Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur F______, domicilié à Genève, s'est marié le ______ 1994.

2) Par jugement du 26 novembre 2003, le Tribunal de première instance (ci-après: le TPI) a prononcé le divorce des époux F______. Il a maintenu l'autorité parentale conjointe sur leur enfant, A______, né le ______ 1997, et instauré une garde alternée. Il leur a aussi donné acte qu'ils renonçaient réciproquement à se réclamer une contribution d'entretien à leur propre entretien, ainsi qu'à celui de leur enfant.

3) Dans sa déclaration fiscale pour l'année 2010, M. F______ a indiqué être divorcé et mentionné un revenu brut de CHF 106'228.-, ce qui correspondait à un revenu imposable de CHF 83'712.- pour l'impôt communal et cantonal (ci-après : ICC).

Sous la rubrique « charge de famille », il a déclaré un enfant à charge.

4) Le 17 août 2011, l'administration fiscale cantonale (ci-après: AFC-GE) a adressé à M. F______ un bordereau de taxation 2010 pour l'ICC s'élevant à CHF 14'833,60.-, calculé sur un revenu imposable de CHF 79'107.-. Sous la rubrique « barème d'imposition », il était indiqué « art. 41 al. 1 LIPP » (loi sur l'imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009 – LIPP – D 3 08).

5) Le 14 septembre 2011, M. F______ a élevé réclamation contre ce bordereau.

Il avait obtenu la déduction d'une demi-charge de famille, mais n'avait pas obtenu le splitting prévu par l'art. 41 al. 2 et 3 LIPP. Pourtant, rien n'indiquait que le taux de 50 % de l'art. 41 al. 2 LIPP ne devait être appliqué qu'à un seul des ex-époux dès lors qu'ils assumaient tous les deux à parts égales l'entretien de l'enfant. En outre, l'AFC-GE avait pris une décision arbitraire en appliquant le taux de 50 % à un des époux seulement. La décision de l'AFC-GE violait également l'égalité de traitement, M. F______ étant dans une situation économique semblable à son ex-épouse.

6) Le 16 février 2012, l'AFC-GE a rejeté la réclamation.

Le splitting de l'art. 41 al. 3 LIPP ne pouvait pas être accordé à M. F______ car il n'assurait pas l'essentiel de l'entretien de l'enfant. En cas de garde alternée, la personne bénéficiant de cette disposition était celle qui disposait du revenu brut le plus élevé, donc son ex-épouse.

7) Le 17 mars 2012, M. F______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après: TAPI).

Outre les griefs et les arguments exposés dans sa réclamation, la décision violait le principe de l'égalité entre les hommes e les femmes. Il était notoire que ces dernières gagnaient en moyenne moins que les hommes. Dans la grande majorité des couples divorcés, les hommes gagnaient plus que les femmes. Comme, dans les cas de garde et entretien partagés, le critère du revenu brut le plus important était central pour attribuer le bénéfice du splitting, l'application de la loi était contraire à ce principe.

8) Le 29 juin 2012, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

En cas de garde alternée et d'absence de pension alimentaire, le parent disposant du revenu brut le plus élevé était présumé être le parent qui assurait l'essentiel de l'entretien de l'enfant. L'information n^o 2/2011 du 16 février 2011 de l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) relative à l'imposition des familles (ci-après : l'information n^o 2/2011) et la jurisprudence fédérale l'indiquaient clairement. En outre, le Tribunal fédéral avait jugé, pour l'impôt fédéral direct, que l'imposition séparée des parents ne devait pas déboucher sur l'octroi de plusieurs déductions de même nature. Sinon, les parents séparés seraient placés dans une situation plus favorable que des parents en couple. Par harmonisation verticale, ce principe s'appliquait aussi en droit cantonal.

9) Le 6 mai 2013, l'ex-épouse de M. F______ a confirmé que depuis le divorce leur fils passait la moitié de son temps, semaine, week-end et vacances, chez elle et la moitié chez son père. Les parents divisaient par deux les frais et charges d'entretien.

10) Le 10 juin 2013, le TAPI a admis le recours et renvoyé le dossier à l'AFC-GE.

Le principe selon lequel la personne qui avait le revenu brut le plus important contribuait en plus grande partie à l'entretien de l'enfant n'était pas respecté dans le cas de M. F______, dès lors que les deux ex-époux fournissaient la même participation financière. En ne bénéficiant pas du barème « personne mariée », les impôts du recourant se montaient à CHF 14'833,60.- contre CHF 10'728,25.- pour son ex-épouse alors que leurs revenus imposables étaient respectivement de CHF 79'107.- et CHF 87'804.-. Dès lors, il payait proportionnellement plus d'impôt que son ex-épouse, ce qui violait le principe de l'imposition selon la capacité contributive.

11) Le 5 juillet 2013, l'AFC-GE a recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en reprenant ses explications et conclusions.

L’AFC-CH avait indiqué qu'en cas de garde alternée et à défaut du versement d'une contribution d'entretien, le critère déterminant était l'importance de la garde effective exercée par les parents. En cas de garde de même importance, il fallait considérer que le parent ayant le revenu brut le plus important assurait l'essentiel de l'entretien de l'enfant. Le Tribunal fédéral avait confirmé cette solution qui s'appliquait tant à l'imposition fédérale que cantonale par le principe de l'harmonisation verticale. Accorder simultanément le barème « personne mariée » aux conjoints séparés créait une situation plus favorable que celle des couples mariés. Le même abattement ne pouvait pas être accordé plusieurs fois. Quant à l'égalité de traitement, un certain schématisme dans les réglementations de déductions était nécessaire en raison de la multiplicité des situations individuelles. Enfin, les contribuables qui se trouvaient dans la même situation que M. F______ étaient taxés de façon identique selon le barème ordinaire.

12) Dans un courrier du 6 août 2013 adressé aux parties, après la détermination négative de l'AFC-GE, la chambre administrative a renoncé à l'appel en cause de l'ex-épouse de M. F______.

13) Le 28 août 2013, le nouveau conseil de M. F______ a demandé un délai supplémentaire pour prendre connaissance du dossier et se déterminer sur le recours de l'AFC-GE.

14) Le 29 août 2013, la chambre administrative a prolongé le délai au 10 octobre 2013.

15) Le 10 octobre 2013, le délai a été prolongé exceptionnellement au 14 octobre 2013.

16) Le 14 octobre 2013, M. F______, par l'intermédiaire de son conseil, a conclu au rejet du recours.

Le principe de l'égalité de traitement était violé. Le critère du revenu brut le plus élevé était une supposition qui n'était pas objectivement fondée et pas réalisée dans le cas d'espèce. Malgré une capacité contributive moindre, M. F______ payait un montant d'impôt plus important que son ex-épouse. La circulaire de l’AFC-CH n^o 7 du 20 janvier 2000 relative à l'imposition de la famille selon la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct et l'attribution de l'autorité parentale par des père et mère séparés ou divorcés (ci-après: la circulaire) sur laquelle se basait l'information n^o 2/2011 dépassait la clause de délégation de l'art. 102 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) . Elle outrepassait la simple disposition d'exécution. De plus, le Tribunal fédéral avait estimé que la solution du revenu brut le plus élevé ne devait être retenue qu'en l'absence d'une solution plus favorable. Il existait une solution préférable qui appliquerait le splitting aux deux parents sur la moitié de leur revenu. Finalement, le cas de M. F______ n'était pas isolé et le schématisme retenu débouchait sur une inégalité systématique pour des contribuables semblables.

17) Le 15 octobre 2013, le juge délégué a communiqué la détermination de M. F______ à l'AFC-GE et gardé la cause à juger, ce dont les parties ont été informées.

1) Le recours a été interjeté en temps utile auprès de la juridiction compétente (art. 132 al. l de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. l let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Il est établi et non contesté que le litige porte sur le barème d'imposition auquel l'AFC-GE a soumis la contribuable pour l'ICC 2010. La cause doit dès lors être examinée à la lumière de la LIPP dans sa teneur en vigueur lors de cette période fiscale.

3) L'art. 41 al. l LIPP fixe le taux de l'impôt selon le revenu déterminant du contribuable.

Pour les époux vivant en ménage commun, le taux appliqué à leur revenu est celui qui correspond à 50 % de ce dernier (art. 41 al. 2 LIPP).

Ce taux réduit est également applicable aux contribuables célibataires, veufs, divorcés, séparés de corps ou de fait, qui font ménage commun avec leurs enfants mineurs ou majeurs ou un proche qui constituent des charges de famille, au sens de l'art. 39 al. 2 LIPP, et dont ils assurent pour l'essentiel l'entretien (art. 41 al. 3 LIPP).

4) A l'issue du jugement de divorce du 16 novembre 2003, les époux F______ se sont vu attribuer l'autorité conjointe et la garde alternée de leur enfant. Ce dernier vit la moitié de son temps (semaines, week-ends et vacances) chez son père et la moitié chez sa mère. Les ex-époux paient à part égale les frais d'entretien et d'éducation.

5) L'AFC-GE doit déterminer lequel des ex-conjoints assure effectivement l'essentiel de l'entretien de l'enfant.