Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

ASLOCA ASSOCIATION GENEVOISE DE DÉFENSE DES LOCATAIRES
Monsieur Eric FULD
Monsieur Ernest GREINER
Monsieur Alberto VELASCO
représentés par Me Carlo Sommaruga, avocat

contre

CONSEIL D'ÉTAT

En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 - PA - RS 172.021), ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus exactement pour les actes dont l’adoption n’ouvre pas de voie de recours. Ainsi, de manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions, de même que les avertissements ou certaines mises en demeure (Arrêt du Tribunal fédéral 1C.408/2008 du 16 juillet 2009 consid. 2 ; ATA/311/2009 du 23 juin 2009 ; ATA/42/2007 du 30 janvier 2007 consid. 4 ; ATA/602/2006 du 14 novembre 2006 consid. 3 ; ATA/836/2005 du 6 décembre 2005 consid. 2 ; P. MOOR, Droit administratif, Vol. 2, Berne 2002, p. 214, n. 2.2.3.3 ; B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 334-344).

4. a. Les décisions doivent être désignées comme telles et indiquer les voies de recours (art. 46 al. 1 LPA).

b. Elles doivent être notifiées à leur destinataire (art. 46 al. 2 LPA). Toutefois, lorsqu’il s’agit d’une décision collective, ou si l’autorité le juge nécessaire, la notification peut être remplacée une publication de cette décision (art. 46 al. 4 et 5 LPA).

c. Conformément à la doctrine et la jurisprudence, en cas de vice de forme d’une décision, ce n’est que dans l’hypothèse d’une réparation impossible de celle-ci que la sécurité du droit ou le respect des valeurs fondamentales implique son annulabilité. Tel n’est pas le cas si le vice qui affecte la décision peut être réparé à travers le contrôle qu’exerce le Tribunal administratif, sans prétériter les parties (ATA/800/2005 du 22 novembre 2005).

En particulier, lorsqu’il existe une obligation de mentionner les voies de recours, l’omission de celles-ci ne conduit pas à la mise à néant de cette décision, mais elle ne saurait porter préjudice aux justiciables (ATF 123 II 231 et jurisprudences citées ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.33/2004 et 2P.174/2004 du 7 décembre 2004, consid. 3.3). De même, un recours exercé tardivement, peut être déclaré recevable si la décision attaquée n’était pas munie de l’indication de la voie ou du délai de recours dès lors que l’intéressé a agi dans un délai raisonnable (P. MOOR, Droit administratif, vol. 2, 2ème éd., 2002, p.304). Ces principes découlent de l’application des règles de la bonne foi qui sont garantis par l’art. 9 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), qui impose également des devoirs à l’autorité dans la conduite d’une procédure (ATF 129 I 161, consid. 4 p. 170 ; 129 II 361, consid. 7.1, p. 381 ; Arrêt du Tribunal fédéral 9C.115/2007 du 12 janvier 2008, consid. 4.2 ; B. BOVAY, procédure administrative, Berne 2000, p. 271 ; J.-F. EGLI, la protection de la bonne foi dans le procès, in : juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zürich 1992, p. 228). Ils sont d'ailleurs expressément repris à l'art. 47 LPA selon lequel, une notification irrégulière d'une décision ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties.

5. Les deux recours interjetés visent, pour l'un, l'arrêté du Conseil d'Etat du 14 octobre 2009 relatif à la L 10258 et, pour l'autre, celui du 18 novembre 2009 fixant la date de la votation de cette loi, mais aussi de la L 10462. Le premier de ces arrêtés, contrairement au deuxième, ne comporte ni mention des voies de droit ni délai de recours. L'intimé soutenant dans ses écritures que ces mentions n'étaient pas nécessaires dans la mesure où ledit arrêté ne constituait qu'un "acte préparatoire en matière électorale", et que le recours, possible en vertu de l'art. 180 al. 2 LEDP, était tardif, il y a lieu d’examiner la nature juridique et la portée dudit arrêté.

Celui-ci se fonde sur l’art. 8 al. 4 de la loi sur la forme, la publication et la promulgation des actes officiels du 8 décembre 1956 (LFPP - B 2 05) aux termes duquel « les lois soumises au référendum obligatoire font l’objet, sur décision du Conseil d’Etat, d’une publication particulière ». Cette disposition s’inscrit dans le cadre plus général de la compétence conférée au Conseil d’Etat par l’art. 116 Cst-GE d’avoir à entreprendre les démarches permettant la mise en œuvre des lois cantonales. Aussi, celles-ci doivent faire l'objet de la part des services de cette autorité, avant leur promulgation, d'un traitement différencié, réglé par l’art. 8 LFPP, selon que le texte légal est soumis au référendum obligatoire ou facultatif, cette disposition accordant au Conseil d'Etat la compétence de statuer sur ce point. L'arrêté du 14 octobre 2009 fait partie des démarches destinées à permettre aux citoyens l’exercice de leurs droits politiques. Toutefois, cet arrêté ne peut être assimilé à une simple information donnée par l’autorité à leur attention ou réduit à une péripétie du processus d'exercice du droit de référendum. Il s’agit d’un acte imposé par l'art. 8 al. 4 LFPP par lequel les citoyens sont informés qu’ils auront à se prononcer sur un texte législatif sans qu'il soit nécessaire de lancer un référendum pour demander que celui-ci soit soumis au vote du peuple. Cet arrêté a le caractère d'une décision, au sens de l’art. 4 LPA, qui doit respecter les exigences de contenu et de notification de l'art. 46 LPA et contre laquelle un droit de recours spécifique doit être admis (E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, Traité de la démocratie semi-directe en droit suisse, 3ème éd., 2004 p. 143 et 396), à l'instar de celui reconnu contre l'arrêté du Conseil d'Etat qui constate l'aboutissement d'une initiative (ATA/542/2006 du 10 octobre 2006 ; S. GRODECKI, L'initiative populaire cantonale et municipale à Genève, 2008, n° 1438, p. 397).

6. a. En matière de votations, le recourant dispose d’un délai de six jours pour recourir (art. 63 al.1 let c LPA). Dans le cas d’espèce, le recours du 14 novembre 2009 ne respecte pas ce délai qui courait dès le 20 octobre 2009, lendemain de la publication de l’arrêté dans la FAO. Toutefois, l'arrêté du Conseil d'Etat ne comportant pas la mention des voies de droit et des délais de recours en violation de l'art. 46 al. 1 LPA, cette tardiveté ne peut être imputée aux recourants. Compte tenu de la brièveté du délai de recours en matière de droits politiques, il importe en effet particulièrement que les décisions prises par les autorités dans ce domaine fassent état de ce délai. Le recours du 14 novembre 2009 sera donc considéré, par application de l’art. 47 LPA, comme ayant été interjeté en temps utile.

Il en va de même s'agissant du recours du 24 novembre 2009 qui a été interjeté dans le délai de six jours contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 18 novembre 2009, comme spécifié dans ce dernier.

7. Selon l'art. 60 let. b LPA, la qualité pour recourir est reconnue à toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Dans le contentieux relatif à l'exercice des droits politiques, le recours est ouvert à toute personne invoquant leur violation, mais aussi aux partis politiques, ainsi qu'aux comités référendaires ou d'initiative (S. GRODECKI, L'initiative populaire cantonale et municipale à Genève, 2008, p. n° 1461, p. 402). Sous cet angle, l'Asloca, qui n’est pas titulaire de droits politiques, n’a pas qualité pour recourir. Cela ne fait cependant pas obstacle à la recevabilité des recours des 18 et 24 novembre 2009 dans la mesure où les trois autres recourants bénéficient du droit de vote à Genève et sont fondés, de ce fait, à saisir le tribunal de céans.

recours du 18 novembre 2009 contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 14 octobre 2009

8. Les recourants font grief à l'intimé d'avoir violé les art. 53 et 53A al. 2 Cst-GE en décidant de soumettre toute la L 10258 au vote des électeurs alors que seules les modifications de la LDTR, de la LIPP et de la LCP énoncées à l'art. 2 souligné de cette loi étaient soumises au référendum obligatoire.

9. Aux termes de l'art. 53 Cst-GE, les lois votées par le Grand Conseil sont soumises au référendum facultatif. Depuis 2001, au gré de plusieurs modifications constitutionnelles, le référendum est devenu obligatoire pour :

- les lois dont l'objet est un nouvel impôt ou la modification du taux ou de l'assiette de l'impôt (art. 53A al. 1 Cst-GE) ;

- les lois de protection des locataires et des habitants de quartiers énumérées à l'art. 160F let. a à d Cst-GE ( art. 53A al.2 Cst-GE).

10. En vertu de l'art. 8 LFPP, il revient au Conseil d'Etat de décider si une loi doit être soumise au peuple ou s'il y a lieu de faire courir le délai référendaire. Cette disposition a été adoptée le 23 juin 2005 postérieurement à l'entrée en vigueur de l'art. 53A al. 1 Cst-GE. Selon le rapporteur de la commission, il s'agissait de combler une lacune relative aux modalités de publication des lois soustraites au référendum en spécifiant qu'il était préférable que ce soit le Conseil d'Etat, plutôt que le Grand Conseil, qui statue avec l'aide de son service juridique, sur la question de savoir si une loi était soumise au référendum obligatoire (MGC 2005 X p. 8248, consultable en ligne : www.ge.ch/grandconseil/memorial/data /550410/53/550410_53_complete.asp).

11. a. Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 129 V 258 consid. 5.1 p. 263/264 et les réf. citées). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF 125 II 206 consid. 4a p. 208/209). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Cst. (ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248 et les arrêts cités).

b. En cas de lacune, la doctrine distingue les lacunes proprement dites et improprement dites de la loi. Les premières sont les silences non voulus par le législateur, qui rendent la loi inapplicable ou qui engendrent des résultats contraires à sa systématique ou à ses objectifs. Les secondes sont les silences de la loi sur des points qui en rendent l'application insatisfaisante. Ces dernières ne permettent pas au juge de se substituer au législateur (ATF 131 II 567 consid. 3.5 ; 128 I 34 consid. 3b p. 42 ; P. MOOR, Droit administratif, vol. I, 2ème éd., 1994, pp. 154-155).

12. En l'occurrence, l'existence d'une lacune ne peut être retenue du seul fait que le Grand Conseil n'a pas expressément réglé dans la LFPP les situations hybrides qui peuvent se présenter à chaque fois que le législatif vote une loi modifiant plusieurs textes légaux qui ne sont pas tous soumis au référendum obligatoire. En effet, par l'adoption de l'art. 8 al. 4 LFPP, le parlement a clairement délégué au Conseil d'Etat la tâche de prendre les décisions permettant la mise en œuvre du processus référendaire, tout en lui laissant disposer d'un certain pouvoir d'appréciation dans les situations précitées, afin de lui permettre d'opter pour les modalités de scrutin les plus adéquates. Ce pouvoir d'appréciation n'est pas sans limites. D’un côté, le Conseil d’Etat doit agir pour favoriser au mieux l'exercice des droits politiques, notamment la libre formation de la volonté des électeurs qui doivent pouvoir comprendre les enjeux des scrutins auxquels ils sont conviés. De l’autre, il doit respecter les travaux du parlement et en rester fidèle à la volonté et aux décisions de celui-ci. Il s'agit pour lui d'agir dans le respect des garanties conférées aux électeurs par l'art. 34 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) tout en se conformant au principe de la séparation des pouvoirs.

Lorsque se présentent des situations mixtes du type de celle générée par l'adoption de la L 10258, même si le principe devrait être de renvoyer la totalité de la loi devant le Conseil général, un renvoi partiel n'est pas exclu, à condition que les dispositions légales soumises au référendum facultatif puissent être maintenues sans complication ou que l'absence de celles soumises obligatoirement au peuple ne conduise à briser, en cas de rejet, l'économie ou l'équilibre de la loi qui a été adoptée. En cas d'incertitude, il sera préférable d'opter pour un renvoi de toute la loi devant le peuple, une telle décision ne pouvant être considérée comme pouvant porter atteinte à l'exercice des droits politiques. Il devrait en aller de même lorsque l'adoption de la loi a donné lieu à des affrontements politiques devant le Grand Conseil, ou si une soumission seulement partielle des dispositions légales risque de dénaturer ou de tronquer ce débat.

Dans le cas de la L 10258, la décision du Conseil d'Etat de soumettre la totalité du projet au vote populaire se justifiait pleinement. Non seulement trois lois sur les sept lois modifiées tombaient sous le coup de l'art. 53A Cst-GE, mais surtout, il n'était pas possible de décider de ne soumettre au référendum obligatoire que les dispositions modifiant la LDTR, la LIPP et la LCP contenues dans l'art. 2 souligné de la L 10258 sans risquer de porter atteinte à l'équilibre de la loi adoptée. En effet, si l'on considère les modifications de la LDTR auxquelles s'opposent les recourants, la question de la répercussion du coût des travaux destinés à permettre de réaliser des économies d'énergie n'est pas seulement réglée par celles-ci dans la L 10258, mais également par l'ajout de l'art. 15 al. 11 à 14 LEn, introduit par l'art. 1 souligné de la L 10258. Si les seules modifications à la LDTR étaient soumises au référendum obligatoire, comme le souhaitent les recourants, cela risquerait, en cas de refus de celles-ci, de conduire à l'entrée en vigueur de normes modifiant la LEn qui seraient difficiles à concilier, voire qui pourraient être en contradiction avec d'autres lois cantonales, conséquence qui doit être évitée.

En outre, un renvoi de la L 10258 en votation partielle tel que celui souhaité par les recourants pourrait conduire à soumettre au peuple une question tronquée relative à une nouvelle loi, ne reflétant qu'une partie de la problématique débattue devant le Grand Conseil à l'occasion de l’examen de son projet. Le débat ne s'est en effet pas cantonné au financement des mesures d'amélioration et à la répercussion de leurs coûts sur les loyers, même si ce dernier point a fait l'objet de longues discussions et tractations.

Ainsi, c'est dans le respect des art. 53 et 53A Cst-GE et sans contrevenir à l’art. 85 LEDP que le Conseil d'Etat a pris l'arrêté du 14 octobre 2009 relatif à la L 10258 et décidé de soumettre toute la L 10258 au référendum obligatoire. Le recours du 14 octobre sera donc rejeté sur ce point.

recours du 24 novembre 2009 contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 18 novembre 2009

13. Le recours du 24 novembre 2009 vise l'arrêté par laquelle le Conseil d’Etat a fixé la date de la votation. Si la contestation d'une telle décision est possible puisqu'elle fait partie de celles prises en matière de votation ou d’élection (art. 180 LEDP), encore faut-il que soient invoqués des griefs spécifiques à l’encontre du dispositif de la décision déterminant cette date.

En l’occurrence, le Tribunal administratif constate que les recourants n’en soulèvent aucun.

Pour la partie de leurs écritures qui traite de la L 10258, ils ne font que reprendre l’argumentation développée dans leur recours du 14 octobre 2009 si bien que l’issue négative de ce premier recours ne peut qu’entraîner celle du deuxième.

Le recours vise également la L 10462 relative à la nouvelle LOJ, puisque l’arrêté du 18 novembre 2009 a aussi pour objet de fixer la date de la votation de cette loi soumise également en totalité au scrutin populaire. A ce propos, si les recourants ont pris des conclusions pour demander l’annulation de la date de cette votation prévue pour le même jour, ils n’invoquent aucun grief spécifique en rapport avec la date retenue, se limitant à demander très succinctement que le vote référendaire sur la LOJ soit annulé pour des raisons similaires à celles développées au sujet du scrutin référendaire relatif à la L 10258. Ils n'ont cependant interjeté aucun recours après la publication de l’arrêté du Conseil d’Etat du 14 octobre 2009 relatif à la L 10462 et dans leur recours du 24 novembre 2009, ils n’ont pris aucune conclusion dans ce sens. Partant, les conclusion du recours du 24 novembre 2009 sont irrecevables en tant qu’elles concernent le dispositif de l’arrêté du Conseil d’Etat du 18 novembre 2009 relatif à la L 10462, qui ne fait que mettre en œuvre le premier arrêté.

Les recours contre l’arrêté du 14 octobre 2009 relatif à la L 10258, et contre l'arrêté du 18 novembre 2009 seront ainsi rejetés, en tant toutefois qu'ils sont recevables s'agissant de ce dernier acte.

14. Le tribunal de céans statuant ce jour sur le fond du litige, la requête en restitution de l’effet suspensif, subsidiairement en mesures provisionnelles, n’a plus d’objet.

15. Vu l'issue de la procédure, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement (art. 87 al. 2 LPA). Aucune indemnité ne sera allouée.

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

déclare irrecevables les recours interjetés les 18 et 24 novembre 2009 par l’association genevoise de défense des locataires (Asloca) contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 14 octobre 2009 relatif à la loi modifiant la loi sur l’éngergie (LEn - 10258) du 9 octobre 2009 et celui du 18 novembre 2009 fixant la date d’une votation cantonale  ;

déclare recevables les recours interjetés par Messieurs Eric Fuld, Ernest Greiner et Alberto Velasco, contre les mêmes arrêtés du Conseil d’Etat  ;

au fond :

rejette les recours interjetés contre l’arrêté du Conseil d’Etat du 14 octobre 2009 ;

rejette ceux interjetés contre l’arrêté du Conseil d’Etat du 18 novembre 2009, en tant qu’ils sont recevables ;

met un émolument de CHF 1'000.- à la charge conjointe et solidaire de Messieurs Eric Fuld, Ernest Greiner et Alberto Velasco ainsi que de l’association genevoise de défense des locataires (Asloca) ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Carlo Sommaruga, avocat des recourants ainsi qu'au Conseil d'Etat.

Siégeants : M. Thélin, président, Mme Bovy, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.