Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Le 26 mai 2008, le service de géologie, sols et déchets du département du territoire, rattaché actuellement au département de la sécurité, de la police et de l’environnement a imparti à la Ville de Genève (ci-après : la Ville), aux services industriels de Genève (ci-après : SIG) ainsi qu’à la République et canton de Genève, soit pour lui le département des constructions et des technologies de l’information (ci-après : DCTI) un délai pour assainir le site contaminé de l’ancienne usine à gaz de la Coulouvrenière.

2. Le 6 octobre 2008, la Ville a publié dans la feuille d’avis officielle un appel d’offres en procédure ouverte portant sur les analyses en laboratoire devant être effectuées dans le cadre de cet assainissement.

Cette publication a été faite pour le compte des trois entités précitées, constituant l’autorité adjudicatrice.

3. Le dossier d’appel d’offres a été rédigé par le groupement pour l’assainissement du site contaminé de la Coulouvrenière (ci-après : GASICO), constitué des entreprises CSD Ingénieurs Conseils S.A. et Arcadis ESG.

Le marché portait sur l’analyse d’environ mille cinq cents échantillons solides ou boueux (lot 1) et cinq cents échantillons aqueux ou organiques en phase libre (lot 2) qui étaient répartis par groupes de un à quarante échantillons à analyser sur une période globale de l’ordre de trois ans (point 3.6 appel d’offres). Au ch. 2 « aptitudes/compétences requises - types de soumissionnaires », il était précisé que le soumissionnaire devait satisfaire les « exigences du système qualité du laboratoire analytique selon la norme SN EN ISO/IEC 17025 » (ci-après : norme ISO 17025).

Les critères d’adjudication étaient les suivants :

prix (critère 1 ; pondération : 40%) ;

organisation générale et particulière liée à l’exécution du marché (critère 2 ; pondération : 30%) ;

qualité technique de l’offre et références (critère 3 ; pondération : 30%).

L’ensemble des analyses en laboratoire devait être effectué conformément à la directive sur les méthodes d’analyses des sites pollués et des matériaux d’excavation (office fédéral de l’environnement (ci-après : OFEV), édition 2008 ; point 1.2 du document intitulé « conditions de l’ouvrage », ch. 1 « présentation du projet »).

Selon le ch. 3 de ce document, sous le titre « conditions particulières », le laboratoire était tenu d’effectuer l’intégralité des analyses selon les prescriptions de l’OFEV. Si le candidat souhaitait utiliser une autre méthode, il devait fournir tous les éléments techniques et pratiques justifiant l’application de cette dernière qui devrait, en tous les cas, être validée par l’OFEV (point 3.6.1).

Conformément au ch. 3.9, intitulé « caractéristiques du laboratoire », celui-ci devait être impérativement accrédité auprès d’un organe de certification basé sur le référentiel ISO 17025. Copie de la preuve de cette certification devait être jointe à l’appel d’offres (annexe R6).

Les analyses à effectuer porteraient sur un important groupe de substances (échantillons terreux : COV y.c. naphtalène, hydrocarbures, hydrocarbures et cyanures, [cyanures totaux et cyanures facilement libérables], métaux lourds [As, Ba, Be, Cd, Cr, Co, Cu, Hg, Ni, Pb, Sb, Se, Sn, TI, V, Zn], PCB ; bétons souillés : hydrocarbures, métaux lourds [As, Ba, Be, Cd, Cr, Co, Cu, Hg, Ni, Pb, Sb, Se, Sn, TI, V, Zn] ; échantillons aqueux : COV y. c. naphtalène, hydrocarbures, hydrocarbures et cyanures [cyanures totaux et cyanures libres], métaux lourds [As, Ba, Be, Cd, Cr, Co, Cu, Hg, Ni, Pb, Sb, Se, Sn, TI, V, Zn] ; échantillons boueux : COV y.c. naphtalène, hydrocarbures, hydrocarbures et cyanures [cyanures totaux et cyanures facilement libérables], métaux lourds [As, Ba, Be, Cd, Cr, Co, Cu, Hg, Ni, Pb, Sb, Se, Sn, TI, V, Zn], etc.).

4. La société SGS Italia SPA (ci-après : SGS) a déposé une offre le 17 novembre 2008 aux côtés de trois autres soumissionnaires constitués des laboratoires Wessling Sàrl (ci-après : Wessling), RWB Analub S.A. (ci-après : RWB) et Scitec S.A. (ci-après : Scitec).

5. Les prix proposés par Wessling pour ce marché ont été de CHF 809'347,83 (lot 1) et de CHF 232'192,19 (lot 2), soit un total de CHF 1'020'709,20.

SGS a offert d’exécuter le marché pour CHF 1'232'823,56 (lot 1) et CHF 313'477,54 (lot 2) soit CHF 1'499'912.- pour les deux lots.

6. Le 19 mars 2009, la Ville a auditionné Wessling en raison du prix particulièrement bas qu’elle avait proposé en comparaison des autres soumissionnaires.

7. Gasico a rendu un rapport d’évaluation des offres le 15 mai 2009, duquel il résulte les éléments suivants :

Notation du critère « prix »

Analyse multicritères - Lot 1

Analyse multicritères - Lot 2

Analyse multicritères - Lots 1 & 2

L’offre la plus avantageuse était celle de Wessling dans l’évaluation du marché global comme dans l’évaluation par lot.

8. Le 23 juillet 2009, la Ville a informé SGS qu’elle avait attribué le marché (lots 1 et 2) à Wessling pour un montant de CHF 1'020'709.-.

Cette entreprise remplissait les conditions pour être admise à soumissionner. Son offre satisfaisait pleinement les conditions de l’appel d’offres. Elle avait été jugée économiquement la plus avantageuse. La grille d’évaluation relative aux différentes offres était annexée et faisait partie intégrante de la décision.

9. Le 3 août 2009, SGS a demandé à la Ville de lui faire parvenir la motivation de l’adjudication, les raisons principales du rejet de son offre, les caractéristiques et les avantages décisifs de l’offre retenue, l’échelle des notes attribuées aux différents éléments d’appréciation des trois critères d’adjudication, le procès-verbal d’ouverture des offres des différents concurrents et, cas échéant, le procès-verbal d’audition des soumissionnaires entendus.

10. La Ville a répondu à cette requête par courrier du 4 août 2009.

Elle transmettait à SGS la copie du rapport d’évaluation dressé par Gasico (caviardé pour ce qui avait trait aux éléments non pertinents ou aux secrets d’affaires). Il résultait de l’examen des tableaux de synthèse figurant à la p. 9 de ce rapport et produits dans leur intégralité, que la différence de prix entre l’offre de l’adjudicataire et les autres offres avait été déterminante dans le choix opéré. Cette différence était telle qu'elle avait conduit la Ville à procéder à des vérifications permettant de s'assurer que l’offre de Wessling ne constituait pas une offre anormalement basse. En dehors du prix, l’adjudicataire avait reçu la note de 3, à l’instar de SGS. La méthode de notation choisie (la méthode T3) était celle préconisée par le guide romand pour les marchés de service.

11. Le 6 août 2009, SGS a recouru auprès du Tribunal administratif contre cette décision, concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif, à ce qu’il soit interdit à la Ville de conclure le contrat avec Wessling, à ce qu’elle soit autorisée à consulter les offres des autres soumissionnaires, en particulier celle de Wessling, ainsi que le rapport d’évaluation des offres munis de ses annexes, tous documents expurgés des secrets d’affaires et enfin, à l’audition des personnes ayant établi le rapport d’évaluation des offres. Principalement, elle conclut à l’annulation de la décision d’adjudication et à ce que le marché lui soit attribué.

SGS était une société anonyme de droit italien faisant partie du groupe international SGS, dont la société mère avait son siège à Genève. Le groupe était le plus important au monde dans le cadre d’enquêtes, de vérifications, de tests et de certifications. Il employait plus de cinquante-six mille personnes dans le monde par le biais d'un réseau de plus de mille entités et laboratoires.

Au rang des conditions d'aptitude de l'appel d'offres (et non des critères d'adjudication), figurait l'exigence selon laquelle le soumissionnaire devait être accrédité pour toutes les méthodes d'analyses requises par le marché. Les conditions de l'ouvrage annexées à l'appel d'offres précisaient que le laboratoire serait tenu d'effectuer l'intégralité des analyses selon les prescriptions de l'OFEV ou selon une méthode validée par ce dernier.

La norme ISO 17025 garantissait le respect de deux types de règles. Les premières touchaient à la direction du laboratoire (qualité de sa gestion, des audits internes, du service-clients, etc). Les deuxièmes se référaient aux qualités techniques des analyses effectuées (qualité du personnel, de la méthode et de l'équipement utilisés pour chaque analyse donnée, etc). Ces deux corps de règles étaient indissociables, car aucune accréditation n'était faite in abstracto, sans référence à une ou plusieurs méthodes d'analyses portant sur des substances déterminées.

Il découlait du rapport d'évaluation que tous les soumissionnaires remplissaient les critères d'aptitude. Or, Wessling n'était pas accréditée pour toutes les méthodes d'analyses requises par l'appel d'offres. Elle aurait dû être éliminée au stade de cet examen. SGS était la seule, parmi les quatre soumissionnaires, à respecter ces critères. Le marché aurait ainsi dû lui être attribué pour ce motif déjà.

En outre, le rapport précité précisait que la distance à laquelle se trouvait le laboratoire d'analyses de la recourante avait été considéré comme source d'imprévus et de retards potentiels. SGS n'avait pas été auditionnée pour donner son avis sur ce point, contrairement à Wessling, entreprise française, qui avait dû se prononcer sur son expérience de la Suisse, cet élément étant apparu pour l'adjudicateur comme un point faible de son dossier. Wessling avait également été auditionnée en raison de son offre particulièrement basse. SGS avait déposé une offre très basse s'agissant de ses prix unitaires. Malgré cela, elle n'avait pas été invitée à s'expliquer sur les raisons pour lesquelles, malgré ces prix bas, son offre était globalement plus onéreuse. Wessling avait ainsi été injustement favorisée.

Enfin, même s'il fallait prendre en compte l'offre de Wessling, celle de SGS était la plus avantageuse de toutes les offres proposées. En effet, la notion d'offre la plus avantageuse ne correspondait pas nécessairement au prix le plus bas. Il convenait de mettre le prix en balance avec les qualités de l'offre. Or, en attribuant la note de 4 à Scitec et celle de 3 à SGS, Wessling et RWB, l'autorité adjudicatrice avait abusé de son pouvoir d'appréciation. Elle n'avait pas pris en compte dans la mesure nécessaire le fait que seule SGS disposait d'une accréditation pour toutes les méthodes d'analyses requises. Une note supérieure aurait ainsi dû lui être attribuée, conduisant à lui attribuer le marché.

12. Par décision du 19 août 2009, le juge délégué a ordonné l'appel en cause de Wessling.

13. Par décision du 25 août 2009, il a ordonné celui des SIG et du DCTI.

14. Le 17 septembre 2009, la Présidente du Tribunal administratif a refusé de restituer l'effet suspensif au recours.

15. Le 21 septembre 2009, la Ville, les SIG et le DCTI d'une part, et Wessling d'autre part, ont conclu le contrat relatif au marché litigieux.

16. Le 26 octobre 2009, le Ville a répondu au recours. Elle conclut, principalement, à son irrecevabilité et, subsidiairement, à son rejet.

Le contrat ayant été signé, les conclusions de la recourante tendant à l'annulation de la décision d'adjudication et à l'octroi du marché étaient irrecevables.

L'autorité adjudicatrice n'avait pas exigé, au stade des critères d'aptitudes, la production par les soumissionnaires d'une accréditation ISO 17025 portant sur toutes les analyses à effectuer, mais une certification attestant que le laboratoire remplissait, quant à sa structure et à son management, les critères de qualité imposés par cette norme. Tous les soumissionnaires avaient produit la certification demandée. S'agissant des paramètres à analyser, Wessling était accréditée pour leur quasi-totalité. Pour ceux qui n'étaient pas formellement accrédités, elle utilisait des méthodes pouvant être validées par l'OFEV. SGS ne disposait pas non plus d'une accréditation pour chacune des analyses à effectuer.

17. Par écritures séparées du même jour, les SIG et le DCTI ont déclaré adhérer entièrement aux observations de la Ville.

18. Wessling s'est référée aux écritures qu'elle avait produites dans le cadre de la requête d'effet suspensif, qui concluaient au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.

19. Les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle le 30 novembre 2009.

a. Pour la Ville, l'exigence relative au système qualité du laboratoire analytique selon la norme ISO 17025 figurant à la page 4 de l'appel d'offres ne visait que la partie générale de cette norme, soit le système de management et les exigences techniques générales (qualité de l'aire du laboratoire, traçabilité des analyses, etc.), et non chaque analyse, prise individuellement. Tous les soumissionnaires, à l'exception de SGS, avaient compris l'appel d'offres dans ce sens. Si telle n'avait pas été son intention, elle aurait inscrit cette condition au point 2 de l'appel d'offres et non au point 3.6. des conditions de l'ouvrage. Les analyses devaient être effectuées conformément aux normes OFEV, qu'il y ait accréditation ISO ou pas, mais la preuve y relative devait être apportée au stade de l'exécution de la prestation et non lors de la soumission.

b. Selon SGS, il n'était pas possible de scinder la norme ISO 17025 en deux parties (accréditation du laboratoire d'une part, et des méthodes d'analyses, d'autre part). La lecture des conditions de l'appel d'offres n'était en tout cas pas éloquente à cet égard, même si, après coup, il apparaissait que cette exigence pouvait se lire de différentes manières. Pour SGS, il était clair que l'accréditation demandée visait chacune des analyses à effectuer. C'était la raison pour laquelle SGS Italie, et non SGS Genève, avait déposé une offre.

c. Wessling a indiqué avoir compris cette condition dans le sens exposé par la Ville. A défaut, elle n'aurait pas rempli les conditions d'aptitude et n'aurait pas déposé une offre qu'elle avait mis quinze jours à rédiger.

d. Elle a également contesté que SGS soit accréditée pour toutes les analyses à effectuer pour le marché litigieux.

e. A l'issue de l'audience, Wessling et SGS ont été invitées à éclaircir ce point, respectivement en produisant un tableau des accréditations obtenues par les deux soumissionnaires concernés pour toutes les méthodes d'analyses en cause et en se déterminant sur celui-ci.

20. Le 15 décembre 2009, la Ville a versé à la procédure, pour Wessling, les tableaux demandés à cette dernière.

Des incertitudes demeuraient sur la possession par SGS d'une accréditation ISO 17025 pour certains des paramètres concernés par l'offre.

21. La recourante s'est déterminée à leur sujet le 15 janvier 2010.

Il résultait de ces tableaux et de la liste des substances mentionnées dans l'accréditation fournie que SGS disposait de la certification litigieuse pour toutes les méthodes d'analyses requises par l'appel d'offres, contrairement à Wessling. Une expertise devait être ordonnée pour confirmer ce fait et expliciter le fonctionnement de la norme ISO 17025.

22. Ensuite de quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1. Le marché offert est soumis notamment à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1997 (AIMP - L 6 05 ; entré en vigueur pour Genève le 9 décembre 1997), au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) et à la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP-L 6 05.0).

2. Selon les art. 15 al. 1 et 2 AIMP, 3 al. 1 L-AIMP et 56 RMP, le recours est adressé au Tribunal administratif dans les 10 jours dès la notification de la décision.

Interjeté dans les délais devant l'autorité compétente, le recours est recevable de ce point de vue.