de son licenciement.

La commission avait excédé son pouvoir d’appréciation et fait preuve d’arbitraire en ne lui attribuant aucun point pour la solution qu’il avait développée.

b. Au cours de la séance de correction collective, M. Eric Maugué avait indiqué qu'aucun point n’avait été attribué aux candidats qui avaient traité la question du licenciement sous le seul angle des articles 336 et ss CO et non sous celui du licenciement collectif.

La commission avait émis des directives à l’intention des candidats mais elle devait également les respecter. Elle aurait dû accorder des points au candidat même s'il avait fondé tout son raisonnement sur les articles 336 et ss. CO. Le choix du recourant avait été guidé par l’intérêt de son client, dès lors que la solution proposée était plus avantageuse pour ce dernier que celle fondée sur le licenciement collectif. De plus, les autres candidats ayant opté pour cette dernière solution n’avaient pas été pénalisés pour avoir omis de développer la solution retenue par le recourant de sorte que, par souci d’égalité de traitement, celui-ci devait être également crédité d’un certain nombre de points pour son argumentation.

c. S’agissant de l’épreuve orale, le candidat disait avoir perdu beaucoup de temps car, parmi les textes mis à disposition par la commission, la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931(LSEE - RS 142.20) manquait, alors qu'elle était nécessaire à la résolution du litige. L’absence de cette loi avait eu un effet déstabilisant alors qu’il était dans un état exceptionnel de stress lié à l’enjeu que représentait cet examen final.

Au cours de la séance de correction, Mme Dominique Henchoz, membre de la commission et examinatrice lors de l’épreuve orale du 8 novembre 2006, avait reconnu, au regard de la donnée de l’examen, qu'une infraction à l’article 23 LSEE pouvait être reprochée au client. Elle avait ajouté que lors de l’appréciation de la prestation d’un candidat, la commission avait considéré la résolution de cette question spécifique comme constituant un bonus, de sorte qu’aucun point n’avait été retranché aux candidats ayant omis de soulever la disposition pénale applicable en rapport avec la LSEE.

S’agissant de l’omission de la production d’une loi, le recourant s’est référé à un arrêt du tribunal de céans ainsi qu’à une décision de la commission de recours de l’université en plaidant qu’il était impossible de pallier l’absence d’un texte légal par l’application, a posteriori, d’un autre barème. Ce vice ne pouvait être réparé.

En conséquence, il devait être autorisé à représenter aussi bien l’épreuve écrite que l’épreuve orale.

3. La commission a conclu au rejet du recours le 21 février 2007.

a. S'agissant de l'épreuve écrite, l'argumentation du recourant portait exclusivement sur l'évaluation, ce qui impliquait un contrôle judiciaire limité à l'arbitraire.

Les épreuves écrites avaient été remises pour correction à une sous-commission formée de Mme Christine Junod et de MM. Eric Maugué et Olivier Deferne. Lors de la séance de correction collective, M. Maugué avait exposé les réponses attendues des candidats ainsi que les barèmes appliqués.

La commission n'avait pas fait preuve d’arbitraire ou excédé son pouvoir d’appréciation dans l’évaluation de l’épreuve écrite de M. D______. Le recourant considérait qu’il existait deux moyens de droit valables pour la défense des intérêts du client et que conformément aux directives diffusées par la commission, il avait choisi de développer la solution la plus avantageuse pour la personne venant le consulter.

Ce faisant, le recourant opposait sa propre version à celle des examinateurs alors que seule une réponse était exacte. Il ne démontrait pas en quoi la commission se serait laissé guider par des motifs sans rapport avec l’examen ou d’une autre manière manifestement insoutenable. Un document rédigé par les trois correcteurs de l’épreuve écrite était produit (ci-après : note de correction). L’analyse de l’examen écrit de M. D______ était détaillée de même que les points qui lui avaient été attribués.

Il en résultait que, s'agissant de la partie litigieuse de l'examen, le candidat avait reçu 1 point sur 3 pour l’action auprès du Tribunal des prud’hommes. M. D______ avait fondé la demande exclusivement sur la base de l’article 336 alinéa 2 lettre b CO, soit le licenciement abusif d’un représentant élu des travailleurs, ce qui était contraire à l’énoncé même de l'examen. La partie en fait n’était ainsi pas cohérente avec les développements en droit.

De plus, le recourant n'avait pas évoqué le licenciement simultané des autres collaborateurs, ni dans la demande, ni dans la lettre au client. La partie en droit était mal structurée : les développements concernant la clause de non concurrence et ceux relatifs au licenciement abusif n'étaient pas clairement distingués. Le candidat avait ignoré que la procédure devant les prud'hommes était gratuite et que la maxime d'office s'appliquait. Les conclusions en condamnation aux dépens et à une indemnité de procédure n'étaient pas recevables et l'offre de preuve était superflue.

Il résultait aussi de ce document que les correcteurs avaient attribué des points (avec un maximum de 1,5 point) en fonction de la qualité du raisonnement dans la mesure où l’on pouvait admettre que l’avocat rectifie son argumentation par la suite et que son client puisse éventuellement obtenir gain de cause par substitution de motifs. Dans ce contexte, la mention du licenciement des autres collègues, soit dans l’état de fait de la demande, soit dans la lettre au client, était prise en compte dans l’appréciation.

b. S’agissant de l’épreuve orale, la commission a contesté que la résolution du cas ait nécessité la mise à disposition de la LSEE. Elle a produit l'énoncé de l'épreuve : il s'agissait des mésaventures du client fictif, Nestor, auteur d'un accident de la route ayant causé la mort d'un piéton. Il était indiqué que Nestor était sous le coup d'une expulsion judiciaire. Le reste du texte concernait l'accident et ses suites. Il était demandé au candidat d'exposer au client quels étaient les chefs d'inculpation dont il faisait l'objet et de résumer la procédure qui l'attendait ainsi que les conséquences financières. Finalement, le candidat devait examiner le sort du propriétaire du véhicule, logeur genevois du client.

L’information relative au fait que Nestor était en situation irrégulière à Genève n’avait été donnée que pour permettre au candidat de mentionner que cette personne pouvait être inculpée de rupture de ban au sens de l’article 291 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0). Il n’était nullement attendu du candidat qu’il développe d’éventuelles questions en relation avec la LSEE. Un bonus avait été néanmoins prévu pour le candidat qui mentionnerait le risque que la personne qui avait mis à disposition de Nestor son propre véhicule soit aussi inculpée pour violation de l’article 23 LSEE. D’autres bonus avaient également été envisagés pour le candidat qui mentionnerait la suppression des peines accessoires prononcées avant le 1^er janvier 2007 ou pour celui qui discuterait de l’opportunité pratique d’une action en responsabilité contre Nestor, alors qu’il était possible d’agir contre un débiteur solvable, soit l’assureur en responsabilité civile du détenteur du véhicule.

En ce sens, ce cas différait de ceux mentionnés par le recourant car cette jurisprudence avait été rendue dans des cas où le texte légal manquant aurait permis au candidat de construire le raisonnement juridique pour répondre aux questions posées par l’énoncé. Enfin, depuis, la commission avait modifié ses directives et celles-ci mentionnaient qu'elle déterminait librement quels étaient les textes mis à disposition des candidats. Si, comme en l'espèce, la LSEE n’était pas fournie, le candidat devait en déduire qu’aucun développement relatif à cette loi n’était attendu de lui.

c. La commission a produit ses directives, les notes obtenues par M. D______, l'énoncé des épreuves orale et écrite et la note rédigée par la sous-commission chargée de corriger cette copie.

4. Par courrier spontané du 14 mars 2007, le conseil de M. D______ s’est étonné du revirement de la commission, M. Maugué ayant déclaré, lors de la correction collective, qu’aucun point n’avait été attribué aux candidats qui avaient fondé leur raisonnement exclusivement sur la base des articles 336 alinéa 2 lettre b et 336a alinéa 2 CO alors qu’elle soutenait le contraire dans son écriture. Il sollicitait l’audition de candidats présents lors de la correction publique, notamment de M. S______, à même de confirmer les propos tenus lors de la séance de correction collective.

5. Sur quoi, le tribunal a convoqué une audience de comparution personnelle et d’enquêtes le 26 avril 2007.

a. M. D______ a confirmé qu'il avait traité de manière délibérée une seule solution, dont il maintenait qu'elle était juste juridiquement et qu'elle pouvait être construite à partir de la donnée. C'était la plus favorable au client.

S'agissant de l'examen oral, il avait décidé de traiter les problèmes dans l'ordre dans lequel ils apparaissaient dans l'énoncé. La question relative à la LSEE se posait en premier. Il avait perdu un temps considérable du fait que ce texte de loi n'était pas fourni et c'était lors de l'examen oral même qu'il avait dû improviser la fin de l'exposé. Il avait véritablement paniqué.

b. M. Maugué, membre de la commission, a exposé que la note de correction avait été établie après le dépôt du recours afin de synthétiser les explications des membres de la sous-commission. Elle était établie par les trois correcteurs sur la base de leurs notes respectives qui ne figuraient pas sur la copie écrite. Chacun des trois correcteurs recevait la totalité des copies anonymisées et les corrigeait séparément, puis lors de la séance dite de "réconciliation" la note destinée à chaque copie était attribuée par la sous-commission en charge de l'épreuve.

La commission s'opposait formellement à la demande de production des notes personnelles des trois correcteurs.

M. Maugué a admis avoir déclaré lors de la séance de correction qu'aucune fraction de point n'avait été attribuée aux candidats qui avaient analysé le cas sous le seul angle des articles 336 alinéa 2 lettre b et 336a alinéa 2 CO. La sous-commission avait fait preuve de mansuétude en se montrant plus généreuse dans la correction. Il ne lui avait pas paru opportun de faire état lors de la séance de correction collective des bonus qui avaient pu être accordés, car ce n'était pas l'objet de cette séance. Le principe selon lequel la solution présentée par le recourant était fausse était maintenu.

Plusieurs candidats avaient exposé les deux possibilités soit le licenciement collectif et le licenciement au sens des articles 336 ss CO.

c. La secrétaire de la commission a indiqué que lors de la session de novembre 2006, il y avait eu 87 candidats.

d. M. S______ a été entendu en qualité de témoin. Il avait passé son brevet à la session de novembre 2006. Il s'était néanmoins rendu à la séance de correction collective en raison de la mauvaise note qu'il avait obtenue. Il avait développé les deux solutions et avait été étonné d'apprendre qu'aucun point n'avait été attribué, ni bonus ni malus, pour la solution reposant sur les articles 336 et ss CO.

6. Le 1^er juin 2007, M. D______ a déposé des observations après enquêtes et s'est déterminé sur la note de correction.

La solution qu'il avait choisie était valable juridiquement. La commission avait attribué des points par mansuétude aux candidats ayant analysé la question sous l'angle de l'article 336 alinéa 2 lettre b CO. Toutefois, lors de la séance de correction elle aurait décidé de ne pas faire mention de l'attribution de ces points et aurait indiqué de manière erronée qu'aucun point n'avait été attribué aux candidats précités. Cette argumentation était curieuse. Cela d'autant plus que lors de cette séance, le bonus attribué aux candidats à l'épreuve orale ayant développé l'infraction relative à la LSEE, avait été mentionné. C'est pourquoi, il était important que le tribunal ordonne la production des notes manuscrites des correcteurs afin de compléter la note de correction.

7. Le 1^er juin 2007, la commission a produit ses observations. Les griefs invoqués par le recourant portaient sur l'évaluation de son épreuve écrite et non pas sur une violation des directives de la commission, comme il le prétendait. Le recourant n'avait pas démontré en quoi il serait arbitraire de considérer comme erroné au regard de l'énoncé de fonder la demande exclusivement sur le licenciement abusif d'un représentant élu des travailleurs. L'énoncé indiquait clairement que l'employeur avait demandé à son employé de se "porter volontaire pour siéger au sein du conseil de la fondation de prévoyance en qualité de représentant du personnel". Il n'était fait mention ni d'élection ni d'une quelconque approbation tacite par les autres salariés. De plus, le candidat n'avait pas formulé l'état de fait de sa demande en indiquant qu'une élection était intervenue ou, que l'employé avait été désigné par ses collègues. Exceptés M. D______ et deux autres candidats ayant également fait recours, tous les autres candidats avaient évoqué le licenciement collectif.

Les notes prises par les correcteurs étaient des éléments strictement personnels et n'étaient jamais versés au dossier du candidat mais restaient en possession des examinateurs.

8. Le 5 juin 2007, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 50 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 - LPAV - E 6 10).

2. Le recours porte sur deux épreuves de l'examen final pour l'obtention du brevet d'avocat.

a. La commission d'examens se subdivise en sous-commissions de deux membres pour apprécier les épreuves orales de l'examen final et de trois membres pour en apprécier l'épreuve écrite (art. 18 al. 3 RLPAV).

b. L'organisation de la commission et les modalités d'examens de fin de stage sont fixées par le règlement d'application (art. 32 al. 3 LPAV). L'article 21 RLPAV donne compétence à la commission de fixer les modalités de l'examen.

Le 1^er septembre 2006, la commission a adopté de nouvelles directives relatives au stage d'avocat et à l'obtention du brevet d'avocat (ci-après : directives). Celles-ci précisent que l'examen final "n'a pas pour unique objet de tester les connaissances théoriques des candidats, mais aussi et surtout leurs compétences professionnelles en matière de pratique du barreau. Dans leurs réponses écrites ou orales, les candidats sont donc invités à se placer dans la situation où ils se trouveraient s'ils intervenaient dans une cause réelle." Il est attendu du candidat "qu'il montre avoir compris et maîtriser l'état de fait; qu'il repère les problèmes et les traduise en termes juridiques; qu'il identifie les moyens d'action appropriés; qu'il sache utiliser ces moyens d'action; qu'il soit capable de développer une argumentation; qu'il manie avec aisance les sources du droit et qu'il soit toujours capable de fonder en droit les solutions qu'il propose; que, dans toutes ses démarches, il garde présent à l'esprit les intérêts qu'il est chargé de défendre". S'agissant du matériel à disposition, outre certaines lois annotées, les directives précisent que "la commission détermine librement les autres textes mis à disposition des candidats".

La commission est composée de spécialistes expérimentés. Une moitié de la commission est constituée d'avocats inscrits au registre cantonal genevois (art. 12 al. 1, 14 et 17 al. 3 LPAV).

3. Le recours en matière d'examen final pour l'obtention du brevet d'avocat peut être formé pour motif d'illégalité ou d'arbitraire (art. 31 al. 2 RLPAV).