Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Le 17 avril 2011 ont eu lieu les élections des magistrats communaux (conseillers administratifs, maires et adjoints) dans le canton et la République de Genève.

2. Par arrêté du 20 avril 2011 (ci-après : ACE), publié dans la Feuille d’Avis Officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) le 27 avril 2011, le Conseil d’Etat de la République et canton de Genève (ci-après : Conseil d’Etat) a constaté les résultats des magistrats communaux.

Pour la commune de Vernier (ci-après : la commune), les résultats étaient les suivants :

Monsieur Thierry Apothéloz : 3’722 suffrages, élu

Monsieur Yvan Rochat : 3’543 suffrages, élu

Monsieur Pierre Ronget : 3'531 suffrages, élu

Monsieur Thierry Cerutti : 3'172 suffrages

3. Le Mouvement citoyens genevois (ci-après : MCG) et Monsieur Thierry Cerutti ont déposé le 21 avril 2011 un recours adressé au « Tribunal administratif, rue Ami-Lullin 4, case postale 3888, 1211 Genève 3 » en relation avec l’élection des conseillers administratifs au sein de la commune. L’adresse indiquée étant celle du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), le recours a été transmis à la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) qui l’a reçu le 27 avril 2011.

En préambule, le MCG et M. Cerutti déclaraient qu’ils entendaient recourir contre les résultats de l’élection du conseil administratif de la commune de Vernier, élection dont ils demandaient l’annulation.

Ils reprochaient notamment à MM. Apothéloz et Rochat d’être « allés au-delà des excès malheureusement systématiquement rencontrés en pareille circonstance » pour cibler plus particulièrement les électrices et les électeurs les plus influençables à savoir, les personnes âgées et les jeunes.

En tant que maire de la commune, M. Apothéloz avait fait en sorte qu’une brochure destinée à 7'000 personnes âgées parvienne à leurs destinataires, simultanément au courrier de propagande électorale établi conjointement avec ses collègues MM. Rochat et Ronget.

M. Rochat pour sa part avait offert aux aînés des abonnements annuels aux transports publics (UNIRESO), dans le but inavoué mais évident de convaincre les bénéficiaires de cette prestation de le réélire à ses fonctions.

M. Apothéloz avait adressé un courrier spécifique aux électrices et électeurs âgés entre 18 et 25 ans afin de les encourager à voter pour lui et ses deux collègues, tout comme il inaugurait parallèlement le 13 avril 2011, un local destiné à l’une des deux associations pour la création de laquelle il avait activement œuvré et aux assemblées desquelles il participait régulièrement avec M. Rochat.

Ces méthodes étaient constitutives de violation des art. 25 let. b du Pacte international relatif aux droits civils et politiques entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (RS 0.103.2) aux termes duquel tout citoyen a le droit et la possibilité de voter et d’être élu au cours d’élections périodiques, honnêtes, au suffrage universel et égal et au scrutin secret, assurant l’expression libre de la volonté libre des électeurs et 34 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) garantissant la libre formation de l’opinion du citoyen et des citoyennes et l’expression fidèle et sûre de leur volonté.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, s’il apparaissait que des irrégularités de procédure avaient pu influencer le résultat d’un vote, le juge devait l’annuler. Ce principe développé, principalement à propos des votations, s’appliquait également en matière d’élections.

Par principe, la propagande électorale à laquelle se livrait une autorité en tant que telle dans le cadre d’une campagne précédant sa propre réélection n’était pas admissible. Pour le Tribunal fédéral, on ne pouvait parler d’influence illicite sur la formation de la volonté des électeurs que si des allégations inédites, se rapportant à des faits et non à de simples jugements de valeur, qui discréditaient gravement un ou des candidats étaient diffusées au dernier moment, ou à un moment si rapproché du scrutin qu’une réponse ou une rectification n’était plus possible.

Il résultait des faits dénoncés que MM. Apothéloz et Rochat, revêtant tous deux la qualité d’autorité au sens de la jurisprudence, avaient exercé sur une partie particulièrement sensible de l’électorat une influence à un moment crucial.

La chambre administrative devrait tenir compte du fait que les élections du 17 avril 2011 avaient amené certains électeurs à exprimer un point de vue qui n’avait pas été formé d’une manière respectueuse des lois démocratiques, deux membres de l’autorité à élire étant intervenus dans le cadre de leurs fonctions au-delà de ce qui était admissible.

Les recourants ont pris les conclusions suivantes :

« Préalablement

Accorder l’effet suspensif au présent recours.

Suspendre l’instruction du recours dans l’attente du résultat de la procédure pénale.

A la forme

Déclarer recevable le recours interjeté contre le résultat des élections au conseil administratif de la commune de Vernier du 17 avril 2011.

Subsidiairement

Acheminer les recourants à prouver les faits énoncés dans le présent recours ».

A l’appui du recours était jointe uniquement copie de la plainte pénale déposée le 20 avril 2011 par M. Cerutti à l’encontre de MM. Apothéloz et Rochat.

4. A la demande du juge délégué, les recourants ont produit le 6 mai 2011 la brochure destinée aux personnes âgées expédiée par M. Apothéloz en qualité de maire, la lettre de propagande en faveur des listes 3, 4 et 5 ainsi que celle de M. Rochat adressée aux personnes en âge d’AVS de la commune comportant un bon-cadeau d’Unireso.

5. Le 12 mai 2011, le Conseil d’Etat a déposé sa détermination sur mesures provisionnelles et sur le fond, assortie d’une demande de retrait de l’effet suspensif.

a. Lors du dépouillement du 17 avril 2011, aucune plainte ni remarques n’avaient été transmises au directoire du dépouillement, ni à la commission électorale centrale ; la commune n’avait pas été mentionnée lors de leurs séances à Uni Mail.

b. Par courrier du 20 avril 2011, reçu le lendemain, sur papier à en-tête de la commune et en signant comme « conseiller administratif en charge de l’administration, député au Grand Conseil - Genève » M. Cerutti avait demandé au Conseil d’Etat de « suspendre les résultats de l’élection [des conseillers administratifs de Vernier] dans l’attente de l’enquête qu’il priait le Conseil d’Etat d’ouvrir ».

M. Cerutti expliquait avoir appris que dans le cadre de l’élection du conseil administratif de la commune de Vernier, des jeunes, souvent mineurs, avaient rempli les bulletins de vote par correspondance pour le compte de leurs parents (…), cela s’était produit particulièrement dans les familles étrangères ayant le droit de vote communal mais dont les parents maîtrisent difficilement la langue française… Cette information ne surprenait guère l’auteur de la lettre sachant que les travailleurs sociaux hors murs de la Fondation genevoise pour l’animation socioculturelle (ci-après : FASe) œuvraient activement pour le compte de la liste « PS - parti socialiste » de M. le maire Apothéloz auprès d’associations de jeunes constituées avec le soutien de ce dernier.

Le Conseil d’Etat ayant reçu la lettre susmentionnée postérieurement à l’adoption de l’ACE de constatation ainsi qu’à la saisine de la justice pénale d’une part et de la justice administrative d’autre part, il ne pouvait plus suspendre la constatation des résultats. En revanche, ceux-ci n’étaient pas validés à ce jour.

c. Le recours du MCG et de M. Cerutti posait une série de problèmes de recevabilité liés à l’absence de clarté quant à l’objet du recours, l’absence de conclusions principales et la tardiveté du recours :

- La lecture du mémoire de recours ne permettait pas de comprendre quel était l’acte attaqué et devait, pour ce motif, être déclaré irrecevable.

- Le recours ne contenait aucune conclusion principale. La lecture des conclusions ne permettait pas de savoir ce que les recourants sollicitaient sur le fond. Certes, ils n’étaient pas satisfaits du résultat des élections du 17 avril 2011 mais cela ne respectait pas les exigences, au demeurant peu formalistes, de l’art. 65 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). Faute de conclusions claires sur le fond, le recours devait être déclaré irrecevable pour ce motif également.

- En matière de votation et d’élections, le délai de recours était de six jours (art. 62 al. 1 let. c LPA). L’élément contesté faisait partir le délai de recours.

En l’espèce, si l’élément contesté était le dépouillement lui-même et la constatation des résultats, le recours expédié le jeudi 21 avril 2011 avait été déposé en temps utile.

Si l’élément contesté était une activité de campagne d’un autre candidat, le délai courait dès que les recourants en avaient eu connaissance. Or ces derniers ne fournissaient que très peu d’éléments factuels à ce sujet.

Si l’élément contesté était l’inauguration par M. Apothéloz d’un local associatif le 13 avril 2011, le recours était tardif.

Si l’élément contesté était que durant les deux dernières semaines de la campagne il était régulièrement rapporté à M. Cerutti que des jeunes sillonnaient la commune en altérant les affiches le représentant, le recours était tardif.

Si l’élément contesté était la lettre d’UNIRESO et de la commune, datée de février 2011 et contenant un rabais valable dès le 24 mars 2011, avec le nom du conseiller administratif Rochat, le recours était tardif.

Il en allait de même du « flyer PLR - PS - Verts » et de la brochure Guide seniors.

Le recours devait être déclaré irrecevable pour ce troisième motif.

d. S’agissant de la question de l’effet suspensif, à supposer que l’objet du recours soit le dépouillement du 17 avril 2011 et l’ACE du 20 avril 2011 de constatation des résultats, l’autorité n’en avait pas ordonné l’exécution nonobstant recours de sorte que ce dernier avait un effet suspensif « ex lege ».

Dans l’hypothèse toutefois où l’objet du recours était celui défini ci-dessus, le Conseil d’Etat sollicitait le retrait de l’effet suspensif automatique. En effet, outre les nombreuses questions de recevabilité du recours, un tel effet suspensif empêcherait la composition correcte du conseil administratif de la commune à dater du 1^er juin 2011. Contrairement à ce qu’avançaient les recourants, la bonne marche des affaires communales était limitée au 31 mai 2011. En d’autres termes, le dépôt du recours ne permettait pas à M. Cerutti de siéger au-delà du 31 mai 2011. Les conseillers administratifs étaient élus pour quatre ans du 1^er juin au 31 mai. La législature 2007 - 2011 prenait fin le 31 mai 2011. Si le recours n’était pas tranché d’ici cette date ou si l’effet suspensif ne devait pas avoir été levé, le Conseil d’Etat devrait nommer entre un à trois administrateurs provisoires pour la commune, leur nombre dépendant de la portée exacte du recours.

La question de l’effet suspensif devait être tranchée dès que possible afin de permettre au Conseil d’Etat alternativement, soit de valider les élections (en cas de retrait de l’effet suspensif ou de rejet du recours sur le fond), soit de nommer des administrateurs provisoires (en cas de refus de retrait de l’effet suspensif ou d’admission du recours sur le fond).

En tout état, la portée exacte de l’effet suspensif n’étant pas claire et le recours ne permettant de toute manière pas à M. Cerutti de rester au conseil administratif après le 1^er juin 2011, il convenait de retirer l’effet suspensif.

e. La demande de suspension de la procédure comme dépendant du pénal devait être rejetée aussi bien en application de l’art. 14 al. 1 LPA que de l’art. 78 let. a LPA, étant rappelé que la situation de 2011 était tout à fait différente de celle qui prévalait en 2007.

f. La détermination sur le fond du recours était difficile, en raison de l’absence de clarté des griefs et des conclusions du recours.

Le Conseil d’Etat distinguait deux griefs potentiels ; d’une part, une erreur lors du dépouillement et d’autre part, des actes de propagande interdits.

S’agissant du premier grief, les recourants n’exposaient pas quels problèmes auraient surgi. Sous réserve du courrier de M. Cerutti du 20 avril 2011 adressé au Conseil d’Etat, aucune plainte n’était parvenue à celui-ci concernant les élections de Vernier. De même, la commission électorale centrale n’avait pas évoqué de problèmes ou de questions en lien avec le dépouillement de Vernier.

De ce point de vue, à supposer qu’il soit dirigé contre le dépouillement, le recours devait être rejeté.

A propos du second grief, et notamment du reproche formulé à l’encontre de MM. Apothéloz et Rochat de « racolage électoral » lesdits actes n’étaient pas imputables au Conseil d’Etat de sorte qu’il convenait de le mettre hors de cause sur ce volet du litige. En l’état, il ne prenait pas position sur cet aspect du litige.

Le Conseil d’Etat a conclu au retrait de l’effet suspensif au recours, au rejet de la demande de suspension dans l’attente du résultat de la procédure pénale, principalement, à la forme, à l’irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au fond, au rejet du recours et à sa mise hors de cause en tant que le recours porte sur des actes de propagande communale, dans tous les cas avec suite de frais et dépens.

6. a. La commune a présenté ses observations le 13 mai 2011. Les conclusions prises par les recourants étaient problématiques à deux titres : préalablement ils demandaient que l’effet suspensif soit accordé au recours. Si celui-ci était dirigé contre une décision, la conclusion prise serait superfétatoire en application de l’art. 66 al. 1 LPA. En concluant à l’octroi de l’effet suspensif, les recourants entendaient empêcher la validation de l’élection, respectivement l’entrée en fonction du conseil administratif nouvellement élu. Or, la validation de l’élection était un processus qui n’était pas touché par la présente procédure. L’ACE du 20 avril 2011 avait été publié dans la FAO le 27 avril 2011. A l’échéance du délai de recours de six jours, dit ACE était entré en force.

S’ils avaient souhaité que des mesures immédiates soient prises, les recourants auraient dû solliciter des mesures provisionnelles au sens de l’art. 21 LPA, ce qu’ils n’avaient pas fait.

Pour les motifs indiqués, les conclusions sur effet suspensif étaient sans objet.

b. Alors que les recourants prenaient des conclusions détaillées à titre préalable, à la forme et subsidiairement, leur mémoire ne comportait pas de conclusions sur le fond. Il fallait se référer au préambule du mémoire pour comprendre que les recourants demandaient l’annulation de l’élection du conseil administratif de la commune.

La commune s’en rapportait à l’appréciation de la chambre administrative s’agissant du respect des exigences de l’art. 65 al. 1 LPA.

c. Concernant le délai de recours, les recourants ne s’exprimaient pas sur ce point. Ils semblaient considérer que le délai de recours courait dès le jour de l’élection, soit le 17 avril 2011. Il convenait donc d’examiner, pour chacun des actes évoqués, si le recours avait été interjeté en temps utile.

La brochure destinée aux aînés avait été expédiée le 11 avril 2011 en courrier A et reçue utilement par les électeurs le 12 avril 2011. Au moment où le recours avait été déposé, le délai du recours était échu.

L’activité que M. Apothéloz avait déployée en 2009 et 2010 en faveur de la jeunesse ne saurait être attaquée en 2011. L’inauguration du local des jeunes avait eu lieu le 13 avril 2011. M. Cerutti avait pris part à cet événement si bien qu’à nouveau le recours portant sur ce fait aurait dû être déposé le 19 avril 2011 au plus tard. Il était donc tardif.

Quant à l’action entreprise par M. Rochat en relation avec les abonnements UNIRESO, elle était connue de l’ensemble des élus municipaux depuis la fin 2010. Le courrier adressé aux aînés était daté de février 2011, si bien que sur ce dernier point également le recours était tardif.

Déposé au-delà du délai de six jours fixé par l’art. 62 al. 1 let. c LPA, le recours était irrecevable.

d. Il n’y avait pas lieu de suspendre l’instruction de la cause jusqu’à droit jugé au pénal, la dénonciation déposée par M. Cerutti ayant d’ores et déjà fait l’objet d’une décision de non-entrée en matière.

e. Sur le fond, il convenait d’examiner pour chacun des actes dénoncés par les recourants s’ils constituaient de la propagande électorale et, cas échéant, s’ils avaient eu un effet sur l’issue du scrutin du 17 avril 2011.

Concernant la brochure adressée aux aînés de la commune, celle-ci entrait clairement dans les activités ordinaires d’un service social et municipal, en l’espèce, le dicastère de M. Apothéloz. Le programme général d’action sociale avait été exposé au conseil municipal le 6 octobre 2010. La brochure explicative devait être diffusée au plus tard le 31 janvier 2011. En raison de vicissitudes involontaires, elle ne l’avait été qu’en avril 2011. Ce document n’était que le catalogue de toutes les institutions publiques et privées offrant des services accessibles aux aînés. Il comportait en sa page 1 un message de M. Apothéloz qui ne contenait aucune allusion de nature politique. Quant à la lettre d’accompagnement, elle décrivait le but visé par la commune et annonçait la tenue, en octobre 2011 du « salon des seniors de Vernier ».

Le dicastère de la jeunesse faisait également partie des attributions de M. Apothéloz. L’association « Jeunesse & Co » avait été fondée en 2009 par de jeunes adultes souhaitant donner une autre image de la cité des Avanchets. Elle avait organisé deux activités marquantes en 2010, soit une fête pour son inauguration en janvier et une fête de la paix en mars.

L’association « Play with fair-play », avait été fondée en novembre 2010 dans le but de favoriser l’initiation des jeunes de 18 à 25 ans aux sports de contact. M. Apothéloz avait concrètement encouragé la création de cette association et participé à l’assemblée constitutive de cette dernière. L’inauguration, à laquelle participait M. Cerutti, du local accessible à l’association, avait eu lieu le 13 avril 2011.

Quant à l’abonnement UNIRESO, relevant du dicastère de M. Rochat, il s’agissait d’une action promotionnelle pour les adultes et les seniors de la commune offerte par un fonds communal pour la mobilité proposé par la commission municipale de l’environnement, de l’aménagement du territoire et de la mobilité en octobre 2010. L’action était réservée aux 100 premiers nouveaux abonnés inscrits qui pourraient acquérir un abonnement pour le prix de CHF 350.- au lieu de CHF 450.-.

Aucun des trois actes n’entrant dans la catégorie de la propagande électorale, il était superflu d’examiner si lesdits actes étaient susceptibles d’avoir influencé le résultat du scrutin.

Le résultat du vote manifestait la volonté librement exprimée par les électeurs verniolans et le recours devait être rejeté.

La commune a conclu à ce qu’il soit constaté que la conclusion sur effet suspensif était sans objet, au rejet de la conclusion tendant à la suspension de la cause dans l’attente du sort de la procédure pénale et sur le fond, à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, avec suite de frais et dépens.

7. Le 17 mai 2011, les recourants ont adressé des écritures spontanées à la chambre administrative : à la lecture des observations de la commune de Vernier, ils constataient une erreur au niveau des conclusions du recours. Il était évident que sur le fond, ils concluaient à l’annulation de l’élection du 17 avril 2011, comme ils le précisaient d’ailleurs en préambule. Ils priaient la chambre administrative d’excuser cette « inadvertance ».

8. Des pièces versées aux débats par la commune, il résulte que la plainte pénale déposée par M. Cerutti contre M. Apothéloz et Rochat le 20 avril 2011 pour corruption électorale au sens de l’art. 281 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) a fait l’objet d’une ordonnance de non-entrée en matière prononcée le 4 mai 2011 (P/1202/2011). Le premier procureur a retenu qu’il était généralement admis que, lors d’une campagne électorale, les candidats adoptent une attitude, respectivement fassent des propositions susceptibles d’inciter des électeurs à voter en leur faveur, aussi longtemps que les démarches ainsi entreprises se déroulaient de manière loyale et conforme au droit. Ces procédés étaient au demeurant propres au débat démocratique. Au vu de ces principes, on ne saurait inférer du comportement de MM. Apothéloz et Rochat tel que décrit par le dénonciateur que ces derniers auraient corrompu des personnes âgées ou des jeunes de la commune de Vernier.

1. Depuis le 1^er janvier 2011, suite à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l'ensemble des compétences jusqu'alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre administrative, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 131 et 132 LOJ).

2. Citoyen actif de la commune de Vernier, M. Cerutti a qualité pour recourir (art. 3 de la loi sur l’exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 - LEDP - A 5 05).