Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______
représentée par Mes Étienne Von Streng et Jérôme Piguet, avocats

contre

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

et

ADMINISTRATION FéDéRALE DES CONTRIBUTIONS

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du
29 novembre 2021 (JTAPI/1194/2021)

3) a. De jurisprudence constante, les questions de droit matériel sont résolues en fonction du droit en vigueur lors des périodes fiscales litigieuses (arrêt du Tribunal fédéral 2C_60/2020 du 27 avril 2021 consid. 3.1 ; ATA/1399/2021 du 21 décembre 2021 consid. 3a). Le rappel d'impôt relevant du droit matériel, le droit applicable obéit aux mêmes règles (ATF 140 I 68).

b. En l'espèce, le litige porte sur les taxations 2006 à 2008, tant en matière d'ICC que d'IFD. La cause est ainsi régie par le droit en vigueur durant ces périodes.

S'agissant de l'ICC, le 1^er janvier 2010 est entrée en vigueur la loi sur l'imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08), dont l'art. 69 a abrogé les cinq anciennes lois sur l'imposition des personnes physiques (aLIPP-I à aLIPP-V du 22 septembre 2000). L'art. 72 al. 1 LIPP prévoit que cette loi s'applique pour la première fois pour les impôts de la période fiscale 2010. Pour les périodes fiscales antérieures, les dispositions des anciennes lois s'appliquent même après l'entrée en vigueur de la loi. Il s'ensuit que la présente cause est régie, pour l’ICC, par les dispositions de l'ancien droit (aLIPP-I à V) ainsi que par la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID – RS 642.14), dans sa teneur en vigueur durant les exercices litigieux.

La taxation de l'IFD et la poursuite des infractions pénales fiscales y relatives sont soumises aux dispositions de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) et de sa législation d'application.

4) Se pose la question de la prescription et de la péremption.

a. L'art. 152 al. 1 LIFD prévoit que le droit d'introduire une procédure de rappel d'impôt s'éteint dix ans après la fin de la période fiscale pour laquelle la taxation n'a pas été effectuée, alors qu'elle aurait dû l'être, ou pour laquelle la taxation entrée en force était incomplète. Le droit de procéder au rappel d'impôt s'éteint quinze ans après la fin de la période fiscale à laquelle il se rapporte (art. 152 al. 3 LIFD ; ATF 140 I 68 consid. 6.1). Les art. 61 al. 1 et 3 loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17) et 53 al. 2 et 3 LHID posent les mêmes principes. La problématique peut donc être examinée conjointement pour l'IFD et l’ICC.

b. En l'occurrence, un avis d'ouverture de la procédure de rappel et soustraction d'impôt a été notifié à la recourante le 13 décembre 2013 pour l’IFD et l’ICC 2003 à 2008. Le délai de péremption de dix ans des art. 152 al. 1 LIFD, 61 al. 1 LPFisc et 53 al. 2 LHID a ainsi été respecté. Le délai de péremption du droit de procéder au rappel d'impôt pour l'année 2005 est échu, ce que le TAPI a constaté à juste titre (art. 152 al. 3 LIFD, 61 al. 3 LPFisc et 53 al. 3 LHID). Pour le rappel d’impôt 2006, la péremption est survenue à la fin de la période fiscale 2021, de sorte que le droit de procéder au rappel d'impôt pour cette période est périmé au jour de la notification du présent arrêt. Le rappel d’impôt ne peut plus porter que sur les années fiscales 2007 et 2008.

5) a. Avant le 1^er janvier 2017, la poursuite pénale de la soustraction consommée se prescrivait dans tous les cas par quinze ans à compter de la fin de la période fiscale pour laquelle la taxation n'avait pas été effectuée ou l'avait été de façon incomplète, ce délai ne pouvant être prolongé (ancien art. 184 al. 1 let. b LIFD cum art. 333 al. 6 let. b du code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0, en relation avec l'ATF 134 IV 328). La prescription était en outre interrompue par tout acte de procédure tendant à la poursuite du contribuable (ancien art. 184 al. 2 LIFD). Depuis le 1^er janvier 2017, la poursuite pénale se prescrit, en cas de soustraction d'impôt consommée, au plus tôt, par dix ans à compter de la fin de la période fiscale pour laquelle la taxation n'a pas été effectuée ou l'a été de façon incomplète (art. 184 al. 1 let. b ch. 1 LIFD). Selon l'art. 184 al. 2 LIFD actuellement en vigueur, la prescription ne court plus si une décision a été rendue par l'autorité cantonale compétente (art. 182 al. 1 LIFD) avant l'échéance du délai de prescription. L'art. 58 al. 1, 2 let. a et 3 LHID, en vigueur depuis le 1^er janvier 2017, a un contenu identique à celui de l'art. 184 LIFD ; il est directement applicable si les cantons n'ont pas adapté leur législation au 1er janvier 2017 (art. 72s LHID). En vertu des art. 205f LIFD et 78f LHID, le nouveau droit est applicable au jugement des infractions commises au cours des périodes fiscales précédant le 1^er janvier 2017 s'il est plus favorable que le droit en vigueur au cours de ces périodes fiscales (arrêts du Tribunal fédéral 2C_74/2021 du 26 juillet 2021 consid. 4.3 ; 2C_874/2018 du 17 avril 2019 consid. 5.3).

b. En l'occurrence, aucune amende n’a été prononcée pour l’année 2007.

En application du nouveau droit, la poursuite pénale de la soustraction d'impôt consommée reprochée à la recourante au cours de la période fiscale 2008 n'est pas prescrite, dès lors que l'AFC-GE a rendu une décision y relative le 21 décembre 2018, soit moins de dix ans avant la fin de la période fiscale en cause. Il en va de même en application de l'ancien droit, le délai de quinze ans ne s'étant pas écoulé depuis la fin de la période fiscale 2008.

6) La recourante sollicite, comme devant le TAPI, l’audition de six témoins et se plaint d’une violation de son droit d’être entendue et d’arbitraire, du fait que les premiers juges ont refusé de donner suite à cette demande d’instruction.

a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_157/2021 du 7 juillet 2021 consid. 3.1 et les références citées). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1. ; 140 I 285 consid. 6.3.1). En outre, il n'implique pas le droit d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).

Le droit d'être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 142 III 433 consid. 4.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_90/2020 du 17 novembre 2020 consid. 4.1.2).

b. La recourante expose que les auditions de MM. K______, J______, G______, B______, O______ et F______ seraient indispensables pour appréhender complétement et concrètement les rôles des différents intervenants et leurs contributions aux bénéfices générés par la structure.

Toutes ces personnes étaient membres du conseil d’administration de D______, filiale de la recourante, sauf M. O______, lequel était le directeur opérationnel de la recourante.

La question litigieuse est celle de savoir si c’est conformément au droit que la rémunération versée par H______ à D______ doit revenir à la recourante, notamment pour son activité effectuée au sein du comité d’H______ par le biais de son employé B______, autrement dit si 80 %, en proportion des droits de participation, des bénéfices réalisés par D______ doivent être attribués à la recourante en tant que rémunération.

À cet égard, il appert que le TAPI a fondé tout son raisonnement sur le constat qu’D______, domiciliée aux Îles Vierges britanniques, ne possédait pas elle-même les ressources nécessaires pour exercer de manière autonome ses activités. Ainsi, les états financiers de D______ montraient qu’elle n’avait aucune infrastructure opérationnelle, ni personnel ni locaux. Le montant de ses primes d’assurance responsabilité professionnelle de USD 5'000.- par an ne permettait pas de retenir que les risques commerciaux dans ce secteur économique étaient couverts, compte tenu de l’envergure de son activité, produisant des bénéfices de plusieurs millions de USD annuellement. Les comptes révélaient d’ailleurs un mode d’organisation faisant appel de façon exclusive à des prestataires externes rémunérés.

Ces constatations relèvent donc uniquement des états financiers de D______, et leur valeur probante n’est pas susceptible d’être atténuée par les mesures d’instructions auxquelles la recourante souhaite qu’il soit procédé.

S’agissant des étapes ultérieures du raisonnement du TAPI, elles se fondent sur le fait que les activités à forte valeur ajoutée n’ayant pas pu être effectuées par D______, elles avaient nécessairement été réalisées par ses actionnaires, dont la recourante. Cette rémunération, à hauteur des prestations fournies, n’apparaît toutefois pas dans les comptes produits par la recourante. Ce raisonnement prend en compte le fait que dans le secteur de commercialisation de placement collectifs de capitaux, l’activité administrative ne joue qu’un rôle très limité en matière de création de valeur ajoutée. Ainsi, le TAPI a retenu, au consid. 35, de son jugement que pour les fonds « maison », cette création dépendait essentiellement des décisions stratégiques du conseil d’administration et de la capacité de celui-ci à choisir les secteurs d’activité des fonds et leurs gérants. Pour le fond M______, dans la mesure où les choix stratégiques proposés par le comité d’investissement de H______, dont B______ et G______ étaient membres, étaient systématiquement suivis par le conseil d’administration, ce qui ressortait des témoignages concordants de plusieurs personnes recueillis dans une procédure pénale concernant un groupe tiers et ses associés, qui étaient à l’origines de la mise en place des fonds M______. Ces pièces étant couvertes par le secret fiscal, le contenu essentiel a été résumé sous pièce 33 de l’AFC-GE.

Il appert ainsi que sur cette question également, les témoignages sollicités ne seraient pas en mesure d’infirmer les constatations faites.

Les témoignages de B______ et G______ auraient permis, selon la recourante, d’établir le fait que la rémunération perçue par D______ de H______ n’était pas fonction de l’activité déployée par les représentants de D______ au sein du comité d’investissement mais des apports de clientèles et que cette rémunération aurait été perçue sans égard à la composition de la représentation de D______ à ce comité, voire même en l’absence de représentation. Toutefois, sur ce point, le TAPI a invité la recourante, le 3 septembre 2021, à produire le détail des rétrocessions versées par D______ pour les fonds maison et M______ de 2004 à 2008, en précisant, d’une part, l’identité de chaque bénéficiaire et d’autre part, les montants reçus par chacun d’entre eux. La recourante n’a pas fourni ces documents, sous prétexte que ces pièces n’étaient plus disponibles en raison d’un délai de conservation de six ans à Gibraltar et que le système comptable informatique utilisé ne serait plus accessible.

Or, les témoignages requis ne sont pas susceptibles de pallier l’absence de production des pièces requises. En outre, le témoignage de B______ se confondant avec les déclarations de la recourante puisqu’il en est l’actionnaire unique, l’administrateur et l’employé, il n’aurait pas plus de force probante que les allégations de la recourante.

En outre, le TAPI a retenu que les témoignages sur les travaux que les employés de E______ et I______ accomplissaient en exécution des contrats conclus avec D______ sont décrits dans les pièces 35bis et 35 ter produites par la recourante et, vu le temps écoulé, leurs souvenirs risquaient d’être moins détaillés et précis que lesdits contrats. Le rôle joué par la société D______ était connu et l’audition de ses administrateurs n’était pas susceptible d’apporter des éléments utiles au dossier. La chambre de céans partage entièrement ce point de vue.

Pour le surplus, la recourante a pu s'exprimer dans ses écritures au cours de la procédure de réclamation devant l'AFC-GE et devant le TAPI. Elle a également eu l'occasion de faire valoir ses arguments dans son acte de recours et sa réplique devant la chambre de céans, ainsi que produire toute pièce qu’elle jugeait utile. Elle a dès lors pu valablement exercer son droit d'être entendue.

Au vu de ce qui précède, la chambre administrative estime être en possession d'un dossier complet lui permettant de trancher le litige. Il ne sera donc pas donné suite aux demandes d'auditions de la recourante, dont le droit d'être entendue n'a pas été violé par le TAPI.

7) La recourante considère que la procédure est viciée en raison du refus d’accès au dossier complet.

Cette question, soulevée par la recourante dans la procédure incidente A/1______/2019, a déjà été tranchée par la chambre de céans dans l’ATA/5______/2021 précité. Il sera donc renvoyé aux considérants de cet arrêt, dans lequel la chambre administrative avait confirmé que le résumé de chaque pièce fournie par l’AFC-GE à la contribuable le 22 mars 2019 était conforme au contenu des pièces litigieuses et exhaustif. En conséquence, il avait été retenu que l’autorité intimée avait informé la contribuable sur les points sur lesquels elle s’était fondée pour effectuer les rappels contestés, en lui donnant ainsi connaissance du contenu essentiel des pièces. En outre, les pièces provenant du dossier fiscal d’un autre contribuable étaient couvertes par le secret fiscal et s’agissant de déposition faite par des tiers, dans le cadre d’une procédure pénale, l’intérêt de ceux-ci devait également être pris en compte comme s’opposant à la diffusion des documents. Finalement l’anonymisation des pièces, vu leur nature, ne suffirait pas à préserver le secret qui les couvre, de nombreux éléments autres que les noms permettant notamment d’identifier les intervenants. L’AFC-GE avait donc correctement effectué la pesée des intérêts en présence pour aboutir à la décision de refus d’accès aux pièces litigieuses. Il n’y a pas lieu de s’écarter de cette analyse.

8) La recourante fait grief au TAPI d’avoir fait une application erronée des règles du fardeau de la preuve et d’avoir méconnu l’organisation de la structure de gestion concernée, pour lui imputer près de 80 % des bénéfices de D______.

a. En matière fiscale, il appartient à l'autorité de démontrer l'existence d'éléments créant ou augmentant la charge fiscale, tandis que le contribuable doit supporter le fardeau de la preuve des éléments qui réduisent ou éteignent son obligation d'impôts. S'agissant de ces derniers, il appartient au contribuable non seulement de les alléguer, mais encore d'en apporter la preuve et de supporter les conséquences de l'échec de cette preuve, ces règles s'appliquant également à la procédure devant les autorités de recours (ATF 146 II 6 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_32/2020 du 8 juin 2020 consid. 3.5 ; ATA/1239/2021 du 16 novembre 2021 consid. 5a ; ATA/1223/2020 du 1^er décembre 2020 consid. 3c).

b. Si les preuves recueillies par l'autorité fiscale apportent suffisamment d'indices révélant l'existence d'éléments imposables, il appartient à nouveau au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations et de supporter le fardeau de la preuve du fait qui justifie son exonération (ATF 146 II 6 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_80/2021 du 29 juillet 2021 consid. 3.2).

c. Selon la jurisprudence, le devoir de collaboration du contribuable (art. 124 LIFD) est particulièrement qualifié dans les relations internationales, notamment en présence de prestations réalisées depuis la Suisse vers un pays étranger sans convention de double imposition ou dont la clause d'échange de renseignements ne correspond pas aux standards actuels de l'organisation de coopération et de développement économiques (ci-après : OCDE) en matière d'échange de renseignements (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1073/2018 du 20 décembre 2019 consid. 11.4), ce qui vaut pour les Îles Vierges britanniques et les Bermudes.

9) a. L'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 57 LIFD). L'art. 58 al. 1 LIFD précise que le bénéfice net imposable comprend notamment le solde du compte de résultats (let. a), ainsi que tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultats, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial (let. b). Au nombre de ces prélèvements figurent les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial (let.  b, 5ème tiret).

b. Les cantons doivent imposer l'ensemble du bénéfice net dans lequel doivent notamment être inclus les charges non justifiées par l'usage commercial, portées au débit du compte de résultats, ainsi que les produits et les bénéfices en capital, de liquidation et de réévaluation qui n'ont pas été portés au crédit du compte de résultats (art. 24 al. 1 let. a et b LHID).

c. Dans le canton de Genève, en matière d'ICC, l'art. 12 LIPM, dans sa teneur au moment des taxations en cause, prévoit que le bénéfice net imposable est celui qui résulte du compte de pertes et profits (art. 12 let. a LIPM), augmenté de certains prélèvements énoncés aux art. 12 let. b à i aLIPM, ainsi que des produits qui n'ont pas été comptabilisés dans le compte de résultat (art. 12 let. j aLIPM). Bien que rédigé différemment, l'art. 12 LIPM est de même portée que l'art. 58 al. 1 LIFD (ATA/1487/2017 du 14 novembre 2017 et les références citées).

10) a. Un bénéfice, au sens des dispositions susmentionnées, peut prendre la forme d’une renonciation à un produit, qui conduit à une diminution correspondante du résultat auprès de la société. Tel est par exemple le cas lorsqu’une société renonce totalement ou en partie à un revenu qui lui revient en faveur d’un détenteur de parts ou d’un proche, ou qu’elle n’obtient pas, pour la prestation qu’elle a effectuée, la contreprestation qu’elle aurait exigée d’un tiers (ATF 138 II 57 consid. 2.2).

Selon la jurisprudence, il y a distribution dissimulée de bénéfice constitutive de prestation appréciable en argent lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont remplies : 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près ; 3) elle n'aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que les organes de la société auraient pu se rendre compte de l'avantage qu'ils accordaient (ATF 140 II 88 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_674/2015 du 26 octobre 2017 consid. 7.1 ; 2C_124/2016 du 31 janvier 2017 consid. 6.1). Il convient ainsi d'examiner si la prestation aurait été accordée dans la même mesure à un tiers étranger à la société, soit si la transaction a respecté le principe de pleine concurrence (« dealing at arm's length » ; ATF 140 II 88 consid. 4.1 ; 138 II 57 consid. 2.2).

11) En l’espèce, selon la recourante, son seul lien avec D______ était la présence de B______, employé de A______, au conseil d’administration de D______, laquelle disposait des ressources nécessaires à l’exercice de ses activités. En outre, le rôle de E______ et I______ avait été ignoré.

Ce faisant, la recourante omet un élément important du raisonnement fait par l’AFC-GE et confirmé par le TAPI, à savoir que les liens entre D______ et la recourante ne reposent pas uniquement sur la présence de B______ au conseil d’administration de D______ mais principalement sur le fait que la recourante détient indirectement 79,53 % de D______.

Cette omission rend tout le raisonnement de la recourante spécieux. En effet, B______ est employé à plein temps de la recourante et il n’est pas actionnaire de D______. Il siège donc au conseil d’administration pour y représenter les intérêts de la recourante. Ainsi, son activité à forte valeur ajoutée a été accomplie pour le compte de celle-ci. À cela s’ajoute que B______ a siégé au comité d’investissement H______ parce qu’D______ détenait une participation de 25% dans H______ et que la recourante était indirectement l’actionnaire majoritaire de D______. Là également, il a déployé cette activité à forte valeur ajoutée pour le compte de la recourante.

Cependant, la recourante n’a pas perçu les importants bénéfices résultant de cette activité, lesquels ont été versés à D______ alors que les salaires de B______, à hauteur de CHF 699'999,60 pour 2007 et CHF 660'681,15 pour 2008 ont été comptabilisés comme charges par la recourante.

12) À ce raisonnement, la recourante objecte encore qu’D______ disposait des ressources nécessaires à l’exercice de ses activités et qu’ainsi ce n’étaient pas ses actionnaires qui les exerçaient. En outre, son conseil fonctionnait comme une association de pairs sans voix prépondérante. S’agissant des ressources nécessaires à l’activité génératrice de plus-value, les comptes commerciaux de D______ indiquent qu’elle ne disposait ni de personnel ni de locaux. Aucune structure ne permettait donc de générer les importants bénéfices qui lui avaient été attribués.

La recourante oublie à nouveau qu’elle détient indirectement près de 80 % de D______ et qu’en qualité d’actionnaire majoritaire, l’avis de B______, son employé, administrateur et actionnaire unique, représentait de fait son avis, lequel était majoritaire.

De toute évidence, les recommandations de B______ quant aux stratégies de placement, aux choix de gérants de fonds et leur surveillance avaient un poids prépondérant par rapport aux opinions minoritaires, s’agissant des fonds « maison ». Quant au fond M______, les choix stratégiques proposés par le comité d’investissement de H______, dont B______ et G______ étaient membres, étaient systématiquement suivis par le conseil d’administration. Ainsi, il faut retenir que le rôle de B______ et ses responsabilités au sein de la structure M______ et en particulier du comité, étaient importants et même essentiels dans la réalisation des bénéfices de la structure de fonds M______. L’activité de M. G______ dans ce même comité a, pour le surplus, déjà été prise en compte par l’AFC-GE dans la détermination du bénéfice, comme cela ressort du courriel du 7 décembre 2018 de l’AFC-GE à A______.

Le TAPI a invité A______ à fournir le détail des apporteurs d’affaires et des montants des rétrocessions qu’D______ aurait versées, ce que la recourante n’a cependant pas fait au motif que le délai de conservation des documents était de six ans à Gibraltar. Compte tenu du fait que la procédure de rappel a été initiée en décembre 2013, soit avant la fin du délai relatif aux années concernées, il faut considérer que la recourante a échoué à prouver les éléments dont elle se prévaut, notamment s’agissant du montant des actifs sous gestion apportés par D______ qui attesterait, selon elle, qu’il ne lui donnait pas un poids particulier au sein du conseil. En cela, les statistiques du 20 septembre 2008 produites avant la requête du TAPI, datent de deux mois avant la fin de la période fiscale concernée, et à la suite du scandale L______, les actifs sous gestion des fonds étaient en nette baisse en 2008, selon les dires de la recourante elle-même. Ces statistiques ne sont donc pas non plus susceptibles de modifier l’appréciation faite par le TAPI du poids de la recourante dans la structure mise en place.

13) La recourante reproche également au TAPI d’avoir omis le rôle de E______ et I______ dans le fonctionnement de la structure.

Or, les pièces produites par la recourante, notamment le contrat du 1^er août 2006 entre D______ et I______ dénommé « administration agreement », ne démontrent pas que ce rôle ait été important en ce qui concerne l’activité génératrice de valeur ajoutée. Au contraire, l’activité de I______ consistait, outre des services administratifs, à chercher de nouveaux investisseurs institutionnels pour les fonds et non à gérer ces fonds et aucun pouvoir décisionnel sur le choix des gérants de fonds, ni sur leurs activités n’était donné. Quant au contrat signé le 15 juin 1995 entre D______ et E______, aucune mention de fonds de placement n’est faite pour cette société. La recourante a d’ailleurs exposé que I______ avait été constituée pour faire une distinction entre gestion privée de fortune et gestion de fonds de placement.

Il appert ainsi que c’est à juste titre que le TAPI a considéré que les activités à forte valeur ajoutée, qui n’avaient pas pu être effectuées par D______, avaient nécessairement été réalisées par ses actionnaires, dont faisait partie la recourante par le biais d’C______ et de E______, à hauteur de 79,53 % et qu’il y avait lieu d’admettre les reprises contestées correspondant à ces parts et correspondant à l’importance de prestations fournies.

Vu ce qui précède, les griefs seront écartés.

14) La recourante requiert que la quotité de l’amende soit diminuée à 50 % des impôts soustraits pour tenir compte de sa collaboration pleine et sans réserve dans la procédure de contrôle.

a. En cas de soustraction consommée, l’amende est, en règle générale, fixée au montant de l’impôt soustrait. Si la faute est légère, l’amende peut être réduite jusqu’au tiers de ce montant ; si la faute est grave, elle peut au plus être triplée (art. 175 al. 2 LIFD ; art. 56 al. 1 LHID ; art. 69 al. 2 LPFisc). Le montant de l’impôt soustrait constitue donc le premier critère de fixation de l’amende, la faute intervenant seulement, mais de manière limitée, comme facteur de réduction ou d’augmentation de sa quotité (ATA/1287/2021 du 23 novembre 2021 consid. 14a ; ATA/600/2020 du 16 juin 2020 consid. 7c). Ainsi, en présence d'une infraction intentionnelle sans circonstances particulières, l'amende équivaut en règle générale au montant de l'impôt soustrait (144 IV 136 consid. 7.2.1).

La quotité précise de l’amende doit être fixée en tenant compte des dispositions de la partie générale du CP, les principes qui régissent la fixation de la peine, prévus à l’art. 47 CP, s’appliquant. En droit pénal fiscal, les éléments principaux à prendre en considération sont le montant de l’impôt éludé, la manière de procéder, les motivations ainsi que les circonstances personnelles et économiques de l’auteur.

b. Les circonstances atténuantes de l’art. 48 CP sont aussi applicables par analogie (ATF 144 IV 136 consid. 7.2.2). Selon l'art. 48 CP, le juge atténue la peine si l’auteur a agi en cédant à un mobile honorable, dans une détresse profonde, sous l’effet d’une menace grave ou sous l’ascendant d’une personne à laquelle il devait obéissance ou de laquelle il dépendait (let. a) ; si l’auteur a été induit en tentation grave par la conduite de la victime (let. b) ; si l’auteur a agi en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable ou s’il a agi dans un état de profond désarroi (let. c) ; si l’auteur a manifesté par des actes un repentir sincère, notamment s’il a réparé le dommage autant qu’on pouvait l’attendre de lui (let. d) ; si l’intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l’infraction et que l’auteur s’est bien comporté dans l’intervalle (let. e).

c. Dans la mesure où elles respectent le cadre légal, les autorités fiscales cantonales, qui doivent faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi, disposent d’un large pouvoir d’appréciation lors de la fixation de l’amende, l’autorité de recours ne censurant que l’abus du pouvoir d’appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 2C_12/2017 du 23 mars 2018 consid. 7.2.1 ; ATA/1287/2021 précité consid. 14c et les références citées).

d. En l’espèce, l'AFC-GE a tenu compte dans son appréciation de l’importance des montants soustraits et de la période pendant laquelle les soustractions se sont déroulées, soit de 2004 à 2008. Aucune autre circonstance atténuante ou aggravante n’a été prise en compte par l’AFC-GE.

Sans contester le principe de l’amende, ni les circonstances retenues par l’AFC-GE, la recourante estime que sa bonne collaboration devrait mener à une réduction de la quotité de l’amende.

La collaboration de la recourante ne saurait toutefois être qualifiée de particulièrement bonne, notamment en raison de la non-production de documents pour lesquels le délai de conservation n’était pas écoulé, délai dont elle s’est ensuite prévalue pour justifier leur destruction.

Compte tenu de ces éléments, la quotité que l’AFC-GE a fixée au montant des impôts soustraits apparaît proportionnée à l'intensité de la faute commise par le recourant et aux circonstances. Il ne saurait dès lors être retenu, comme le recourant l’allègue, que l’amende devrait être diminuée de moitié.

En outre, aucune autre circonstance atténuante n’apparaît devoir être prise en compte dans une mesure qui modifierait l’appréciation faite par l’AFC et il ne faut en tout état de cause pas perdre de vue que, dans la mesure où elles respectent le cadre légal, les autorités fiscales cantonales disposent d'un large pouvoir d'appréciation lors de la fixation de l'amende, de sorte que les tribunaux n'interviennent qu'en cas d'abus ou d'excès de celui-ci, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Le jugement du TAPI sera donc aussi confirmé sur ce point.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

15) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de la recourante et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 20 décembre 2021 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 novembre 2021 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 2'000.- à la charge de A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recou rant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Mes Etienne Von Streng et Jérôme Piguet, avocats de A______, à l'administration fiscale cantonale, à l’administration fédérale des contributions et au Tribunal administratif de première instance.

Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Verniory, Mme Michon Rieben, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.