Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) C______ (ci-après : C______) est une société de droit canadien dont le siège est à Toronto. Elle est active dans la gestion de fortune. Son conseil d’administration est présidé par Monsieur D______.

E______ SA (ci-après : E______), filiale genevoise de C______, a été inscrite le 8 août 2006 au registre du commerce. Sa faillite a été prononcée le 4 novembre 2009. À compter de décembre 2006, M. D______ en a été l’administrateur président.

2) Le 29 octobre 2014, le bâtonnier de l’ordre des avocats (ci-après : le bâtonnier) a informé Madame B______, avocate, avoir été saisi par
Me F______, avocat.

Alors qu’elle avait représenté C______ dans une procédure genevoise l’opposant à un client de Me F______, elle aurait rédigé à sa signature un « affidavit » (ci-après : la déclaration) destiné à être utilisé dans une procédure connexe, pendante au Canada, et opposant ce même client de
Me F______ à C______, cette dernière agissant toutefois dans ce contexte hors son conseil.

Me F______ lui reprochait d’agir à la fois comme avocate dans la procédure genevoise et comme témoin, par le biais de la déclaration, dans la cause canadienne. Cette situation était prima facie susceptible de poser des problèmes en matière d’indépendance, d’obligation d’éviter tout conflit d’intérêts et de secret professionnel de l’avocat.

Me B______ était invitée à se déterminer.

3) Me B______ s’est déterminée le 4 novembre 2014.

Elle représentait C______ depuis des années dans une procédure initiée à Genève par le client de Me F______ devant les prud’hommes. Elle représentait également M. D______ dans une procédure pénale, suite à une plainte de ce même client.

À la demande des conseils canadiens de C______, et pour les besoins d’une procédure en Ontario, elle avait rédigé une déclaration dans la mesure où leur droit de procédure le permettait. Elle avait dûment indiqué dans ce document être l’avocate de C______ dans les procédures suisses et y relatait la chronologie de ces dernières.

4) Le 12 novembre 2014, le client précité de Me F______,
Monsieur A______, a saisi la commission du barreau
(ci-après : la commission) d’une dénonciation à l’encontre de Me B______. Il a conclu :

- préalablement, à la production par Me B______ d’un document « non caviardé » concernant de prétendues activités en relation avec diverses factures versées à la procédure, ainsi que l’intégralité des correspondances, courriers, courriels ou mémos relatifs à ces factures et l’intégralité des courriers ou courriels reçus de M. D______ et/ou C______ de ses responsables ou personnels ;

- cela fait, inviter sans délai Me B______ à retirer la déclaration et lui interdire formellement le dépôt de tout autre document semblable ou comparable ainsi que toute comparution à quelque titre que ce soit, inviter Me B______ à communiquer le retrait directement à l’autorité canadienne à meilleur délai ;

- condamner Me B______ pour les violations exposées.

a. Depuis plusieurs années, un litige l’opposait à C______. Il avait également agi dans le cadre d’une procédure pénale contre M. D______.

Il avait formé une demande devant le Tribunal des prud’hommes
(ci-après : le TPH) contre C______ et contre E______, soutenant que ces deux sociétés étaient ses « co-employeurs ». Le TPH avait suivi l’argument contraire de C______ et l’avait en conséquence débouté. Il avait toutefois formé un appel devant la Cour de justice. Le 27 mars 2012, la chambre des prud’hommes de la Cour de justice avait suspendu la procédure jusqu’à droit connu sur le sort de la procédure pénale ouverte contre M. D______.

b. Le 15 août 2013, C______ avait formé une demande à son encontre devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario. Dans cette demande, elle alléguait à plusieurs reprises être liée à lui par un contrat de travail. Devant un juge canadien, C______ affirmait ainsi le contraire de ce qu’elle avait soutenu devant les tribunaux suisses.

c. Me B______ était l’avocate de C______, de E______ et de M. D______. Elle savait pertinemment quel était l’impact de la procédure canadienne sur les procédures ouvertes à Genève. Le 17 octobre 2014, alors qu’elle était toujours mandatée et en charge des dossiers, elle avait établi et délivré une déclaration dans la procédure canadienne. Elle avait ainsi agi comme avocate et conseil de ces trois parties et prétendait dans le même temps fonctionner comme témoin en délivrant cette déclaration. Elle avait agi de la sorte en sachant que le résultat de la cause canadienne, auquel elle contribuait par sa déclaration, aurait une influence sur les procédures ouvertes en Suisse. Un pareil procédé n’était pas acceptable de la part d’un avocat.

d. Il y avait urgence à statuer, car C______ entendait auditionner Me B______ à Londres au début du mois de décembre 2014.

5) Le 17 novembre 2014, le bâtonnier s’est déterminé suite au courrier de
Me B______ du 4 novembre 2014.

Celle-ci n’avait pas violé son secret professionnel et la situation présentée ne posait pas de problème en lien avec l’interdiction du conflit d’intérêts. On pouvait en revanche se demander si le secret dû à l’adversaire avait été respecté et si l’obligation d’indépendance de l’avocat pouvait être mise en cause.
Me F______ n’indiquant pas quelles bases légales auraient été violées et pour quels motifs, il l’invitait à se déterminer sur ces points.

6) Le 19 novembre 2014, Me F______ a informé la commission qu’il se constituait pour M. A______, lequel avait « effectué spontanément » la dénonciation du 12 novembre 2014.

7) Me B______ s’est déterminée auprès de la commission par courrier du
28 novembre 2014.

a. Elle a confirmé représenter C______ et M. D______ dans des procédures genevoises. Elle avait également représenté E______ dans le cadre de la liquidation de ses activités à Genève, les mois qui avaient précédé sa faillite en novembre 2009.

Dans sa déclaration, elle s’était d’entrée de cause présentée comme le conseil genevois de C______ et de M. D______. Contrairement à ce qu’affirmait
M. A______, elle n’avait jamais proposé de rédiger ce document, lequel lui avait été demandé par les avocats canadiens. Elle n’avait aucune intention de l’utiliser à Genève, cette déclaration ayant pour but, selon ce qu’elle avait compris, d’expliquer la procédure genevoise en cours au juge canadien.

b. Dans sa dénonciation, M. A______ exigeait la production de notes d’honoraires non caviardées. Ces documents relevaient de la procédure pénale et le but du caviardage était d’éviter de prendre en compte des frais relatifs à la procédure civile.

c. Depuis toutes les années que duraient les procédures entre leurs mandants respectifs, Me F______ avait eu à son égard une attitude vindicative, voire grossière. Depuis sa prestation de serment, il y avait plus de trente ans, elle devait pour la première fois se justifier devant la commission alors qu’elle s’appliquait chaque jour à respecter le serment qu’elle avait prononcé.

8) Le 27 janvier 2015, M. A______ a écrit à la commission, sous la plume de son avocat.

a. Après avoir exercé la plus grande pression pour une audition de
Me B______ à Londres, C______ avait subitement revu sa position en annonçant sa volonté de retirer la déclaration et de renoncer à cette audition. Par la suite, C______ semblait avoir pris le parti de repousser le plus loin possible tous délais. Or, il avait exposé des frais importants pour cette audition qu’il avait fallu préparer avec un avocat en Ontario, son propre avocat ayant par ailleurs dû faire le voyage. Ce dernier avait déjà investi CHF 25'000.- en frais divers et honoraires. Il était vraisemblable que ces frais avaient été exposés en pure perte.

b. La situation de Me B______, dont le but était de tenter de réimporter vers la Suisse les témoignages obtenus au Canada, était insoutenable car, si elle était entendue, elle serait tenue de dire la vérité et ainsi amenée à dénoncer son client.

9) Le 30 janvier 2015, Me B______ a indiqué à la commission qu’elle n’avait rien compris au courrier précité, dès lors qu’elle n’était pas en contact avec les avocats canadiens. Elle renvoyait à sa détermination du 28 novembre 2014.

10) Le 11 mai 2015, la commission a classé la dénonciation.

a. Le dénonciateur n’indiquait pas quelles règles il reprochait à
Me B______ d’avoir violées. Dans la mesure où il lui faisait grief d’agir à la fois comme avocat et comme témoin potentiel, la question se posait sous l’angle du respect du secret professionnel. Dans la déclaration, Me B______ avait clairement indiqué qu’elle était l’avocate de C______ et de M. D______. Cette déclaration portait essentiellement sur la chronologie des procédures qui se déroulaient en Suisse et elle n’y faisait état d’aucun fait de nature confidentielle, se limitant à rapporter des éléments objectifs. En tout état de cause, ses clients l’avaient manifestement relevée de son secret, puisque c’était à la demande de leur conseil canadien qu’elle avait rédigé cette déclaration.

b. S’agissant du secret professionnel dû à l’adversaire, et au vu des principes dégagés par la commission dans des décisions précédentes, les faits relatés par
Me B______ dans sa déclaration ne comportaient aucun élément permettant de conclure qu’elle l’aurait violé.

c. Quant aux conclusions visant à la production de la totalité des factures correspondantes et autres échanges intervenus entre Me B______ et ses clients, elles étaient irrecevables, la commission n’ayant pas la compétence d’ordonner une telle mesure, pas plus qu’elle n’était compétente pour se prononcer « sur la production » du dommage dont se prévalait le dénonciateur. Ce dernier n’avait au surplus pas la qualité de partie à la procédure disciplinaire et ne pouvait pas requérir la production de pièces de l’autorité de surveillance.

Cette décision a été transmise dans son intégralité à M. A______.

11) Par acte du 12 juin 2015, posté le même jour, M. A______ a recouru contre cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Il a conclu, « sous suite de dépens », à son annulation, au renvoi du dossier à la commission afin qu’elle prononce la sanction qu’elle retiendrait utile à l’endroit de Me B______, à laquelle il fallait faire défense d’intervenir dans toute procédure en qualité de témoin.

a. Plusieurs litiges étaient survenus entre lui, C______, E______ et M. D______.

La procédure pénale, toujours pendante, avait abouti à la mise en prévention de M. D______. Dans le cadre de cette procédure, ce dernier avait notamment tenu des propos assez singuliers à son endroit, voire attentatoires à son honneur.

La procédure prud’homale était pendante devant la Cour de justice. En première instance, il avait été débouté, alors qu’il avait formé action contre C______ et E______, pour le seul motif que la société canadienne n’aurait jamais été son employeur.

Or, dans une troisième procédure, à l’appui d’un « avis de demande » du
15 août 2013 devant la cour supérieure de justice de l’Ontario, C______ avait très clairement indiqué qu’elle était son employeur, lui réclamant, à ce titre, divers montants. L’enjeu était parfaitement clair : si, comme elle l’avait affirmé dans « l’avis de demande », C______ était son employeur, la Cour de justice genevoise constaterait le mensonge, casserait en conséquence la décision du TPH et se prononcerait en sa faveur. Après que la cour supérieure de justice de l’Ontario avait constaté que la cause prud’homale genevoise était toujours pendante, car suspendue « dans l’attente du pénal », C______ avait soudainement cherché à modifier sa position en indiquant qu’elle n’agissait plus sur la base du droit contractuel (droit du travail) et qu’il n’était pas son employé.

b. Dans ce contexte était intervenue la déclaration de Me B______. Le contenu de cette déclaration, de même que l’exactitude de son contenu, n’étaient pas les questions pertinentes. La question à se poser, laquelle n’avait pu échapper à Me B______, était la suivante.

Il y avait un regroupement entre les trois procédures toujours en cours. Or, en droit anglo-saxon, une déclaration était toujours confirmée dans le cadre d’une audition au cours de laquelle toute sorte de questions pouvaient être posées, même en dehors du cadre strict de la déclaration. L’audition de Me B______, dans la procédure canadienne, avait été prévue pour fin 2014 à Londres. M. D______, qui n’avait donné aucune explication à ce propos, rencontrait des problèmes de santé, de sorte que cette audition n’avait pas eu lieu. Il n’en demeurait pas moins que Me B______ serait un jour interrogée et qu’à cette occasion elle ne pourrait agir comme témoin indépendant car avocate de C______ et de M. D______.

c. Sur le fond, en rendant sa déclaration, Me B______ s’était placée devant un conflit : soit violer son secret sous l’angle du droit suisse, soit ne pas répondre ou esquiver les réponses devant le juge canadien et alors risquer une sanction sous cet angle. Elle ne pouvait ignorer qu’elle n’exerçait alors plus sa profession avec soin et diligence comme cela était exigé par l’art. 12 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61). Cette attitude de témoin-avocat / avocat-témoin était par ailleurs contraire au serment de l’avocat.

La commission avait violé son droit d’être entendu en ne procédant pas à un examen effectif des moyens, des arguments et des offres de preuves qu’il avait fournis. Elle n’avait en effet pas examiné cette question de l’avocat-témoin / témoin-avocat lorsque les causes étaient interconnectées et où, de toute évidence, le résultat d’une cause avait des conséquences sur les autres causes.

En se confinant à la question du secret, sans voir la problématique posée, la commission avait violé le droit, mais aussi procédé à une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Il y avait en tout état abus ou excès du pouvoir d’appréciation.

12) Le 30 juin 2015, la commission a transmis son dossier. Elle persistait dans les termes de sa décision. Il ne lui apparaissait pas que le dénonciateur ait la qualité pour recourir, dès lors qu’il n’était pas partie à la procédure en matière disciplinaire.

13) Le 17 juillet 2015, Me B______ a conclu au rejet du recours, « avec suite de frais ».

14) Le 31 août 2015, M. A______ a persisté dans ses précédentes conclusions. Il en a ajouté de nouvelles consistant en la suppression de certains passages des écritures de Me B______ dont il jugeait le caractère « inconvenant ».

15) Le 2 septembre 2015, la juge déléguée a imparti à M. A______, à la commission et à Me B______ un délai au 30 septembre 2015 pour produire une traduction des pièces qu’ils souhaitaient voir prises en compte par la chambre administrative.

Seul M. A______ a, par l’intermédiaire de son conseil, produit des pièces traduites, les 30 septembre et 2 novembre 2015.

16) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces deux points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) En vertu de l’art. 64 al. 1 LPA, le recours est formé par écrit et adressé à la juridiction administrative appelée à en connaître.