Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

AM+P ALPS MANAGEMENT + PARTNERS SA

contre

VILLE DE GENÈVE – DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DE L’AMÉNAGEMENT

et

COMTE, BERTHELOT ET NETO SA, appelée en cause

9) Par décision du 26 mars 2018 (ATA/284/2018), la présidence de la chambre administrative a rejeté la requête d’effet suspensif au recours.

10) Le 5 avril 2018, AM+P a déposé une requête complémentaire et a maintenu ses conclusions. L’admission de ses griefs lui permettrait d’arriver le premier.

11) Par courrier du 12 avril 2018, la ville a informé la chambre administrative qu’elle avait conclu, en date du 11 avril 2018, le contrat objet du marché en cause avec l’adjudicataire, Comte.

12) Le 30 avril 2018, la ville a persisté dans ses conclusions.

13) Le 6 juin 2018, la cause a été gardée à juger.

a. La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l’art. 60 al. 1 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), applicable sur renvoi de l’art. 3 al. 4 L-AIMP. Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/528/2016 du 21 juin 2016 et les références citées).

b. En matière de marchés publics, l'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n'est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d'admettre qu'un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts (ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; ATA/1056/2015 du 6 octobre 2015 et les références citées). Le recourant qui conteste une décision d’adjudication et déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2 ; ATA/283/2016 du 5 avril 2016).

c. Pour le Tribunal fédéral, le soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue conserve le droit d'obtenir un jugement en constatation du caractère illicite de l'adjudication qui ouvre la voie de l'action en dommages-intérêts. Or, selon la jurisprudence, l'action en dommages-intérêts suppose que, sans la conclusion du contrat, la partie recourante ait eu une réelle chance d'obtenir l'adjudication, à défaut de quoi l'illégalité de la décision ne peut être la cause du dommage. Il faut distinguer à cet effet selon les conclusions et les griefs de la partie recourante : le soumissionnaire classé en quatrième position qui conteste l'adjudication ou réclame l'interruption de la procédure, mais discute seulement la qualification ou le classement du premier, est privé de la qualité pour recourir parce que ses conclusions ne pourraient être accueillies même si ses critiques étaient fondées et que l'adjudication reviendrait au soumissionnaire classé deuxième. En revanche, celui qui discute la qualification ou le classement de ses trois devanciers a qualité pour recourir. Il n'est cependant pas question d'accorder l'adjudication à une offre qui ne satisfait pas aux exigences de qualification, raison pour laquelle celui qui a présenté une pareille offre est d'emblée dépourvu d'un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation d'adjudication, à moins qu'il ne réclame un nouvel appel d'offres après invalidation de l'ensemble de la procédure, ce qui lui ouvrirait la possibilité de présenter éventuellement une nouvelle offre (arrêt du Tribunal fédéral 2D_24/2017 du 14 mai 2018).  

Le Tribunal fédéral a également eu l’occasion de préciser que cet intérêt existe notamment lorsque le soumissionnaire évincé avait été classé au deuxième rang derrière l’adjudicataire et qu’il aurait, en cas d’admission de son recours, disposé d’une réelle chance d’obtenir le marché (ATF 141 II 14 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.2 ; 2D_39/2014 du 26  juillet 2014 consid. 1.1 ; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). La jurisprudence a également admis cet intérêt par rapport au soumissionnaire qui, bien que classé en troisième position, était séparé du deuxième classé de quelques points seulement (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 4.1). A en revanche été nié l'intérêt juridique du soumissionnaire placé au quatrième rang qui exigeait l'exclusion du candidat retenu, dès lors que l'admission de sa conclusion n'aurait pas permis au recourant, en accédant au troisième rang, d'obtenir le marché à la place de l'adjudicataire (arrêt du Tribunal fédéral 2D_74/2010 du 31 mai 2011 consid. 1.3), excepté si l'écart relatif tout comme absolu entre l'adjudicataire et le soumissionnaire évincé s'était révélé minime (arrêt du Tribunal fédéral 2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid.  1.3.2). Finalement, le Tribunal fédéral a nié l’intérêt juridique à recourir d’un soumissionnaire placé au cinquième rang sur six offres évaluées et qui n’avait jamais conclu à l'adjudication du marché public en sa faveur (arrêt du Tribunal fédéral 2C_203/2014 précité consid. 2.2 à 2.4).

d. En l’espèce, la recourante doit démontrer que sans la conclusion du contrat, elle avait des chances d’obtenir l’adjudication. Dans ce but, elle conteste les notes obtenues et se prévaut de la violation de plusieurs principes régissant la procédure en matière de marché public.

Classée au sixième rang sur douze offres évaluées, la recourante a obtenu 315 points contre 357.23 points pour le soumissionnaire classé au premier rang, soit un écart important de 42.23. En tenant compte également du nombre de soumissionnaires évincés positionnés avant elle, il n’apparaît pas que la recourante peut se prévaloir d'une chance raisonnable de se voir attribuer le marché.

Dans le cadre de son recours, la recourante se limite à une critique subjective des notes qui lui ont été attribuées. Elle ne saurait toutefois substituer sa propre appréciation à celle de l’autorité adjudicatrice, sans démontrer que celle-ci aurait abusé ou excédé son pouvoir d’appréciation.

S’agissant des trois critères « références », « compréhension » et « organisation », l’écart des notes est important puisque la recourante a obtenu respectivement les notes de 2.5, 3.23 et 3 alors que l’adjudicataire s’est vu attribuer les notes de 4.25, 3.75 et 4.5. L’autorité adjudicatrice a justifié ces notes qui, par surabondance, n’apparaissent pas arbitraires.

Quant au critère de la qualité économique de l’offre, la recourante s’est en effet vu attribuer la note 5, avec un facteur de crédibilité de 0.7. L’autorité adjudicatrice a justifié dans sa décision ce facteur de crédibilité par la mention « pas d’explication sur la réduction des valeurs N = 0.9 et R  = 0.9 ni sur le rabais de 20 %, donc crédibilité minimale appliquée ». Cette appréciation n’apparaît en tout état pas arbitraire, étant précisé que sept autres candidats se sont vu attribuer un facteur de crédibilité inférieur à 1.

Dans ces circonstances, la recourante ne peut se prévaloir d’un intérêt digne de protection à recourir contre la décision litigieuse. Elle n’a par conséquent pas la qualité pour recourir et son recours sera déclaré irrecevable.

4. Vu l’issue du litige et compte tenu de la décision sur effet suspensif, un émolument de CHF 1’300.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare irrecevable le recours interjeté le 29 janvier 2018 par AM+P Alps Management + Partners SA contre la décision du 19 janvier 2018 prise par la Ville de Genève ;

met un émolument de CHF 1’300.- à la charge d’AM+P Alps Management + Partners SA ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public :

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;

s’il soulève une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à AM+P Alps Management + Partners SA, à la Ville de Genève, à Comte, Berthelot et Neto S.A, appelée en cause, ainsi qu’à la commission de la concurrence (COMCO).

Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Pagan et Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.