Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. M. F______ s’est présenté pour la troisième fois aux examens d’avocat lors de la session de mai 2007.

Par pli recommandé du 6 juin 2007, la commission d’examens des avocats (ci-après  : la commission) lui a signifié son échec définitif. Il avait totalisé 18,75 points au lieu des 20 minimum requis. Ses notes étaient les suivantes :

- Procédure civile 4

- Procédure pénale 4,25

- Procédure administrative 2,5

- Déontologie 5,5

Moyenne 4

- Epreuve écrite du 9 mai 2007 (coefficient 2) 4,75

- Epreuve orale du 2 mai 2007 3,75

- Epreuve orale du 16 mai 2007 1,5

Total 18,75

Il était spécifié que cette décision pouvait faire l’objet dans les trente jours d’un recours auprès du Tribunal administratif et qu’une séance de correction collective serait organisée le 14 juin 2007.

2. Par acte posté le 9 juillet 2007, M. F______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre cette décision. Il concluait préalablement à ce que la commission produise les notes prises par chacun des examinateurs lors de l’examen oral du 16 mai et/ou tout autre document pouvant refléter le déroulement de celui-ci.

Le tribunal devait en outre ordonner à la commission de produire des documents comparant les notes attribuées par chaque sous-commission s’agissant de l’examen oral du 16 mai 2007, de même que la liste des membres de la commission ayant siégé lors de la séance du 5 juin 2007. Un délai devait lui être imparti pour compléter ses écritures. Principalement, il a conclu à l’annulation de la décision de la commission d’examens des avocats du 5 juin en tant qu’elle concernait le résultat des épreuves orales du 16 mai 2007. Il demandait à être autorisé à se représenter à cette épreuve orale lors d’une session ultérieure. La décision querellée devait encore être annulée s’agissant de l’épreuve écrite du 9 mai 2007 et la cause renvoyée à la commission pour nouvelle décision.

Il sollicitait l’octroi d’une indemnité de procédure.

3. Par un courrier daté du 10 juillet 2007, M. F______ a demandé derechef un délai pour compléter ses écritures, car il n’avait pris connaissance de son examen écrit que le 19 juin 2007. Profondément affecté par la décision de la commission, il était tombé malade et il avait encore dû déménager le 1^er juillet.

4. Un tel délai lui a été octroyé et il a déposé le 30 juillet 2007 un complément à son recours dans lequel il a développé son argumentation au sujet de l’appréciation de son examen oral du 16 mai 2007 et de son examen écrit du 9 mai 2007 en réitérant ses conclusions.

Le recourant faisait valoir en substance que  :

a. Moins de deux mois avant la tenue de l’examen écrit, la commission avait modifié les modalités de celui-ci en envoyant au Jeune Barreau un texte publié par ce dernier sur son site internet, qui différait des informations dispensées par le délégué de la commission lors de la séance d’information du 14 mars 2007. A cette occasion, il avait été indiqué que seules les modifications légales pouvaient être collées dans les livres à disposition des candidats mais que toutes les annotations devaient être manuscrites. Selon le complément diffusé par le Jeune Barreau, les annotations en questions pouvaient comprendre des résumés ou même des extraits de jurisprudence ou de doctrine et ces textes pouvaient être soit manuscrits soit dactylographiés et collés dans le code, pourvu que le texte ainsi collé occupe une page disponible de l’ouvrage et ne s’y ajoute pas. Certains candidats avaient même reçu l’assurance que les textes collés ne devaient pas nécessairement être en lien avec les dispositions légales à côté desquelles ils se trouvaient. Ils avaient ainsi pu coller dans leur code de nombreux textes et résumés qu’ils avaient préparés. Le recourant ne disposant plus que d’un mois avant les examens, il n’avait pas pu annoter ses codes, notamment sur des matières spécifiques comme l’aménagement du territoire, objet de l’examen oral du 16 mai 2007. La modification des modalités d’examens dans les conditions précitées lui avait porté préjudice.

En procédant de la sorte, la commission avait violé l’article 21 alinéa 2 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 5 juin 2002 (RALPAv - E 6 10.01) et contrevenu au principe d’égalité de traitement.

b. Pour cet examen oral, le recourant avait comparu devant une sous-commission composée de Mes Michel Muhlstein et Eric Maugué. S’agissant du déroulement de cet examen, le recourant indiquait avoir développé la plupart des points sous un angle pratique. Après avoir posé le cadre légal, il avait soulevé les autres points sous l’angle des moyens qu’il était possible de faire valoir dans un recours. Il avait développé ses arguments pendant une vingtaine de minutes. Les examinateurs lui avaient alors dit qu’il pouvait continuer, tout en ajoutant que s’il le souhaitait, ils allaient lui poser des questions. Ils lui avaient alors posé quatre questions en indiquant que le tour du problème avait été fait. Pendant cet examen et selon le recourant, Me Maugué prenait fréquemment des notes. Quant à Me Muhlstein, il avait plusieurs fois tourné les pages qui se trouvaient devant lui et n’avait écrit que deux lignes. Me Muhlstein avait semblé plus préoccupé par les notes mises aux candidats précédents que par la prestation du recourant. Ce comportement qui ne correspondait pas à des conditions normales d’un examen, avait particulièrement stressé le candidat.

c. En recevant le procès-verbal des examens du 6 juin 2007, le recourant avait été stupéfait par la note de 1,5 qui lui avait été attribuée pour cet examen. Il avait aussitôt appelé le secrétariat pour vérifier s’il n’y avait pas eu une erreur. Il lui avait été répondu que la note de 1,5 était bien celle qui avait été transmise au secrétariat par la sous-commission.

Le recourant a alors demandé à recevoir le procès-verbal de cet examen. Il lui a été répondu qu’aucun procès-verbal n’était tenu et que même s’il en existait un, celui-ci ne lui serait pas transmis. Seule pourrait lui être communiquée la copie de son examen écrit. Il avait demandé à la secrétaire de la commission s’il existait un quelconque contrôle quant à l’éventuel arbitraire d’une sous-commission. Il s’était avéré qu’il n’y en avait aucun. La secrétaire avait toutefois ajouté que la commission établissait pour chaque session une comparaison des notes attribuées par chaque sous-commission. Le recourant a demandé si les notes attribuées par Me Muhlstein étaient, sur la durée, généralement inférieures à celles des autres sous-commissions et si celui-ci mettait plus souvent des notes qui pouvaient être éliminatoires. Il a encore souhaité savoir si les notes de la sous-commission composée de Mes Muhlstein et Maugué étaient inférieures à celles des autres commissions s’agissant de l’examen oral du 16 mai 2007 et si de nombreuses notes comparables à 1,5 avaient été attribuées par cette même sous-commission. Le secrétariat de la commission n’avait pas voulu répondre à ses questions. Enfin, il avait cherché à savoir pourquoi, contrairement aux autres candidats qui se présentaient pour la troisième fois et qui avaient tous été convoqués le matin pour les examens oraux, il avait quant à lui été convoqué l’après-midi.

d. Le recourant a pris contact avec Me Muhlstein en demandant une motivation de la note de cet examen oral. Me Muhlstein a répondu que la commission avait décidé de ne pas accorder d’entretiens individuels. Il a affirmé qu’aucun procès-verbal n’était tenu.

Le recourant a encore demandé à Me Muhlstein ce que contenaient les feuilles qu’il regardait pendant l’examen et Me Muhlstein aurait répondu qu’il s’agissait de feuilles personnelles sur lesquelles il prenait des notes et inscrivait l’évaluation du candidat. Enfin, le recourant a demandé à Me Muhlstein s’il savait qu’il était en session éliminatoire. Me Muhlstein lui aurait répondu que les examinateurs pouvaient le savoir s’ils le désiraient, ce qu’ils faisaient parfois et parfois non.

e. Le recourant dit encore avoir discuté avec deux autres candidats, D______ et le frère de celui-ci, L______. Le premier, ayant été le même jour interrogé sur le même sujet par une autre sous-commission et ayant donné pour l’essentiel les mêmes réponses que le recourant, avait obtenu la note de 4,5. Le second, comparant également devant Mes Muhlstein et Maugué, avait eu la note de 2, ce candidat se plaignant de l’attitude de Me Muhlstein qualifiée de particulièrement stressante.

5. Le recourant avait assisté le 14 juin 2007 à la séance publique de correction collective. A l'insu des participants à cette séance, il avait enregistré tous les propos tenus par les uns et les autres à cette occasion.

Concernant l’examen oral du 16 mai 2007, le barème suivant a été exposé  :

1 point

Poser le cadre légal avec les dispositions légales applicables (zone agricole) ; est-ce que les constructions peuvent être autorisées ? Eventuelles dérogations ? présence de constructions ?

0,75 point

Couvert à chevaux  : il bénéficie d’une situation acquise: ;

0,75 point

Roulotte  : Construction ou Art. 111 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05)  ;

1,25 point

Roulotte : n’est pas autorisable, une dérogation n’est pas possible ; démolition de la roulotte non, "il suffit de déplacer ailleurs" ; ordre évacuation est valable ;

0,25 point

Carré de dressage : même raisonnement : pas autorisable ; ordre de démolition est proportionné ;

0,25 point

Manège : même raisonnement ; pas autorisable ;

1 point

Amende : roulotte : fondée, mais éventuelle bonne foi de Monsieur Lefoin pour plaider la réduction de l’amende ; carré de dressage : fondé ;

0,75 point

Voie de recours.

6. Dans le complément à son recours daté du 30 juillet 2007, le recourant a mentionné sous chiffres 20 et 21 qu’il avait laissé ouverte la question de savoir si la roulotte était une construction et il avait traité cet élément selon l’article 111 LCI. S’agissant de l’amende, il ne se souvenait pas s’il avait mentionné la bonne foi de l’un des protagonistes. Il indiquait avoir peut-être oublié de mentionner expressément la base légale de l’article 24 de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin l979 (LAT - RS 700) et il avait discuté brièvement les articles 34 et 36 de l’ordonnance sur l’aménagement du territoire du 28 juin 2000 (OAT - RS 700.1.).

Il avait également mentionné qu’on pouvait éventuellement réfléchir à faire une demande de reconsidération en plus d’un recours.

Me Muhlstein avait alors demandé au recourant s’il avait bien affirmé qu’un permis de construire n’était pas nécessaire s’agissant du couvert à chevaux. Le candidat avait répondu que ledit couvert bénéficiait d’une situation acquise et que la question d’une autorisation de construire ne se posait plus. Me Muhlstein a demandé au candidat quand celui-ci ferait une demande en reconsidération, par rapport au recours, et il avait posé plusieurs fois cette question, le recourant maintenant que, la demande en reconsidération n’interrompant pas le délai de recours il aurait déposé celle-ci en même temps que le recours.

Il n’avait pas pu répondre à la question que lui posait Me Maugué de savoir quelle était la base légale d’une dérogation. Décontenancé par la manière de se comporter de Me Muhlstein, le candidat alléguait ne plus s’être souvenu de l’article de loi en question.

7. Dans sa réponse du 31 août 2007, la commission a produit l’énoncé de l’épreuve orale du 16 mai 2007 et indiqué point par point de quelle manière elle avait évalué la prestation du recourant.

"I. S’agissant du cadre juridique applicable aux trois constructions, le candidat a mentionné les articles 16 et 16a LAT ainsi que l’article 1 LCI, mais sans aller au-delà ; en particulier, il ne s’est pas référé aux articles 22 alinéa 2 lettre a LAT, ni 20 alinéa 1 LaLAT et n’a pas mentionné quelles constructions étaient autorisées en zone agricole et quelles étaient les conditions pour obtenir une éventuelle dérogation (art. 24 et ss LAT / 27 ss LaLAT), d’où l’attribution de 0,25 point sur 1.

De manière générale, le fait de n’avoir pas isolé les dispositions applicables essentielles pour la résolution du cas a eu pour conséquence que le candidat est passé, par la suite, largement à côté de l’examen.

II. Le candidat n’a pas indiqué que, lorsqu’une construction n’était pas conforme aux prescriptions de la LCI et à ses dispositions d’application, le DCTI pouvait en ordonner sa suppression ou sa démolition (art. 129 litt. e et 130 LCI).

A. S’agissant du couvert à chevaux, le candidat a eu l’attention attirée par le fait que cette construction existait depuis plus de 30 ans, mais de façon assurément totalement erronée, en a déduit que M. Lefoin pourrait faire valoir la prescription acquisitive "car il en avait toujours été propriétaire", ce qui le dispenserait de demander une autorisation de construire. Malgré cette grossière erreur, il a été attribué au candidat 0,25 point sur 0,75.

B. A propos de la roulotte, le candidat s’est limité à déclarer que ce n’était pas une construction, qu’il n’y avait donc pas besoin d’une autorisation et, en se référant à l’article 111 LCI, que ce ne pouvait de toute façon pas être un logement, sans examiner aucun des autres points ; il a néanmoins émis l’avis que la roulotte ne devrait pas être détruite mais seulement évacuée. La réponse étant très largement lacunaire et erronée, le candidat a eu 0,25 sur 2,0.

C. S’agissant du carré de dressage, le candidat, en se fondant sur les articles 34 et 35 OAT, est parvenu à la conclusion qu’un recours serait difficile et qu’il conviendrait de suspendre les travaux et demander une autorisation de construire : 0 sur 0.5.

III. Le candidat s’est limité à mentionner l’article 137 LCI sans discuter les principes applicables en matière de fixation du montant de l’amende au regard du cas d’espèce : 0,25 sur 1.0.

IV. Le candidat a mentionné les articles 150 LCI et 63 LPA, le délai de recours de 30 jours et a suggéré de demander l’effet suspensif sans pour autant indiquer clairement des conclusions qu’il entendait prendre sur le fond. Il a obtenu 0,5 point sur 0,75.

Monsieur F______ n’a pas eu l’attention attirée par des problèmes qui ressortaient clairement de l’énoncé ; les questions posées par les examinateurs n’ont suscité chez lui aucune réaction l’amenant à corriger ou à compléter ses réponses. Il a paru très flou, s’exprimant dans un langage peu juridique, et ne possédant manifestement pas les connaissances et les capacités de raisonnement qu’on est en droit d’attendre de celui qui a effectué son stage et qui tente d’obtenir son brevet d’avocat."

Bien que cela ne soit pas mentionné expressément dans l’écriture de la commission, la motivation de la sous-commission permettant de justifier la note de 1,5 mise à l’épreuve orale de M. F______ résulte à l’évidence de notes personnelles prises par les examinateurs au moment de l’examen et qui ne sont pas produites.

Au sujet du comportement de Me Muhlstein, la commission a relevé dans sa réponse qu’il pouvait arriver que l’un des examinateurs tourne des pages pendant l’audition d’un candidat. Des doutes pouvaient être émis sur la capacité d’un candidat à exercer la profession d’avocat s’il était particulièrement stressé par le fait que quelqu’un tourne des pages devant lui. Dans sa carrière, un avocat sera immanquablement appelé à prendre la parole, soutenir un raisonnement et tenter de convaincre des auditoires qui ne l’écouteront pas toujours sagement, tel un avocat de la partie adverse qui cherchera à le déstabiliser ou un juge qui recherchera un élément dans le dossier.

8. Dans sa réplique, M. F______ a constaté que la commission avait violé son droit d’être entendu puisque la motivation de la note de l’examen oral n’était fournie que dans la réponse de la commission du 31 août 2007. Il admettait que le fait qu’il ait pu répliquer réparait en partie cette violation du droit d’être entendu vis-à-vis de la commission. Toutefois, il n’était pas acceptable qu’aucun procès-verbal des examens oraux ne soit tenu.

La commission laissait le candidat recourir pour offrir une justification a posteriori sans fournir aucune base à cette tentative de motivation. Il maintenait que sa prestation à l’épreuve orale du 16 mai 2007 avait été jugée de manière arbitraire et le recours pour illégalité et arbitraire était ouvert. Il demandait dès lors à nouveau l’apport par l’intimée des notes prises par chacun des examinateurs lors de cet examen et/ou de tout autre document pouvant refléter le déroulement de celui-ci. Il réclamait également la production des documents comparant les notes attribuées par chaque sous-commission s’agissant de cet examen.

9. Concernant l’examen écrit du 9 mai 2007, il portait sur la rédaction d’un avis de droit. Le candidat expose avoir consacré une heure et cinq minutes à rédiger les faits quand bien même, lors de la séance collective, un tel rappel des faits n’a pas été considéré comme nécessaire par la commission.

Le candidat pouvait tout au plus renvoyer à l’énoncé. Le candidat critiquait la solution retenue par la commission en indiquant qu’elle avait appliqué à tort l’article 538 alinéa 1 CO et s’était trompée tant dans son raisonnement que dans son résultat. Il avait été surpris en consultant sa copie reçue le 19 juin 2007 de constater qu’aucune annotation n’y figurait. Conformément aux directives selon lesquelles les textes à rédiger doivent l’être dans la forme et avec le contenu qu’ils auraient s’ils devaient être établis dans le cadre d’une cause réelle, il avait perdu du temps à écrire des faits et avait été lourdement pénalisé par cette erreur de la commission, dont la position consistant à dire que le rappel des faits n’était pas nécessaire, était insoutenable. Le recourant persistait à soutenir qu’il n’était pas faux d’appliquer l’article 540 alinéa 1 CO.

Dans son complément au recours, M. F______ a réitéré que les deux erreurs précitées de la commission pouvaient être réparées, de sorte que le tribunal devait annuler la décision de la commission en ce qu’elle concernait l’épreuve écrite du 9 mai 2007 et renvoyer la cause à ladite commission pour nouvelle décision.

10. A l’occasion de sa réponse, la commission a contesté toute violation du droit d’être entendu de l’intéressé, ce droit ayant été respecté par l’exposé fait lors de la séance de correction collective d’une part et par la réponse de la commission au recours au sujet de laquelle l’intéressé avait eu l’occasion de s’exprimer par écrit également, d’autre part.

S’agissant de l’appréciation de l’épreuve écrite, la commission a produit le barème appliqué (pièce 15) en relevant que l’argumentation du recourant portait exclusivement sur l’évaluation de l’épreuve écrite de sorte que le contrôle judiciaire était limité à l’arbitraire. Au sujet de cet examen, elle a relevé  :

"S’agissant de sa copie écrite, le candidat a omis de discuter du for (art. 2 de la Convention de Lugano). Il n’a pas cité la règle spéciale de l’article 538, alinéa 1 CO applicable à l’associé gérant non rémunéré qui ne répond que de la diligentia quam in suis, alors que la consigne indiquait que chacun savait que le défendeur était le plus indiscipliné du quatuor. Il était donc attendu des candidats qu’ils excluent le moyen tiré de l’article 538, alinéa 1 CO, en relevant qu’il s’agissait d’une faute volontaire par opposition à une négligence. Il a traité de manière un peu trop sommaire des deux questions de la causalité adéquate. Il s’est borné à affirmer la consorité nécessaire sans la discuter, comme l’énoncé l’y invitait pourtant, en évoquant la réticence de l’un des consorts à se joindre à l’action. Il a conclu à la condamnation du défendeur à se payer une somme à lui-même.

Le recourant prétend avoir consacré une heure à écrire les faits. Il ne s’agit toutefois que d’un feuillet et demi. Dès lors que les faits étaient consignés dans la donnée, il suffisait d’y faire référence pour parer au risque évoqué par le candidat d’exposer une responsabilité. La commission n’a pas infligé de malus aux candidats qui ont néanmoins rappelé les faits, mais il est vrai qu’il en résulte une perte de temps. Si la commission avait dû apprécier la qualité du résumé des faits, elle aurait retenu que le candidat y passait sous silence l’indiscipline notoire du défendeur, alors que ce dernier s’en prévaudrait sans doute pour prouver qu’il avait apporté aux affaires de la société la diligence et les soins qu’il consacre habituellement à ses propres affaires. En réalité, le candidat n’a pas identifié cette difficulté ni dans son exposé ni en fait ni en droit."

Et la commission de relever que le recourant opposait sa propre version à celle des examinateurs sans démontrer en quoi l’appréciation de la commission aurait été guidée par des motifs sans rapport avec l’examen ou d’une autre manière manifestement insoutenable.

11. Dans sa réplique, le candidat a relevé au sujet de l’examen écrit que la commission semblait admettre dans sa réponse qu’il était nécessaire de mentionner les faits dans un avis de droit de sorte qu’elle s’était trompée de manière insoutenable en considérant ceux-ci comme parfaitement inutiles. Or, il avait non seulement rédigé sur un feuillet et demi les faits ce qui lui avait pris une heure cinq minutes mais il avait en outre rédigé un courrier d’une page pour expliquer les faits sur lesquels il s’était basé et les points secondaires qu’il n’avait pas traités. La commission ne répondait pas à la question de savoir si elle avait jugé de manière identique des épreuves risquant d’engendrer ou non la responsabilité de leurs signataires suivant qu’ils avaient rappelé les faits ou non. Contrairement aux allégués de la commission dans sa réponse, il n’avait jamais soutenu que l’indication des faits auraient dû donner lieu à l’attribution de points mais cette solution était logique et possible. Enfin, lors de la séance de correction collective, la commission avait affirmé que l’article 538 alinéa 1 CO s’appliquait et, que tel n’était pas le cas de l’article 540 alinéa 1 CO. Or, dans sa réponse écrite, la commission contredisait totalement sa correction pour tenter de motiver cette décision et elle s’était trompée de manière manifestement insoutenable dans sa correction qui n’avait pu dès lors qu’être arbitraire sur ce point. Il appartenait à la commission de réexaminer de bonne foi sa décision de sorte que l’appréciation de l’épreuve écrite du 9 mai 2007 devait être annulée et la cause renvoyée à la commission pour nouvelle décision.

12. La commission a renoncé à dupliquer aux termes d’un courrier du 15 novembre 2007.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. Le recours porte d’une part sur la violation de l’article 21 alinéa 2 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 5 juin 2002 (RALPAv - E 6 10.01) par la commission au motif que cette dernière aurait modifié les modalités de l’examen moins de deux mois avant le début de la session.

Le recours porte également sur deux épreuves de l’examen final pour l’obtention du brevet d’avocat soit l’examen écrit du 9 mai 2007 et l’examen oral du 16 mai 2007.

3. L’organisation de la commission et les modalités d’examens de fin de stage sont fixées par le règlement d’application (art. 32 al. 3 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 - LPAv - E 6 10). L’article 21 RALPAv donne compétence à la commission de fixer les modalités de l’examen. La commission doit en informer les candidats deux mois au moins avant le début de la session.

Le 1^er septembre 2006, la commission a adopté de nouvelles directives relatives au stage d'avocat et à l'obtention du brevet d'avocat (ci-après : directives). Celles-ci précisent que l'examen final "n'a pas pour unique objet de tester les connaissances théoriques des candidats, mais aussi et surtout leurs compétences professionnelles en matière de pratique du barreau. Dans leurs réponses écrites ou orales, les candidats sont donc invités à se placer dans la situation où ils se trouveraient s'ils intervenaient dans une cause réelle." Il est attendu du candidat "qu'il montre avoir compris et maîtrisé l'état de fait, qu'il repère les problèmes et les traduise en termes juridiques, qu'il identifie les moyens d'action appropriés, qu'il sache utiliser ces moyens d'action, qu'il soit capable de développer une argumentation, qu'il manie avec aisance les sources du droit et qu'il soit toujours capable de fonder en droit les solutions qu'il propose, que, dans toutes ses démarches, il garde présent à l'esprit les intérêts qu'il est chargé de défendre". S'agissant du matériel à disposition, outre certaines lois annotées, les directives précisent que "la commission détermine librement les autres textes mis à disposition des candidats".

La commission est composée de spécialistes expérimentés. Une moitié de la commission est constituée d'avocats inscrits au registre cantonal genevois (art. 12 al. 1, 14 et 17 al. 3 LPAV).

4. Le recours en matière d'examen final pour l'obtention du brevet d'avocat peut être formé pour motif d'illégalité ou d'arbitraire (art. 31 al. 2 RLPAV).