Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. A______(ci-après: la société) est une société à responsabilité limitée crée en juillet 2010, sise à Genève et ayant pour but social toutes les activités commerciales et autres activités liées à l'exploitation d'un Spa et d'un centre de bien-être et de soins ainsi que la représentation et la distribution de tous produits de toutes marques et de toutes techniques s'y rapportant.

La société exploite le Spa à l'enseigne « B______».

Madame C______ en est l'associée-gérante, avec signature individuelle.

2. Le 15 janvier 2014, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a adressé un courrier-type aux entreprises travaillant dans le secteur de l’esthétique, parmi lesquelles figurait la société. Lesdites entreprises étaient informées que l’OCIRT procédait à un contrôle systématique des conditions de travail des entreprises de leur secteur d’activité. Le but était de vérifier le respect des salaires minimaux obligatoires en vigueur selon le contrat-type de travail des esthéticiennes (ci-après : CTT-Esthé - J 1 50.16) en vigueur depuis le 1^er janvier 2013. L’OCIRT demandait à chacune des entreprises de transmettre au plus tard le 15 février 2014 un certain nombre d’informations en rapport avec le personnel actif employé, les fiches de salaire de ce personnel de janvier 2013 à janvier 2014, la liste des salaires déclarés à l’assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS) pour l’année 2013, les horaires d’ouverture de l’entreprise et la durée hebdomadaire de travail pour un poste à plein temps, le mode de calcul des salaires annuels ainsi que tout autre renseignement en lien avec le système de rémunération. Les entreprises étaient rendues attentives à la nécessité de collaborer à ce contrôle, sous peine de sanctions.

3. Par courrier du 6 février 2014, la société a transmis la liste de son personnel du 1^er janvier au 31 décembre 2013, les comptes salaires de chacune des employées avec le détail des rétributions mensuelles et l'attestation de l'AVS pour l'année 2013.

Elle a par ailleurs indiqué que la durée de travail hebdomadaire pour un poste à plein temps était de quarante-deux heures et que les salaires des employées étaient versés sur douze mois.

4. Le 15 avril 2014, l'OCIRT a sollicité la production d'une copie du contrat de stage ou du contrat de travail contresignés de Mme D______.

5. Par courrier du 28 février 2014 (sic), la société a remis le contrat de stage de Mme D______ du 4 mars 2013.

Ce dernier prévoyait un stage du 4 mars au 31 août 2013, incluant deux semaines de vacances, afin d'être formée aux techniques de travail et se familiariser avec les produits du Spa. Le stage était rémunéré à raison de CHF 500.- brut par mois pour une durée de travail de quarante-deux heures par semaine. La stagiaire bénéficiait par ailleurs d'un crédit de CHF 1'000.- par mois pour recevoir des soins au Spa, en dehors de ses heures de travail.

6. Le 6 mai 2014, l'OCIRT a constaté que la société ne respectait pas les salaires minimaux prévus par le CTT-Esthé à l'égard de Mme D______.

Le CTT-Esthé s’appliquait de manière impérative aux esthéticiennes et/ou aux prothésistes ongulaires exerçant dans des instituts de beauté indépendamment de la qualification et de l’expérience professionnelle. Le salaire minimum de CHF 3'466.- pour quarante heures de travail était applicable à chaque employée qualifiée ou non-qualifiée, bénéficiant ou non d'expérience professionnelle.

Un salaire brut mensuel de CHF 500.- avait été versé à Mme D______ en lieu et place de CHF 3'639.29 (pour quarante-deux heures par semaine) pour la période du 4 mars au 31 août 2013. Le total du rattrapage s'élevait pour cette période à CHF 18'835.74.

Le salaire de cette employée devait être corrigé pour la période de son activité au sein de la société et la preuve du paiement du rattrapage salarial par virement bancaire ou postal sur le compte de Mme D______ devait être apportée d'ici au 21 mai 2015 au plus tard. Dans ce même délai, la société pouvait faire parvenir ses observations par écrit.

La société était rendue attentive au fait que si elle procédait aux rattrapages salariaux, l’OCIRT pouvait réduire, voire renoncer à l’amende administrative de CHF 5'000.- au plus prévue par la loi.

7. Dans le courant du mois de mai 2014, Mme E______, employée de la société, a contacté l'OCIRT pour se plaindre de ses conditions de travail.

8. Le 15 mai 2014, l'OCIRT a procédé à un contrôle dans les locaux de la société. À cette occasion, plusieurs employées ont été interrogées sur leurs conditions de travail.

9. Par courrier du 15 mai 2014, l'OCIRT a indiqué qu'elle avait constaté lors de sa visite du jour que la société employait actuellement une autre stagiaire active en tant qu'esthéticienne, Mme E______. Cette dernière travaillait trente-huit heures par semaine, représentant un taux hebdomadaire de 90.47 %, et ne percevait pas de salaire. Or, Mme E______ était également visée par le CTT-Esthé, de sorte que le salaire minimum mentionné lui était également applicable.

Mme E______ avait ainsi droit à un salaire mensuel de CHF 3'292.69 depuis son engagement le 2 mai 2014.

En sus des rattrapages salariaux demandés par courrier du 6 mai 2014, la société devait verser un salaire à Mme E______ et transmettre sa fiche de salaire du mois de mai 2014 indiquant le montant du rattrapage, contresignée par l'employée, ainsi que la preuve du versement des rattrapages salariaux pour Mme D______.

La société était par ailleurs priée de transmettre une liste actualisée de l'ensemble de son personnel, avec tous les stagiaires actifs dans l'entreprise, rémunérés ou non, ainsi que leur fonction, horaire, la durée de leur stage, les contrats et tous les autres documents utiles.

Les documents devaient être transmis le 2 juin 2014 au plus tard. Dans ce même délai, la société pouvait faire valoir ses observations.

Enfin, la société était à nouveau rendue attentive aux conséquences du paiement des rattrapages salariaux sur l'amende.

10. Le 20 mai 2014, la société a indiqué que Mme D______ n'avait pas été engagée en qualité d'esthéticienne mais en tant que stagiaire, selon le contrat de stage déjà transmis. Elle avait été recommandée par H______, avec laquelle un contrat de stage avait également été signé. Ledit document n'avait toutefois pas été retrouvé, de sorte que l'OCIRT était invité à prendre directement contact avec l'école pour l'obtenir.

11. Le 26 mai 2014, la société a exposé que Mme E______ n'avait pas non plus été engagée en qualité d'esthéticienne ou masseuse mais en tant que stagiaire, selon le contrat de stage annexé. Elle était présente pour apprendre des soins et non pour en dispenser. Le CTT-Esthé était applicable aux esthéticiennes possédant un diplôme en bonne et due forme ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

Un courriel de Mme E______ du 21 mai 2014 était joint, résumant la manière dont son engagement s'était déroulé.

12. Par courrier du 27 mai 2014, l'OCIRT a confirmé la teneur de ses courriers des 6 et 15 mai 2014, demandant à la société de procéder aux rattrapages salariaux pour Mmes D______ et E______ et de fournir les preuves de ceux-ci d'ici au 10 juin 2014.

Vu les formations « sur le tas » proposées aux deux stagiaires et étant donné que ces formations ne s'inscrivaient pas dans un cadre formatif reconnu et que les stagiaires prodiguaient des soins à la clientèle, elles étaient visées par le champ d'application du CTT-Esthé, lequel ne prévoyait pas de salaire différencié entre personnel qualifié et non qualifié.

13. Par courriel du 30 mai 2014, Mme E______ a signalé à l'OCIRT que son contrat de stage avait été signé sous la contrainte, suite à la pression infligée par sa patronne entre deux clients. Celui-ci était daté du 1^er mai alors qu'en réalité il avait été signé le 22 mai.

14. Le 10 juin 2014, la société a contesté, par l'intermédiaire de son conseil, le fait que le CTT-Esthé s'applique indépendamment de la qualification. Ce dernier ne pouvait s'appliquer qu'aux esthéticiennes titulaires du diplôme prévu à cet effet.

Il était par ailleurs relevé que Mme E______, qui n'avait aucune formation d'esthéticienne, n'avait pas prodigué de soins facturés aux clients. S'agissant de Mme D______, elle avait effectué un stage en réception dans le cadre de sa formation à H______, de sorte qu'il ne pouvait y avoir de violation d'un CTT-Esthé relatif aux esthéticiennes.

15. Par courrier du 17 juin 2014, l'OCIRT a maintenu sa position telle que développée dans ses courriers des 6, 15 et 27 mai 2014, accordant un nouveau délai à la société au 2 juillet 2014 pour procéder à la mise en conformité sollicitée.

16. Le 19 juin 2014, la société a réitéré, par l'intermédiaire de son conseil, son désaccord quant à l'interprétation du CTT-Esthé. Ce dernier utilisait la dénomination « esthéticienne », ce qui impliquait nécessairement l'engagement d'une personne titulaire d'un CFC.

17. Le 10 juillet 2014, l'OCIRT a maintenu sa position, accordant un ultime délai à la société au 31 juillet 2014 pour apporter la preuve des rattrapages salariaux demandés pour Mmes D______ et E______.

Dans le même délai, elle était invitée à transmettre une copie du contrat de stage relatif à Mme F______.

18. Le 24 juillet 2014, la société a fourni des explications complémentaires concernant certaines de ses employées.

Mme F______ avait été engagée en qualité d'employée pour un montant de CHF 4'500.- par mois plus commission, selon contrat de travail joint. Au vu du salaire largement supérieur au CTT-Esthé, son cas devait être clos.

Mme D______ avait été engagée en tant que stagiaire à la réception du Spa, selon la convention tripartie de stage établie entre la stagiaire, la société et l'École Hôtelière de Lausanne annexée. Le CTT-Esthé ne lui était donc pas applicable et ce dossier devait également être clos.

Mme E______ avait quant à elle entrepris un stage le 2 mai 2014, qu'elle avait abruptement décidé d'arrêter le 24 mai 2014. Était joint un courrier de la société à Mme E______ du 26 mai 2014 sur ce point. Selon le courriel de Mme E______ qui figurait au dossier, elle avait indiqué avoir été engagée pour un stage non rémunéré de trois mois dans le but d'apprendre des soins qu'elle ne connaissait pas. Elle ne devait ainsi pas être rémunérée pour entreprendre une formation. Quand bien même le CTT-Esthé devait s'appliquer, ce qui était contesté, aucun salaire ne devrait lui être versé compte tenu de son abandon de poste injustifié.

19. Par courrier du 4 août 2014, l'OCIRT a informé la recourante qu'au vu des informations fournies sur Mme F______, il apparaissait que le CTT-Esthé avait été respecté et ce dossier était clos.

S'agissant de Mme D______, les termes du contrat de stage signé avec la société le 4 mars 2013 laissaient à penser que les tâches qui lui avaient été confiées allaient au-delà d'une activité de réceptionniste. L'OCIRT a ainsi sollicité des documents complémentaires.

S'agissant de Mme E______, l'OCIRT a maintenu sa position, pour les motifs déjà exposé. Compte tenu de l'interruption des rapports de travail, le rattrapage ne porterait que sur la période du 2 au 24 mai 2014 et s'élevait donc à CHF 2'207.50 pour un total de cent vingt-cinq heures de travail, vacances incluses. Un délai au 31 août 2014 était imparti à la société pour fournir les preuves de paiement du rattrapage salarial.

20. Le 29 août 2014, la société a transmis les documents sollicités concernant Mme D______ et demandé le classement de ce dossier. Pour le surplus, elle a indiqué maintenir sa position selon laquelle le CTT-Esthé n'était pas applicable à Mme E______.

21. Par décision du 15 octobre 2014, l’OCIRT a prononcé à l’encontre de la société une amende de CHF 3'400.- et a mis à sa charge un émolument de sanction de CHF 100.-.

Cette sanction était fondée sur le fait que la société n'avait pas respecté les salaires minimaux prescrits par le CTT-Esthé. Lors d'un contrôle portant sur le mois de mai 2014, une différence de salaire de CHF 2'207.50 pour la période du 2 au 24 mai 2014 avait été relevée en défaveur de Mme E______. L’amende qui frappait la société était liée à la sous-enchère salariale pratiquée par l’entreprise qui, par rapport au salaire obligatoire, pouvait être qualifiée d’importante et concernait une employée.

La décision ne faisait mention d'aucune violation du CTT-Esthé à l'égard de Mme D______.

22. Par acte posté le 14 novembre 2014, la société a, par l'intermédiaire de son conseil, interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après: la chambre administrative) contre la décision de l’OCIRT du 15 octobre 2014 précitée, concluant à son annulation et à l'octroi d'une indemnité à titre de dépens.

Le CTT-Esthé s'adressait aux esthéticiennes. Selon l'ordonnance du secrétariat d’État à la formation, à la recherche et à l’innovation sur la formation professionnelle initiale d’esthéticienne/esthéticien, le certificat fédéral de capacité (ci-après: CFC) d'esthéticienne s'obtenait après avoir suivi une formation professionnelle d'une durée initiale de trois ans et réussi l'examen final. Ainsi, pour être esthéticienne selon le CTT-Esthé, il y avait lieu d'être titulaire du diplôme prévu à cet effet. Dans la mesure où Mme E______ n'était pas titulaire de ce diplôme, le CTT-Esthé ne lui était pas applicable.

L'interprétation de l'OCIRT selon laquelle le même salaire minimum serait appliqué aux personnes diplômées et non diplômées était par ailleurs absurde et contraire au principe de l'égalité de traitement.

Enfin, la société n'avait commis aucune faute, même par dol éventuel, raison pour laquelle aucune amende ne pouvait lui être infligée.

23. L’OCIRT a répondu le 23 janvier 2015, en concluant au rejet du recours.

Le CTT-Esthé mentionnait les esthéticiennes et/ou les prothésistes ongulaires, mais ne faisait référence à aucun titre ou diplôme. Lorsque les dispositions d’un contrat-type ne détaillaient pas spécifiquement les exigences de formation ou de diplôme requis d’un travailleur pour qu’il soit soumis au contenu matériel dudit contrat-type, notamment aux conditions de salaire minimum, cela signifiait qu’il s’appliquait à toute personne exerçant une activité dans le secteur y compris les stagiaires. Pour s'assurer de la bonne application de ces dispositions, l'OCIRT s'était référé aux discussions intervenues au sein de la commission des mesures d'accompagnement (ci-après: CMA) et du conseil de surveillance du marché de l'emploi (ci-après: CSME). Il ne pouvait toutefois produire les procès-verbaux de ces discussions sans violer son devoir de fonction. C'était ainsi à tort que la recourante considérait que le salaire minimum prévu par le CTT-Esthé ne s'appliquait pas à une personne engagée en qualité de stagiaire.

Le comportement de la société était par ailleurs fautif, dans la mesure où elle n'avait pas respecté les dispositions impératives claires du CTT-Esthé lors de l'engagement de Mme E______ et avait refusé de rectifier son comportement, malgré les injonctions de l'OCIRT.

La recourante n’ayant pas respecté les salaires minimaux prévus par le CTT-Esthé, elle avait été sanctionnée par une amende de CHF 3'400.-. Cette dernière devait avoir un effet dissuasif et permettre l'assainissement des secteurs économiques à risques.

24. Dans sa réplique du 9 février 2015, la société, par l'intermédiaire de son conseil, a persisté dans son argumentation.

25. Lors de l'audience de comparution personnelle et d'enquêtes du 20 avril 2015, l'OCIRT a indiqué qu'au sens du CTT-Esthé, était une esthéticienne toute personne, homme ou femme, employée à prodiguer des soins d'esthétique corporelle, qu'elle soit formée ou pas, avec ou sans expérience professionnelle. Il n'y avait qu'une seule catégorie salariale, dans la mesure où toutes les personnes se livrant à cette activité professionnelle étaient regroupées dans une seule catégorie.

Lors du contrôle effectué en mai 2014 au sein du Spa, il avait été constaté que le statut de Mme E______ ne respectait pas le CTT-Esthé. Lorsque les inspecteurs étaient arrivés, Mme E______ venait de terminer des soins en cabine.

Mme C______a pour sa part exposé que lorsqu'elle avait engagé Mme E______, elle n’avait aucune formation ou expérience en qualité d'esthéticienne, mais avait quelques bases de formation en tant que masseuse. Elle était employée trente-six heures trente par semaine. S'agissant de son activité dans le Spa, elle lui avait conçu des protocoles dans lesquels elle lui expliquait en détail de quelle façon une employée devait se comporter dans le contact avec la clientèle. Dans la mesure où la collaboration n'avait duré que trois semaines, elle n'avait pas eu le temps d'aborder d'autres questions comme la tenue de l'agenda ou la prise en charge des clients.

Mme E______, entendue en qualité de témoin, a pour sa part indiqué qu'elle avait suivi une formation d'une année à Genève, axée sur les différents types de massage et les gommages corporels. Après cette formation, elle avait postulé auprès de la société. Elle n'avait pas d'expérience dans les soins de beauté tels que l'épilation, les soins du visage ou des pieds. Une employée lui avait proposé d'effectuer une journée d'essai, ce qu'elle avait fait. Après cette journée, Mme C______ lui avait proposé d'effectuer un stage non rémunéré de trois mois durant lequel elle serait formée dans tous les domaines de l'esthétique. Dans les faits, cela ne s'était pas passé comme cela. Elle devait se débrouiller toute seule avec les clients et n'avait bénéficié d'aucune formation. C'était la raison pour laquelle elle avait mis fin à l'expérience. Pour les soins, ses collègues lui préparaient un panier avec les produits devant être utilisés. Ces produits étaient classés par des numéros dont elle devait suivre l'ordre pour les appliquer. Elle avait signé son contrat de stage, daté du 1^er mai 2014, la veille de son départ. Elle n'était initialement pas d'accord de le signer car il ne correspondait pas aux prestations qu'elle recevait de son employeur. Elle avait finalement accepté de le signer au vue de l'insistance de Mme C______, alors qu'elle était en retard pour s'occuper d'un client. Elle avait appelé l'OCIRT, car elle s'interrogeait sur la validité de son contrat. C'était à la demande de Mme C______ qu'elle avait rédigé son courriel du 21 mai 2014.

Mme C______ a contesté formellement toutes les affirmations de Mme E______.

À l'issue de l'audience, le juge délégué a imparti un délai au 15 mai 2015 aux parties pour formuler d'autres actes d'instruction ou produire des pièces complémentaires.

26. Le 15 mai 2015, l'OCIRT a sollicité l'audition en qualité de témoin de Mme G______, présidente de la CMA. Une demande de levée du secret de fonction était en cours.

27. Par courrier du 15 mai 2015, la société a produit des pièces complémentaires permettant, selon elle, de démontrer que Mme E______ avait menti lors de son audition.

28. Par courrier du 20 mai 2015, l'OCIRT a informé la chambre administrative que Mme G______ avait été levée du secret de fonction.

29. Lors de l'audience d'enquêtes du 28 septembre 2015, l'OCIRT a produit un bordereau de pièces complémentaires contenant principalement des procès-verbaux de séances de la CMA et du CSME.

Après avoir présenté le processus d'édiction d'un contrat-type de travail, Mme G______, entendue à titre de renseignement en sa qualité de présidente de la CMA, a exposé que la question de savoir s'il y avait lieu d'édicter des normes salariales spécifiques, par degré de qualification du personnel, ou un seul salaire minimum applicable à tous les travailleurs, avait été vivement discutée au sein de la CMA et du CSME. La décision de ne définir qu'un salaire minimum unique applicable à l'ensemble du personnel résultait du rapport d'enquête déposé par l'observatoire genevois du marché du travail (ci-après: OGMT). C'était le constat d'une quasi uniformité des salaires versés au personnel des salons d'esthétique, quelle que soit la formation de celui-ci (CFC, école privée spécialisée, etc) qui avait conduit à décider d'un salaire minimum unique applicable à tous. Une personne engagée comme stagiaire dans un salon d'esthétique devait se voir appliquer le salaire minimum dès qu'elle accomplissait une tâche couverte par le champ d'application du CTT-Esthé, soit des activités en rapport avec des soins de beauté et d'onglerie.

La CMA avait par ailleurs édicté des directives concernant le traitement de la situation des stagiaires dans différents domaines d'activité professionnelle, dont l'esthétique. Ces directives constituaient des dispositions obligatoires pour l'OCIRT et des recommandations pour les différentes paritaires. Selon ces dernières, n'était pas considéré comme problématique l'engagement de stagiaire lorsqu'il était couplé avec une formation certifiante ou lorsqu'il s'inscrivait dans un dispositif légal d'insertion, ou de réinsertion (AI, chômage). Dans ces cas, le contrat-type, s'il y en avait un, ne s'appliquait pas. Dans toutes les autres situations de stage, la CMA considérait qu'un tel engagement était un premier emploi et le contrat-type devait s'appliquer.

Mme G______ s'est également engagée à produire des documents supplémentaires, soit notamment les recommandations relatives aux stagiaires.

30. Par arrêté du 19 octobre 2015, le département de la sécurité et de l'économie a autorisé Mme G______ à produire tous les documents, notamment les procès-verbaux de la CMA, en lien avec la cause.

31. Le 26 octobre 2015, l'OCIRT a produit un chargé de pièces complémentaires, contenant notamment certaines pièces dont Mme G______ avait annoncé la production.

32. Par courrier reçu le 12 novembre 2015, daté du 15 mai 2015 (sic), la société a relevé, par l'intermédiaire de son conseil, que l'extension de la durée de validité du CTT-Esthé en 2011 avait été décidée sans consultation préalable de l'OGMT, de sorte qu'elle était viciée. Le CTT-Esthé n'était donc pas applicable à une prétendue infraction survenue en 2014, de sorte que le recours devait être admis pour ce seul motif déjà.

Par ailleurs, selon les déclarations de Mme G______ lors de l'audience du 28 septembre 2015, le CTT-Esthé ne s'appliquait pas lorsque l'engagement de stagiaires était couplé avec une formation certifiante. Or, l'engagement de Mme E______ devait être considéré comme l'ayant été dans le cadre d'une expérience professionnelle certifiante. Le CTT-Esthé ne lui était donc pas applicable.

Pour le surplus, elle a persisté dans ces précédentes conclusions.

33. Le 13 novembre 2015, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

34. Pour le reste, les arguments des parties seront repris en tant que besoin dans la partie en droit ci-après.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. Le litige concerne l'application du CTT-Esthé.

3. Dans la mesure où le CTT-Esthé a subi des modifications au 1^er janvier 2016, se pose la question du droit applicable.