Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Monsieur Z______, domicilié à Sion, est titulaire depuis le 21 avril 1992 d’une licence en droit de l’université de Saint-Gall. Le 7 juillet 1993, il a obtenu son diplôme de notaire valaisan, délivré par le Conseil d’Etat de ce canton, après qu’il ait effectué un stage d’une année auprès de l’étude de notaires Y______ à Sion et réussi les épreuves de l’examen de notaire valaisan.

2. Dès 1993, l’intéressé a débuté l’exercice de son activité de notaire.

3. Le 6 juillet 1994, il a obtenu à Sion son brevet d’avocat et s’est vu délivrer par le département de la justice, de la police et des affaires militaires de ce canton une patente d’avocat, l’autorisant à pratiquer en Valais.

4. A la fin de l’année 1994, M. Z______ a fermé son étude de notaire de Sion pour travailler au sein d’une banque privée genevoise.

5. En décembre 1995, il a été engagé au sein de l’étude d’avocats X______ à Genève et, dès le 10 janvier 1996, il a été inscrit au tableau des avocats de la République et Canton de Genève.

6. Au début de l’année 1996, M. Z______ a repris des études de doctorat à Zurich. A la même époque, il a ouvert une étude de notaires à Sion et exercé parallèlement une activité d’avocat indépendant à Genève, au sein de son étude à la rue R______.

7. Dès 1997, l’intéressé a cessé ses activités universitaires et bancaires à Zurich et s’est consacré principalement à son activité ministérielle de notaire dans le canton du Valais, ainsi qu’accessoirement à celle d’avocat à Genève, travaillant au sein d’une étude de la place.

8. Le 14 août 2000, M. Z______ a demandé sa radiation du tableau des avocats genevois et a recentré son activité professionnelle sur le Valais, où il a travaillé principalement comme notaire, mais également comme avocat au sein de sa propre étude sise rue W______ à Sion.

9. Le 26 avril 2010, M. Z______ a écrit au Conseil d’Etat de la République et Canton de Genève, afin d’obtenir une dispense de stage au sens de l’art. 42 de la loi sur le notariat du 25 novembre 1988 (LNot - E 6 05). Il a rappelé son parcours professionnel et transmis une copie de ses diplômes. Suite à des changements importants dans sa vie privée, il entendait transférer définitivement ses intérêts, tant privés que professionnels, à Genève où il souhaitait continuer à exercer uniquement son activité de notaire au sein d’une étude de notaire genevoise.

10. Le 23 juin 2010, le Conseil d’Etat de la République et Canton de Genève a refusé d’accéder à la demande précitée. L’art. 42 LNot ne visait que les magistrats du pouvoir judiciaire et les avocats ayant exercé pendant au moins dix ans dans le canton de Genève. L’art. 2 al. 3 de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02) ne s’appliquait pas aux activités de type régalien. En sa qualité d’officier public, le notaire ne pouvait se prévaloir de la liberté économique. Par surcroît de moyens, il apparaissait que l’activité déployée par M. Z______ depuis 1998 s’apparentait plus à une activité de gestionnaire de fortune et d’avocat d’affaires qu’à celle d’officier public. Avant de pouvoir être nommé aux fonctions de notaire, il était nécessaire qu’il accomplisse un stage de trois ans auprès d’une étude de notaire sise à Genève et effectue pendant cette période un stage dans les différents registres officiels, ainsi qu’à la Justice de paix et au Tribunal tutélaire. Il devait en outre subir avec succès l’examen prévu par la LNot.

11. Le 23 juillet 2010, M. Z______ a interjeté recours contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1^er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à son annulation et à sa dispense du stage de notaire, ainsi qu’à celle de l’épreuve orale de l’examen d’accès au notariat. En sus du parcours professionnel qu’il avait exposé, il précisait officier depuis 1998 principalement comme notaire à Sion, seule son activité accessoire d’avocat portant sur le conseil juridique en matière bancaire. Dans le cadre de son activité de notaire, il avait instrumenté divers actes authentiques, ce qu’il établissait par la production d’extraits du répertoire des minutes avec rapport de contrôle ou visa de contrôle du conservateur de registre foncier de 1998 à 2010, de même que par des exemples relatifs à la constitution de quelques sociétés commerciales inscrites au registre du commerce de Genève, dont il avait instrumenté les actes constitutifs. Son activité professionnelle passée ne s’apparentait pas à une activité de gestionnaire de fortune. Au contraire, il exerçait à titre principal celle de notaire en Valais et n’avait exercé l’activité d’avocat à Genève que de janvier 1996 à août 2000. En outre, son activité d’avocat en Valais n’était qu’accessoire à celle de notaire.

La décision attaquée violait son droit d’être entendu par son absence de motivation, l’autorité n’expliquant pas en quoi il était nécessaire qu’il accomplisse un stage d’une durée de trois ans. L’autorité décisionnaire avait violé son devoir de procéder à l’établissement concret des faits : si elle avait besoin d’informations complémentaires, elle ne pouvait pas se contenter de les attendre mais devait les réclamer en instruisant la procédure. En outre, la décision était arbitraire dès lors qu’elle se fondait sur des faits inexacts ou incomplets.

Matériellement, la décision violait le principe de l’égalité de traitement et celui de la légalité. Elle reposait sur une interprétation restrictive de l’art. 42 LNot en ne faisant bénéficier d’une dispense que les avocats ayant exercé dans le canton de Genève, créant une inégalité de traitement entre ceux-ci et ceux qui exerçaient dans d’autres cantons suisses. Une telle interprétation violait en outre la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61).

La LNot prévoyait deux régimes juridiques, soit un régime ordinaire d’accès au notariat, réglé par les art. 40 et 41 LNot, qui ne conférait aucun pouvoir d’appréciation au Conseil d’Etat, et un régime dérogatoire, réglé par l’art. 42 LNot, qui en prévoyait un extrêmement large. Or, dans la décision attaquée, l’autorité avait mélangé les deux systèmes. Soit le recourant remplissait les conditions du régime dérogatoire et bénéficiait de la dispense prévue par cette disposition, soit il ne les remplissait pas, auquel cas il devait être soumis au régime ordinaire. En lui demandant d’effectuer un stage de trois ans, non prévu par la loi, le Conseil d’Etat avait statué en dehors de tout cadre légal et violé le principe de la légalité. La décision était également arbitraire dès lors que l’art. 42 LNot ne limitait pas son application aux seuls avocats ayant exercé dans le canton de Genève.

Le principe de la proportionnalité avait été outrepassé dès lors que l’autorité décisionnaire voulait l’obliger à poursuivre un stage de trois ans dans une étude de notaires genevoise et qu’elle omettait de prendre en considération celui qu’il avait effectué avant de se présenter à l’examen de notaire valaisan. De même, elle oubliait son expérience de la pratique du notariat depuis plus de quatorze ans, en Valais en particulier. Il ne voyait pas l’utilité d’accomplir un stage, dont une partie se déroulerait auprès du registre du commerce, ni celle de se présenter à l’épreuve de droit notarial, au sens de l’art. 9 du Règlement d’exécution de la loi sur le notariat du 11 décembre 1989 (RNot - E 6 05.01). En effet, les règles déontologiques valaisannes et genevoises étaient quasiment identiques, ce qu’il offrait de prouver en produisant le code de déontologie de l’Association des notaires valaisans. En outre, il avait une longue expérience dans la rédaction d’actes authentiques. L’obliger à effectuer un stage au registre foncier était disproportionné, celui-ci étant pratiquement exclusivement régi par des dispositions de droit fédéral, la procédure et l’organisation cantonale n’ayant qu’une importance accessoire. Compte tenu de son expérience professionnelle, il aurait dû en être dispensé.

12. Le 6 septembre 2010, le département de la sécurité, de la police et de l’environnement (ci-après : DSPE) a écrit au Tribunal administratif. La Chancellerie d’Etat lui avait transmis pour raison de compétence le recours de M. Z______. Le 31 août 2010, était entrée en vigueur la loi 10579 du 2 juillet 2010 modifiant la loi sur l’exercice des compétences du Conseil d’Etat et l’organisation de l’administration (LECO - B 1.5). Cela avait entraîné une modification de la LNot, accordant désormais la compétence au DSPE et non au Conseil d’Etat de se déterminer sur une demande de dispense d’examen.

13. Le 22 octobre 2010, le DSPE a conclu au rejet du recours. La décision du Conseil d’Etat du 23 juin 2010 devait être confirmée « étant précisé que la durée du stage restant à effectuer était de 3 ans et 3 mois et non pas de 3 ans ».

Concernant ses activités professionnelles en Valais, le recourant n’avait pas produit le relevé des actes issus du répertoire des minutes des années postérieures à 2007. Il n’était donc pas possible de se déterminer sur l’intensité de ses activités de notaire.

Au fond, la décision du Conseil d’Etat avait respecté le droit d’être entendu du recourant et elle était suffisamment motivée. Une erreur s’était glissée dans celle-ci. En effet, compte tenu de l’année de stage effectuée en Valais par M. Z______, ce dernier n’avait plus à effectuer à Genève qu’un stage de trois ans et trois mois, conformément à l’art. 40 LNot. L’autorité décisionnaire avait correctement instruit la cause car les documents produits étaient suffisamment explicites pour déterminer si les conditions de l’art. 42 LNot étaient remplies ou non. Les pièces produites dans le cadre du recours par M. Z______ démontraient son faible taux d’occupation en qualité de notaire et le confortaient encore davantage dans le bien-fondé de la décision prise par le Conseil d’Etat.

La décision attaquée n’était pas arbitraire. S’il avait été considéré que l’activité exercée par le requérant relevait plus de celle de gestionnaire de fortune et d’avocat d’affaires que d’officier public c’était parce que le requérant avait lui-même insisté sur ces aspects dans son curriculum vitae. Sur ce point, les extraits du répertoire des minutes produit par le requérant confirmaient que son activité de notaire était plus qu’accessoire, celui-ci établissant en moyenne cinq à six actes par année. En sus, les types d’actes figurant dans le répertoire étaient très semblables, ce qui démontrait que sa pratique notariale était restée faible, avec une spécialisation pour les ventes et les opérations hypothécaires. Les actes du droit des sociétés ne couvraient pas l’ensemble de l’activité exercée couramment par un notaire dans ce domaine puisqu’il ne s’agissait principalement que de constitutions de sociétés.

L’interprétation restrictive de l’art. 42 LNot faite par le Conseil d’Etat ne violait en rien l’égalité de traitement. Tous les cantons, y compris celui du Valais, prévoyaient des conditions restrictives quant à l’admission et la profession de notaire. Le Conseil d’Etat n’avait pas mélangé deux régimes juridiques. Il avait commis uniquement l’erreur de ne prévoir qu’une durée de stage de trois ans, en lieu et place de trois ans et trois mois. Finalement, les exigences du Conseil d’Etat de soumettre le recourant à un stage d’une telle durée ne contrevenaient pas au principe de la proportionnalité. Cette autorité avait tenu compte du stage effectué en Valais durant une année, mais également du fait que le recourant n’avait instrumenté en moyenne que cinq à six actes notariés par année. Le caractère très accessoire et ponctuel de l’activité de notaire du recourant ne permettait pas de le dispenser du stage prescrit par l’art. 40 LNot.

14. Le 25 octobre 2010, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger, sauf requête complémentaire à formuler avant le 9 novembre 2010.

15. A cette date, M. Z______ a adressé au Tribunal administratif une « requête complémentaire ». Il persistait dans les conclusions de son recours. Depuis 1996, il avait instrumenté en moyenne plus de quatre-vingts actes notariés par année, ce qu’il offrait de prouver en transmettant la copie de l’intégralité des répertoires des minutes des actes en brevets et dispositions pour cause de mort de son étude de notaire valaisanne de 1996 à 2009. Le 20 octobre 2010, il avait encore instrumenté un acte de fondation d’une société à responsabilité limitée inscrite au registre du commerce de Genève le 21 octobre 2010. Il contestait toutes les extrapolations chiffrées auxquelles le Conseil d’Etat et le DSPE s’étaient livrés pour évaluer l’importance de son activité notariale. Le DSPE s’était limité à demander la production d’un curriculum vitae, qui n’avait que peu d’importance, ainsi que des diplômes et brevets qu’il avait obtenus sans chercher à instruire précisément l’importance de son activité de notaire, reconnue en Valais. Le DSPE cherchait à empêcher que soit créé un précédent, soit l’ouverture d’une brèche dans le cartel des notaires genevois.

16. Le 16 novembre 2010, le DSPE a demandé à répliquer, ce qu’il a fait le 15 décembre 2010, persistant dans ses conclusions. Il a maintenu son appréciation sur l’étendue de l’activité notariale de l’intéressé. La plupart des actes en minutes et en brevets consistait en des légalisations de signatures sans instrumentation, qui ne demandaient pas de connaissances juridiques particulières et n’étaient du reste pas intégrées par les notaires genevois dans leur répertoire annuel, au sens de l’art. 28 LNot. Si l’on retranchait ces légalisations de signature, on arrivait à un chiffre de six cent soixante-six actes notariés instrumentés entre 1996 et 2009, soit la moitié moins du montant articulé par le recourant. Dans le canton de Genève, dans lequel cinquante et un notaires étaient actuellement autorisés à pratiquer, la moyenne annuelle des actes notariés par notaire était de trois cent soixante-six en 2007, trois cent vingt-huit en 2008 et quatre cent huit en 2009, ce qui correspondait à une moyenne annuelle de trois cent soixante-sept actes, bien éloignée des quarante-sept actes notariés produits par M. Z______ (cinquante-deux, si l’on ne prenait en compte que les années 2007, 2008 et 2009). L’activité notariale de celui-ci était accessoire. Au demeurant, la nature des actes instrumentés ne révélait pas une grande diversité lui permettant de légitimer une expérience particulière. Le DSPE ne cherchait pas à protéger le milieu des notaires genevois mais à garantir aux habitants du canton l’accès à des notaires hautement qualifiés, expérimentés et familiers du droit genevois.

17. Une audience de comparution personnelle des parties s’est tenue le 10 janvier 2010.

M. Z______ a donné des précisions sur son parcours professionnel. Après avoir effectué son stage de notaire au sein de l’étude Y______, il avait obtenu son brevet d’avocat valaisan. Courant 1996, il avait ouvert sa propre étude de notaire à Sion et repris ses activités notariales en Valais. Il avait exercé des activités d’avocat à Genève entre 1996 et 2000. Il versait à la procédure ses comptes de notaire 2009, ainsi que les répertoires des actes en minutes et des dispositions pour cause de mort de l’année 2010. Il y avait en Valais deux cent cinquante notaires contre environ cinquante à Genève. C’est ce qui expliquait que la moyenne annuelle des actes instrumentés par un notaire valaisan était inférieure à celle d’un notaire genevois. En outre, les notaires valaisans travaillaient seuls et rédigeaient eux-mêmes leurs actes, tandis qu’au sein des études de notaires genevoises travaillaient des clercs qui préparaient ces documents.

Selon la représentante du DSPE, le Conseil d’Etat avait tenu compte dans sa décision du fait que M. Z______ avait déjà accompli une année de stage de notaire en Valais. En revanche, la durée de sa pratique de l’avocature à Genève, qui n’atteignait pas dix ans, n’avait pas été suffisante au sens de l’art. 42 LNot.

Un délai au 31 janvier 2011 a été accordé aux parties pour formuler d’éventuelles observations, à la suite de quoi la cause serait gardée à juger.

18. Le 27 janvier 2011, le recourant a déposé auprès de la chambre de céans une attestation de la fiduciaire s’occupant de ses comptes mentionnant le montant des honoraires perçus en rapport avec son activité de notaire entre 2001 et 2010. En 2001, ils s’élevaient à CHF 143’880.- et en 2010 à CHF 150’000.-, avec des variations en 2005 (CHF 186’342.-), en 2006 (CHF 344’104.-) et en 2008 (CHF 212’137.-).

19. Le 31 janvier 2011, le DSPE a formulé des observations. Il persistait dans ses conclusions. Pour répondre à une question qui lui avait été posée lors de l’audience de comparution personnelle, ni le Conseil d’Etat ni le DSPE n’avaient eu à traiter à ce jour de demandes de notaires d’autres cantons souhaitant pratiquer à Genève. De même, ils n’avaient jamais eu à traiter de demandes émanant d’avocats d’autres cantons souhaitant pratiquer le notariat. Deux avocats à Genève étaient devenus notaires. L’un d’entre eux avait sollicité une réduction de la durée de son stage, sur la base de l’art. 42 LNot. Il avait sollicité une dispense de six mois de stage, mais se l’était vu refuser. Il avait toutefois été autorisé à se présenter à l’examen écrit avant l’achèvement complet de sa période de stage mais il avait dû attendre la fin de celui-ci pour solliciter la délivrance de son brevet de notaire. Tous les candidats avaient pu obtenir la dérogation prévue à l’art. 9 al. 1 RNot, qui permettait une dispense portant sur tout ou partie des examens oraux. En effet, jusqu’en 1999 il n’était pas nécessaire d’être titulaire d’une licence en droit pour se présenter aux examens de notaire.

La teneur de l’art. 42 LNot n’avait pas varié depuis le début du siècle passé. Les examens écrits et oraux étaient complémentaires, si bien qu’il n’était pas possible de dispenser les candidats de l’un ou de l’autre de ceux-ci. La volonté du Conseil d’Etat, respectivement du DSPE, était de maintenir un haut degré d’exigences pour autoriser la pratique de la profession. En l’occurrence, M. Z______ ne pouvait prétendre à une quelconque dispense, dès lors que son expérience professionnelle ne lui permettait pas de justifier d’une pratique notariale suffisamment variée et approfondie. Au demeurant, s’il entendait pratiquer à Genève, il s’agirait pour lui de maîtriser parfaitement toutes les dispositions légales genevoises applicables à la pratique notariale dans ce canton en droit administratif et fiscal, ainsi que dans la législation d’application du droit civil. Il était faux de prétendre que les notaires genevois employaient de nombreux clercs, ce qui expliquait le nombre d’actes produits par année. Pour cinquante et un notaires, il y avait dix-sept clercs de notaire brevetés et la majorité des études, soit treize sur vingt-deux, n’employait aucun clerc breveté.

20. Les parties ont été informées le 18 mai 2010 que la cause était gardée à juger.

1. Depuis le 1^er janvier 2011, suite à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l’ensemble des compétences jusqu’alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre administrative de la Cour de justice, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 131 et 132 LOJ).

Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1^er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.

2. Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - aLOJ ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10, dans sa teneur au 31 décembre 2010).

3. Le 31 août 2010, est entrée en vigueur la LECO. A cette occasion, l’art. 42 LNot a été modifié, le DSPE devenant l’autorité compétente pour se déterminer sur les dispenses d’examens en lieu et place du Conseil d’Etat.

Aucune disposition transitoire n’ayant été prévue, il doit être constaté, s’agissant d’une modification législative touchant à une règle procédurale, que le DSPE a remplacé dès le 31 août 2010 le Conseil d’Etat en tant qu’autorité décisionnaire. Dès cette date, le premier s’est substitué au deuxième dans la présente cause en tant que partie intimée, les qualités de cette dernière devant être modifiées en ce sens.

4. Le recourant considère que, par sa motivation incomplète, la décision attaquée viole son droit d’être entendu.