Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) a. Le 5 mai 2021, l'État de Genève, soit pour lui l'office cantonal des bâtiments (ci-après : OBA), a fait paraître dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) ainsi que sur la plateforme internet Simap (site www.simap.ch) un appel d'offres en procédure ouverte pour un marché public de travaux de construction, soumis aux accords internationaux (ci-après : le marché). Celui-ci, non divisé en lots, avait pour intitulé « UNI-BASTIONS – 23310 Lustrerie standard ». Le projet s’inscrivait dans le cadre de la transformation et rénovation des bâtiments Central et Jura. Des variantes étaient admises.

b. Les critères d'adjudication consistaient en : prix (pondération 50 %) ; qualité technique de l'offre (pondération 30 %) ; références et expériences (pondération 15 %) ; formation professionnelle (pondération 5 %).

c. Le dossier d’appel d’offres comprenait le cahier des charges d’B______, avec notamment le descriptif des fournitures de lustrerie, ainsi que des données techniques.

Les noms des quatre personnes composant le comité d’évaluation et leurs suppléants étaient mentionnés (art. 4.12 du document d’appel d’offres K2+). Deux personnes représentaient l’OBA, une provenait de « Pool Ailes – C______ », soit un atelier d’architecture (ci-après : C______), décrit comme étant la direction du projet, et une personne représentait « B______, adjudicataire », en qualité d’« ingénieur spécialisé ».

L’art. 4.14 du document d’appel d’offres K2+ traitait de la modification du cahier des charges : « L’adjudicateur peut modifier le contenu du cahier des charges pour autant que cela ne remette pas fondamentalement [terme souligné] en question la nature du marché et que cela ne porte que sur des questions de détail ou d’aspects secondaires. Si cette modification intervient avant le dépôt de l’offre, l’adjudicateur indiquera, si nécessaire, le nouveau délai pour le dépôt de l’offre. Si cette modification intervient après le dépôt de l’offre, il veillera à ce que tous les soumissionnaires soient mis sur un pied d’égalité et possèdent un délai suffisant pour répondre à la demande. Le cas échéant, il veillera à donner ces modifications dans une même mesure et dans le même délai à tous les soumissionnaires. En cas de modification mineure et de peu d’importance, l’adjudicateur peut aussi ne pas mettre en cause le cahier des charges durant la procédure, mais il émettra des réserves lors de la décision d’adjudication qui indiqueront clairement les modifications du cahier des charges qui devront encore faire l’objet d’une discussion au niveau contractuel. Si les modifications du cahier des charges remettent fondamentalement en question le bien-fondé de l’appel d’offres, il procédera à une interruption et à un renouvellement de la procédure. Le cas échéant, il informera les soumissionnaires de sa décision avec mention des voies de recours ».

2) Selon le procès-verbal d’ouverture des offres du 18 juin 2021, sept offres avaient été déposées dans le délai au 14 juin 2021 dont celle de A______ (ci-après : A______) pour un montant de CHF 206'913.- toutes taxes comprises (ci-après : TTC). Il s’agissait de l’offre la plus basse.

3) a. Le 8 juillet 2021, Madame D______, d’C______, a contacté A______ par courriel. Un problème était survenu au moment du téléchargement des fichiers publiés sur Simap et la version la plus récente du cahier des charges B______ ne leur était pas parvenue lors du téléchargement.

Elle listait cinq éléments modifiés avec les actions requises pour chaque point :

- les chapitres C (Conditions particulières de l’ingénieur spécialisé), D (Conditions commerciales) : à lire et signer ;

- le chapitre E (Descriptif des fournitures de lustrerie) : remettre les calculs d’éclairement, les certifications et les documents techniques demandés et signer ;

- les fiches techniques des éclairages de la page 32 à 90 du PDF : à compléter et signer ;

- le chapitre F (Série de prix / avant-métré) : à compléter et signer ;

- le chapitre G (Récapitulatif des prix) : vérifier si les montants sont maintenus et signer ».

Elle transférait le document valable. Il devait être complété et leur parvenir au plus tard le 23 juillet 2021.

b. Le nouveau cahier des charges B______ détaillait la demande à savoir, pour le chapitre E, que le soumissionnaire devait réaliser les calculs de simulation d’éclairage et les joindre à l’appel d’offres selon les locaux concernés (bibliothèque sous-sol, du rez servant de salle de lecture, couloir du 1^er étage ou hall servant à la réception). Plusieurs consignes étaient données pour les calculs. De deux pages par type de luminaire, le document passait à quatre pour chacun. En bas de la quatrième, six points étaient mentionnés comme étant éliminatoires, soit ceux portant sur les garanties du luminaire, de la connectique, de l’alimentation, la fiche technique du luminaire, la durée de vie/luminaire et la sécurité photobiologique.

4) Par courriel du 14 juillet 2021, les fichiers DWG nécessaires aux simulations d’éclairage ont été transmis à tous les soumissionnaires.

5) a. A______ a déposé son offre complémentaire le 22 juillet 2021.

En fin de soumission, les neuf fiches techniques d’une page étaient remplacées par un engagement de garantie, un document technique de trente-sept pages, comprenant différents calculs, pour la bibliothèque du rez, de trente-sept pages comprenant des calculs pour celle du sous-sol, de trente-six pages pour le couloir, de trente-six pages pour le hall, d’un rapport du test du fabricant de seize pages accompagné d’un rapport d’essai commandé chez un laboratoire suisse pour un autre luminaire.

Un document mentionnait qu’en cas d’adjudication et de demande, il était possible de certifier tout le luminaire dans un laboratoire suisse pour la norme IEC62471 (LEDS + Diffuseurs + composants).

b. Par courriel du même jour, elle a interpellé Mme D______ sur deux points.

Chaque participant à l’appel d’offres connaissait les prix proposés par les autres. Dans le dossier envoyé le 8 juillet 2021, le pouvoir adjudicateur avait demandé une nouvelle offre de prix. Cela impliquait que chacun des soumissionnaires allait revoir son offre en fonction des autres. « En règle générale, sauf erreur de notre part, on pense que dans les appels d’offres, soit on garde les prix proposés par tout le monde, soit on refait l’appel d’offres. Non ? ».

Par ailleurs, le dossier d’appel d’offres mentionnait, sous le point C 1.3, qu’aucune modification de son texte ne serait admise. Or, certaines clauses ne leur convenaient pas. Ainsi, s’agissant d’une fabrication sur mesure pour le marché en question, les pièces de grande taille ne pouvaient pas être reprises sans plus-value.

6) Par courriel du 13 août 2021, Mme D______ a précisé que les modifications des documents d’appel d’offres n’étant pas significatives et l’égalité de traitement étant respectée, il était possible de demander un complément à chaque soumissionnaire. Les retours ne démontraient pas que les candidats avaient adapté leurs prix en fonction des autres offres. A______ était par ailleurs la seule entreprise à avoir réclamé le procès-verbal d’ouverture. Le pouvoir adjudicateur prenait note que leurs luminaires étaient faits sur mesure. Il en serait tenu compte en cas d’adjudication.

7) Par décision du 22 septembre 2021, l’OBA a écarté l’offre de A______. Elle n’était pas conforme aux exigences du cahier des charges, les courbes chromatiques faisant défaut.

8) Par acte posté le 30 septembre 2021 et reçu le 4 octobre 2021, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée. Elle a conclu à une nouvelle évaluation des offres sur la base de la première version et qu’il ne soit pas tenu compte des demandes de modifications mineures effectuées par courriel par un membre du comité d’évaluation.

La demande rectificative avait été faite par courriel et non par le site Simap. Elle avait été formulée par un membre du comité d’évaluation et non par le pouvoir adjudicateur. Elle était parvenue au soumissionnaire, pour des aspects mineurs, après le délai de dépôt des offres.

La modification du contenu du cahier des charges était intervenue après le dépôt de l’offre par les soumissionnaires. Étant donné la nature des fournitures, faites sur mesure, les demandes formulées dans le courriel du 8 juillet 2021 portaient sur des questions de détail ou d’aspect secondaire. Or, en pleine période estivale et de pandémie, il n’était pas possible, en seulement quinze jours, d’obtenir auprès des laboratoires des certifications comme la G0. De surcroît, il était rare que ce certificat soit requis. De même, pour la fiche technique du luminaire, et plus particulièrement sa fiche technique complète avec courbe chromatique et étiquette de classe énergétique, le luminaire étant fait spécifiquement pour ce projet, un délai plus long que les quinze jours accordés pour la réponse était nécessaire. Il s’agissait de modifications mineures qui auraient pu faire l’objet, conformément au cahier des charges, de discussions et d’ajustements après l’adjudication de l’offre. Il était contradictoire de sanctionner le non-respect des points modifiés, mineurs, par une élimination.

Par ailleurs, une reprise du surplus en fin de chantier était prévue sans que l’entreprise ne puisse prétendre à une plus-value pour le matériel non endommagé. Or, cette hypothèse n’était pas envisageable, s’agissant de fabrication sur mesure de pièces de plus de huit mètres de diamètre. Les dimensions n’étant pas classiques, aucun écoulement n’était envisageable sur le marché habituel.

9) Par courrier recommandé du 5 octobre 2021, le juge délégué a fait interdiction à l’OBA de conclure le contrat d’exécution de l’offre jusqu’à droit jugé sur la requête en restitution de l’effet suspensif.

10) L’OBA a conclu au rejet de la requête d’effet suspensif. Selon un courriel de Monsieur E______, « chef de projet E » d’B______, le délai de quinze jours était suffisant pour compléter les soumissions avec les documents techniques mentionnés sur les fiches luminaires OCNA. Le soumissionnaire devait être en mesure de fournir une fiche technique complète du produit proposé en répondant à un appel d’offres. Après l’ouverture des offres, des modifications sur le site simap n’étaient plus possibles. La société n’avait pas mentionné le fait que la période estivale ou la pandémie actuelle pouvaient être un problème et que le délai était trop court. Elle n’avait de même jamais indiqué que les informations complémentaires ne pouvaient pas être transmises dans le délai ni n’avait demandé de délai supplémentaire. Enfin, elle n’avait pas fait mention que des documents étaient manquants. Dès lors qu’elle n’avait pas produit les courbes chromatiques des luminaires, son offre avait été écartée.

11) Dans sa réplique sur effet suspensif, la recourante a relevé qu’une demande de complément par courriel ne permettait pas d’assurer l’égalité de traitement entre les soumissionnaires, le message pouvant arriver dans les courriels indésirables. De même, aucune assurance n’était donnée que les autres soumissionnaires soient informés d’une éventuelle question posée par l’un d’eux, par la même voie, au pouvoir adjudicateur. Si l’absence de la fiche technique complète du luminaire avait été mise en évidence par des caractères majuscules et rouges dans les documents modifiés, il devait être considéré qu’il s’agissait d’une modification d’un élément majeur du cahier des charges. Il était par ailleurs de notoriété publique que, dans le domaine de la construction et du bâtiment, la période estivale correspondait fréquemment à une période de fermeture des entreprises et, par conséquent, de prolongation des délais. Par lettre du 22 juillet 2021, jointe à l’envoi du complément, la recourante avait indiqué pouvoir certifier tout luminaire dans un laboratoire en cas d’adjudication. Elle avait ainsi communiqué sur l’absence de certifications, impossibles à demander à cette période et dans un délai aussi court. Enfin, les courbes chromatiques avaient été fournies dans le dossier de soumission. Elles étaient effectivement en noir et blanc, mais comprenaient les indications chiffrées, ce que tout professionnel comprenait.

Deux procès-verbaux d’ouverture des offres avaient été transmis. Ils étaient datés du même jour. Le premier avait été transmis le 28 juin 2021 alors que le second leur était parvenu le 13 juillet 2021 avec l’intitulé « Suite à la vérification des dossiers, le PV d’ouverture a été modifié ». Cela posait question quant au déroulement de la procédure d’ouverture des dossiers des soumissionnaires.

12) Par courrier spontané du 5 novembre 2021, la recourante a informé la chambre de céans que le 4 novembre 2021, elle avait reçu un courriel de l’entreprise d’électricité F______, comportant une commande de deux luminaires, pour échantillon, pour le chantier Uni-Bastions. Contact pris avec la société, cette dernière lui avait précisé que l’OBA lui avait demandé de contacter la recourante pour effectuer la commande. Des échantillons auraient aussi été sollicités auprès de G______ (ci-après : G______), société qui avait offert le prix le plus élevé lors de l’appel d’offres. Il en ressortait que, probablement, l’entreprise G______ avait emporté le marché, ce qui serait contraire à l’interdiction de conclure prononcée par le chambre de céans le 5 octobre 2021.

Copie du courrier a été transmise au pouvoir adjudicateur.

13) L’OBA a conclu au rejet du recours. Selon un courriel de M. E______, « il s’agirait bien d’une courbe chromatique, mais celle-ci présentait des lacunes » : l’échelle était beaucoup trop grande et il manquait les couleurs associées à la graduation. La société n’avait de surcroît pas indiqué clairement sa proposition de courbe chromatique. Cette dernière avait été intégrée au rapport de certification du groupe de risque de la LED sans aucune indication. La société n’avait donc pas produit les courbes chromatiques des luminaires selon les conditions demandées. Le procès-verbal d’ouverture des offres avait été complété après le contrôle des attestations produites, de sorte que la version qui faisait foi était la seconde.

Les deux offres de G______ étaient produites. L’OBA demandait qu’elles soient soustraites à la consultation.

14) Dans son ultime réplique, la recourante a persisté dans son argumentation selon laquelle soit la modification était mineure et ne pouvait pas être éliminatoire, soit le critère était éliminatoire et donc majeur et modifiait la nature du marché.

L’OBA n’avait pas produit les échanges de courriels avec les autres soumissionnaires. Des courriels particuliers avaient été adressés à chacun d’entre eux sans mettre les autres en copie.

La courbe chromatique figurait bien au dossier. Aucune indication ne précisait la manière dont elle devait être présentée.

Rien ne justifiait l’existence de deux procès-verbaux d’ouverture, datés du même jour, avec des signatures identiques, mais mentionnant dans le premier que deux sociétés n’avaient pas produit les attestations et laissant la colonne du prix vide, alors que le second, mentionnant que les attestations étaient produites et indiquait les offres faites. Cette différence se justifiait d’autant moins que l’absence des attestations d’un soumissionnaire devait impliquer son élimination d’office. Une comparaison des deux tableaux permettait de constater qu’il y avait eu des ajouts, soit manuels soit informatiques, les lignes des tableaux ne concordant pas.

15) Il ressort de la copie des deux procès-verbaux sont produits, qu’un bout de papier semble avoir été apposé sur les deux lignes du deuxième procès-verbal concernant les deux sociétés préalablement écartées. L’ajout comprend les réponses « oui » à la fourniture des attestations et la précision des prix offerts.

16) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger sur effet suspensif et au fond.

1) Le recours a été interjeté contre une décision d’exclusion, en temps utile et devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1 AIMP ; 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2017 - RMP - L 6 05.01).

2) a. L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics (art. 1 al. 1 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3
let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP).

b. À teneur de l’art. 42 RMP, l'offre est écartée d'office notamment lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charge (al. 1 let. a) ; les offres écartées ne sont pas évaluées ; l'autorité adjudicatrice rend une décision d'exclusion motivée, notifiée par courrier à l'intéressé, avec mention des voies de recours (al. 3).