Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur A______, né le ______ 1967, réside à Genève.

2) M. A______ est un des fondateurs de la société B______, inscrite au registre du commerce de Genève le 14 novembre 2006, dont le but est : « développement, conseil, gestion et exploitation d'infrastructures informatiques destinées principalement aux entreprises, prestations de services en matière de télécommunications, développement d'applications et d'hébergement et location de personnel, commerce de matériels et logiciels informatiques ». Son
capital-actions est composé de 100’000 actions nominatives de CHF 1.-, qui sont devenues « au porteur » dès le 29 mai 2012. Le 1^er septembre 2011, M. A______ est devenu administrateur unique de la société B______, dont il était l’administrateur président dès sa création.

3) M. A______ est également le fondateur et administrateur de la société C______, inscrite au registre du commerce de l’État de Genève le 16 mars 2011, dont le but est : « achat, vente, administration et gestion de participations dans toutes entreprises commerciales, financières ou industrielles, dans le sens d'une société holding et plus particulièrement dans le domaine informatique ». Il détenait alors la totalité du capital-actions, soit 100’000 actions de CHF 1.-.

4) Par contrat du 22 mars 2011, M. A______ a vendu à Madame D______, née le ______ 1964 et domiciliée en France, 50’000 des actions qu’il détenait de la société C______, au prix unitaire de CHF 1.- soit pour un total de CHF 50'000.-.

Le paiement du prix de vente des actions devait intervenir à terme, à la demande du vendeur, et au plus tard le 31 décembre 2015.

5) M. A______ et Mme D______ ont également conclu une convention de fiducie, par laquelle Mme D______ confiait à M. A______ à titre fiduciaire, la gestion des 50’000 actions acquises le même jour.

6) Par trois contrats de vente datés du 11 juillet 2011, M. A______ a vendu
8’100 actions C______, soit 1’500 à Monsieur E______, 1’500 à Monsieur F______ et 5’100 à la société G______.

7) Le 15 juillet 2011, M. A______ et la société C______, soit pour elle M. A______, ont signé un contrat de vente d’actions de la société B______.

Le capital-actions de la société B______ était de CHF 100'000.-, divisé en 100’000 actions nominatives de CHF 1.- chacune, entièrement libérées. M. A______ était alors titulaire de 45’000 actions.

Dans le cadre d’une modification de l’actionnariat de la société B______ et après une période de négociation, les parties avaient convenu de vendre la totalité des actions de la société B______ détenues par M. A______ à C______, au prix unitaire de CHF 45.15 par action pour un total de CHF 2'031'750.-.

Le prix de vente serait réglé par inscription de la créance au compte courant de l’associé vendeur ouvert dans les livres de la société C______.

8) M. A______ a été imposé à la source en 2011, en tant que français résidant en Suisse en possession d’un permis de séjour (livret B) délivré en octobre 2010. Il a été imposé de manière ordinaire les années suivantes.

9) Le 9 juillet 2013, l'administration fédérale des contributions
(ci-après : AFC-CH) a communiqué à l’administration fiscale cantonale
(ci-après : AFC-GE) un cas éventuel de transposition qui résulterait de la vente par M. A______ de ses 45’000 actions B______ à la société C______.

10) Le 4 novembre 2013, M. A______ a déposé sa déclaration fiscale 2012.

Il détenait 41’900 actions de la société C______, correspondant à une valeur imposable de CHF 180'263.-, ainsi qu’une créance envers Mme D______ de CHF 50'000.-. Il a déclaré une fortune imposable de CHF 2'291'406.-.

11) Le 17 février 2014, sur demande de l’AFC-GE, la fiduciaire des sociétés B______ et C______ a remis le contrat de vente d’actions du 22 mars 2011.

12) Par courrier recommandé du 27 novembre 2014 renvoyé par pli simple le 22 décembre 2014, l’AFC-GE a informé M. A______ de l’ouverture à son égard de procédures en rappel d’impôt et soustraction pour les années 2010 et 2011.

À la suite de l’analyse de sa déclaration fiscale 2012 et étant donné sa fortune imposable, il aurait dû être imposé au rôle ordinaire dès la période fiscale 2010.

Un délai au 15 janvier 2015 lui était imparti pour formuler des observations et pour faire parvenir les déclarations fiscales pour les périodes 2010 et 2011, avec les déductions qu’il entendait faire valoir, accompagnées des justificatifs.

13) Le 4 février 2015, M. A______ a déposé sa déclaration fiscale 2011.

14) Par courrier recommandé du 20 avril 2015, l’AFC-GE a informé M. A______ que les procédures en rappel d’impôt et en soustraction portant sur les années 2010 et 2011 étaient terminées et lui a remis les bordereaux d’impôts pour les années 2010 et 2011 ainsi que les bordereaux d’amende pour l’année 2011.

L’ICC 2011 avait été fixé à CHF 96'890.05 sur la base d’un revenu imposable de CHF 340'539.-, au taux de CHF 342'375.-, et d’une fortune imposable de CHF 2'187'052.-, au taux de CHF 2'257'889.-. L’IFD 2011, calculé sur un revenu de CHF 347'100.-, au taux de CHF 350'200.-, s’élevait quant à lui à CHF 31'404.55.

Les bordereaux d’amende ICC et IFD 2011, dont les montants s’élevaient à respectivement CHF 4'715.- et CHF 769.-, étaient motivés comme suit :

« Vous n’avez pas déclaré la totalité de votre fortune et vous avez de ce fait, bénéficié à tort d’une imposition favorable. […] Dans votre cas, nous avons retenu le caractère de négligence et tenu compte de votre bonne collaboration. En conséquence, nous fixons la quotité de l’amende à une demi-fois les impôts soustraits ».

15) Par lettre recommandée du 20 mai 2015, l’AFC-GE a annulé la décision de clôture du 20 avril 2015 non entrée en force, ainsi que tous les bordereaux joints et a informé M. A______ qu’une nouvelle décision serait rendue ultérieurement.

Elle devait instruire un nouveau grief en rapport avec la vente de la participation B______à la société C______, qui pourrait constituer un cas particulier pouvant être considéré comme un rendement de fortune mobilière au sens de la loi. Les taxations pourraient être modifiées sur ce point.

M. A______ devait lui faire parvenir le justificatif de l’encaissement du prix de vente des actions C______ en 2011 et était invité à se déterminer sur ce nouveau grief avant le 22 juin 2015.

16) Par courrier du 22 juin 2015, la Fiduciaire H______, a donné suite aux demandes de l’AFC-GE.

Le paiement du prix de vente de 50 % des actions de la société C______, cédées les 22 mars 2011 pour CHF 50'000.-, devait intervenir à terme, mais au plus tard le 31 décembre 2015, raison pour laquelle une créance de CHF 50'000.- figurait dans la déclaration fiscale de M. A______ sous le poste autres éléments de fortune. Les conditions d’application d’un cas particulier pouvant être considéré comme un rendement de fortune mobilière au sens de la loi ne semblaient ainsi par réunies.

17) Par courrier du 4 septembre 2015, l’AFC-GE a informé M. A______ que les procédures en rappel d’impôt et en soustraction portant sur les années 2010 et 2011 étaient terminées et lui a remis les bordereaux de rappel d’impôts pour les années 2010 et 2011 ainsi que les bordereaux amende ICC 2010 et 2011, l’amende concernant l’IFD ne portant que sur l’année 2011.

L’ICC 2011 avait été fixé à CHF 482'985.90 sur la base d’un revenu imposable de CHF 1'532'480.-, au taux de CHF 1'534'425.-, et d’une fortune imposable de CHF 2'452'770.-, au taux de CHF 2'524'889.-. L’IFD 2011, calculé sur un revenu de CHF 1'539'000.-, au taux de CHF 1'542'300 s’élevait quant à lui à CHF 176'486.05.

L’AFC-GE a retenu une transposition dans le cadre de la vente des actions B______ à la société C______.

Les amendes pour soustraction d’impôt ont été arrêtées à CHF 197'763.- pour l’ICC 2011 et à CHF 73'310.- pour l’IFD 2011. Elles étaient motivées comme suit :

« Vous n’avez pas déclaré la totalité de votre fortune ainsi que le rendement de participation provenant de la vente de vos actions de la société B______ et vous avez, de ce fait, bénéficié à tort d’une imposition favorable. […] Dans votre cas, nous avons retenu le caractère de négligence et tenu compte de votre bonne collaboration. En conséquence, nous fixons la quotité de l’amende à une demi-fois les impôts soustraits ».

18) Le 28 septembre 2015, M. A______ a élevé réclamation à l’encontre de ses bordereaux de rappel et d’amende ICC et IFD 2011.

L’AFC-GE avait retenu un revenu mobilier imposable de CHF 2'004'604.- dont CHF 1'986'750.- au titre de transposition dans le cadre de la vente des actions B______ à la société C______. Or, l’existence d’un cas de transposition était contestée, dès lors que M. A______ détenait au moment du transfert le 11 juillet 2011, 41,9% de la société acquéreuse, soit moins de 50 %.

De même, il était inexacte d’indiquer dans la fortune imposable une participation de 91.9 % dans la société C______.

19) Par deux décisions du 26 octobre 2015, l’AFC-GE a rejeté la réclamation.

Selon les documents en sa possession, à savoir :

- un organigramme du groupe mentionnant les parts détenues par chacun des actionnaires au 11 juillet 2011 ;

- le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de la société C______ du 11 juillet 2011 ;

- les certificats d’actions au porteur d’C______ au 11 juillet 2011 ;

- la décision du conseil d’administration du 15 juillet 2011 concernant l’approbation de la cession des actions B______.

L’AFC-GE avait constaté que le 15 juillet 2011, lors de la vente de 45 % du capital-actions d’B______ à C______, M. A______ détenait 91.9 % des actions de cette dernière.

Les conditions de la transposition étant réunies, les reprises étaient maintenues.

Les conditions de la soustraction d’impôt étaient également remplies. M. A______ avait fait en sorte que la taxation entrée en force soit incomplète et insuffisante. En effet, étant donné l’importance des montants soustraits, il ne pouvait ignorer que la déclaration fiscale soumise à l’AFC- GE était erronée.

La quotité de l’amende n’étant pas contestée, elle était maintenue.

20) Par deux actes du 26 novembre 2015, M. A______ a recouru contre ces décisions sur réclamation auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI), qui les a enregistrées sous les numéros de procédure A/4163/2015 (ICC) et A/4164/2015 (IFD).

Il a conclu préalablement à l’ouverture d’enquêtes et à son audition ; principalement à l’annulation des décisions sur réclamation de l’AFC-GE du 26 octobre 2015, de même que les amendes, et à ce qu’il soit constaté qu’il n’existait pas de cas de transposition et qu’il soit dit qu’il n’était pas imposable au titre de rendement sur participations.

Mme D______, son ex-compagne et la mère de leurs deux enfants, avait acquis 50’000 actions C______, qu’elle lui avait remises à titre fiduciaire. Par conséquent, cette dernière était bel et bien la détentrice économique de 50’000 actions de la société C______ et il estimait ne pas être imposable sur les 50’000 actions de la fiduciante.

Il ne devait être imposé que sur les 41,9 % des actions dont il était lui-même propriétaire.

Il n’existait pas de cas de transposition, dès lors que la condition de détention d’au moins 50 % de la société à qui les participations avaient été vendues n’était pas remplie.

21) L’AFC-GE a conclu au rejet du recours, à ce qu’il soit procédé à une reformatio in pejus s’agissant de la nature de la faute qui devait être qualifiée d’intentionnelle, et s’en est rapporté à justice s’agissant de la quotité de l’amende.

L’AFC-CH lui avait remis un échange de courriers électroniques entre elle-même et la fiduciaire des sociétés B______ et C______, aux termes desquels M. A______ détenait 91,9 % des actions de C______. Elle lui avait également transmis le contrat de vente d’actions conclu entre M. A______ et C______ par lequel ce dernier cédait à la société 45’000 actions de B______ au prix de CHF 45.15 par action, soit un total de CHF 2'031'750.-.

La déclaration fiscale remise par M. A______ ne mentionnait ni la vente des actions de la société C______ à Mme D______, ni la vente des actions de B______ à C______. Seule une créance envers Mme D______ de CHF 50'000.- était déclarée au titre d’autres éléments de fortune, ainsi qu’une créance envers C______ d’un montant de CHF 2'013'604.- déclarée sous la rubrique « titres ». De plus, M. A______ affirmait détenir 41,9 % des actions de C______, tandis que Mme D______ en détenait 50 %. L’AFC-GE pouvait en principe considérer que la déclaration d’impôt était conforme à la vérité et complète.

La transposition avait pu être établie compte tenu de nouveaux éléments, obtenus dans un premier temps dans des procédures menées en parallèle, concernant des contribuables tiers, soit notamment le procès-verbal de l’assemblée générale de C______, des contrats de vente d’actions de ladite société et ses certificats d’actions, ainsi que la décision du conseil administratif de B______. L’organigramme de C______ ne faisait état que de quatre actionnaires, dont M. A______, avec le taux de participation de 91,9 %. Cette participation était corroborée non seulement par le procès-verbal de l’assemblée générale de la société, mais également par les contrats de vente d’actions et surtout par les certificats d’actions au porteur. De plus, la vente d’actions au porteur impliquait la production d’un certificat d’actions correspondant à la part au capital-actions de la société, de sorte que le 11 juillet 2011, au moment de la vente par M. A______ des actions de C______, d’un total de 8’100 actions, cinq certificats d’actions au porteur auraient dû exister, soit un de 50’000, un de 41’900, deux de 1’500 et un de 5’100.

Le fait de ne pas avoir déclaré sa réelle participation à C______, en ayant notamment produit des contrats dont la force probante avait été désavouée, ne pouvait raisonnablement pas être considéré comme relevant de la négligence. D’autant plus que M. A______ avait fait preuve d’un comportement actif dans la dissimulation des parts détenues au sein de la société C______.

22) Par courrier du 19 mai 2016, M. A______ a remis deux autorisations de levée du secret fiscal établies respectivement par C______ et B______, si bien que le TAPI lui a donné accès aux pièces couvertes par le secret fiscal.

23) Invité à se déterminer sur l’écriture de l’AFC-GE, notamment la possibilité d’une reformatio in pejus, M. A______ a persisté dans ses conclusions.

L’AFC-GE lui reprochait de ne pas avoir annoncé plus précisément la répartition des actions et l’existence d’un contrat de fiducie dans sa déclaration fiscale 2011. Or, il avait expressément été fait mention des deux créances existantes, à savoir CHF 50'000.- due par Mme D______ et CHF 2'013'604.- par C______. De même, il était précisé que M. A______ ne détenait en pleine propriété que 41,9 % des actions de la société C______.

Le 24 décembre 2015, Mme D______ avait effectué un versement de CHF 50'000.- sur le compte personnel de M. A______, en exécution du contrat de vente du 22 mars 2011 et conformément à l’art. 3 de ce dernier, selon lequel le paiement devait être exécuté au plus tard le 31 décembre 2015. L’objectif de la vente et de la fiducie était de garantir que Mme D______ soit nantie du patrimoine nécessaire et propre à couvrir ses besoins ainsi que ceux de leurs filles, pour le cas où il lui arriverait malheur. Dans cette optique, il était parfaitement cohérent qu’il continue à gérer à titre fiduciaire le patrimoine, constitué de l’entreprise qu’il avait fondée.

S’agissant des certificats d’actions, l’administration de la société pouvait annuler ceux devenus obsolètes et réémettre les documents représentatifs en fonction de toute nouvelle situation.

De même, il n’était pas contradictoire, au vu du caractère confidentiel de la convention de fiducie, que l’organigramme de la société, destiné aux tiers qui n’avaient pas à être informés de l’existence d’une convention de fiducie, ne fasse pas mention de l’existence de Mme D______.

Le procès-verbal du 11 juillet 2011 n’était ni daté, ni signé. Il n’avait aucune valeur. C______ disposait d’actions au porteur depuis sa fondation, alors que ce document décrivait une procédure d’autorisation de cession d’actions pouvant exister uniquement en lien avec l’existence d’actions nominatives liées.

Enfin, le courrier électronique envoyé par la fiduciaire le 2 novembre 2012 devait être placé dans son contexte, soit celui de la représentation fiduciaire et de la confidentialité qui y est liée.

24) Dans sa duplique, l’AFC-GE a persisté dans les arguments et conclusions de sa réponse.

25) Le 27 février 2017, le TAPI a tenu une audience de comparution personnelle et d’enquêtes.

a. Un représentant de l’AFC-GE a précisé que lors de l’instruction des dossiers, la fiduciaire avait été interpellée et avait produit le contrat de vente des actions. Le contrat de fiducie n’avait par contre été produit qu’au stade du recours.

b. M. A______ a confirmé les termes de ses recours. Il était séparé de Mme D______. Le but du contrat qu’ils avaient conclu était de la protéger, ainsi que leurs enfants dans l’hypothèse en cas de son décès. En vendant 50 % des actions de la holding, il s’était positionné comme actionnaire minoritaire. Le contrat permettait à Mme D______ de prendre le contrôle de la société au cas où il n’était plus capable de la diriger. En 2011, C______ ne pouvait que prendre de la valeur. Ainsi, Mme D______ ne prenait aucun risque en signant le contrat de vente et en s’engageant à payer les 50’000 actions à CHF 1.- l’action. À sa connaissance, Mme D______ avait économisé pendant quatre ans, emprunté de l’argent à une banque et utilisé un plan retraite afin de pouvoir verser les CHF 50'000.- fin 2015.

La Fiduciaire H______ était la société réviseur de C______ et sa fiduciaire personnelle pour l’année 2011, si bien qu’elle avait pu parfois mélanger les informations concernant sa société et sa situation personnelle. Il ignorait les raisons justifiant le fait qu’elle n’avait pas produit le contrat de vente et le contrat de fiducie en même temps. C’était sa fiduciaire qui lui avait proposé la création de la holding. Il était possible qu’elle ait attiré son attention sur le fait qu’il était nécessaire de ne pas détenir plus de 50 % des actions de la holding pour des questions fiscales, mais son seul objectif était de préserver les intérêts de ses enfants et de leur mère.

c. Mme D______ a été entendue en qualité de témoin. Elle était séparée de M. A______ depuis 2010. Il était le père de ses enfants. Elle avait signé les contrats de vente et de fiducie, afin qu’elle-même et ses enfant soient mis à l’abri en cas de décès de M. A______. Elle avait payé les CHF 50'000.- grâce à un plan d’épargne, des économies faites sur cinq ans et un prêt bancaire. Elle avait indiqué sur le virement de CHF 50'000.- « virement familial », car il s’agissait d’une question privée.

d. Monsieur I______, expert-comptable et ancien employé de la Fiduciaire H______, a également été entendu. Il avait quitté la fiduciaire en octobre 2015.

Il était l’auteur du courriel du 2 novembre 2012 à l’AFC-CH. Il ignorait alors l’existence du contrat de vente et du contrat de fiducie. Ce n’était qu’au moment de remplir la déclaration d’impôt de M. A______ pour la période fiscale 2012 qu’il avait appris que ce dernier avait cédé 50’000 actions à Mme D______. Il avait ainsi eu connaissance des contrats de vente et de fiducie une année après le courriel du 2 novembre 2012. Il n’avait toutefois pas averti l’AFC-CH qu’il fallait corriger le pourcentage d’actions détenues par M. A______.

Il n’avait transmis ni l’organigramme, ni le certificat d’actions, ni le procès-verbal du 11 juillet 2011. Ce dernier document n’avait aucune valeur juridique. Il n’avait pas été rédigé par la fiduciaire et contenait des erreurs, notamment sur l’actionnariat. Il faisait par ailleurs référence à des notions juridiques liées à la société à responsabilité limitée. Il n’y avait jamais eu de procès-verbal d’une assemblée générale extraordinaire du 11 juillet 2011.

La Fiduciaire H______ s’occupait tant des sociétés C______ et B______, que de la situation privée de M. A______.

26) Dans ses écritures après enquêtes, M. A______ a persisté dans ses conclusions.

Il était le fondateur et l’animateur central du groupe B______. La conduite de ce groupe était éminemment liée à sa personnalité et à ses compétences. Les acteurs économiques qui entraient en relation avec le groupe, tout comme les actionnaires et les employés, acceptaient de collaborer et octroyaient leur confiance pour autant qu’il reste au premier plan. Il devait garder un pouvoir de décision et de conduite décisif, raison pour laquelle il apparaissait sur tous les organigrammes comme le détenteur principal des actions du groupe.

27) L’AFC-GE a également persisté dans ses conclusions.

28) Par jugement du 7 avril 2017, le TAPI a ordonné la jonction des recours interjetés le 26 novembre 2015 par M. A______, les a rejetés et a renvoyé le dossier à l’AFC-GE afin qu’elle notifie de nouveaux bordereaux d’amende ICC et IFD 2011.

Ses enfants héritant directement de par la loi, M. A______ aurait pu prendre des dispositions pour cause de mort par testament ou par pacte successoral à l’égard de son ex-compagne.

Si, comme il l’avait affirmé lors de son audition par le TAPI, M. A______ était un acteur indispensable au sein de ses sociétés, alors celles-ci ne pourraient plus continuer à réaliser des bénéfices s’il venait subitement à disparaître ; les actions C______ devraient logiquement perdre de leur valeur, ce qui irait à l’encontre du but de prévoyance familiale recherché.

La solution choisie par M. A______ apparaissait d’autant plus étonnante que la somme demandée à son ex-compagne était considérable au regard de ses revenus annuels (EUR 24'768.- en 2014), ce qui l’avait obligée à contracter un emprunt bancaire de EUR 20'000.- et à obtenir le remboursement d’une partie de son épargne salariale pour un montant de EUR 10'048.-.

Cette cession d’actions à Mme D______ apparaissait insolite et peu adéquate pour atteindre le but déclaré. Le choix de cette forme était abusif et avait pour seul but celui de faire l’économie des impôts normalement prévus en cas de transposition. Cette économie d’impôt n’était pas négligeable, puisqu’en l’absence d’une transposition, l’ICC 2011 se serait élevé à CHF 96'890.05, au lieu de CHF 482'985.- et l’IFD 2001 à CHF 31'404.55, au lieu de CHF 176'486.05, soit au total une économie d’impôt de CHF 531'177.-.

Les conditions d’une évasion fiscale étant ainsi remplies, il y avait lieu d’ignorer la vente des 50’000 actions à Mme D______ et de considérer que M. A______ détenait 91.9 % du capital de C______ au moment du transfert de ses actions B______ à cette dernière.

Les conditions d’une transposition étaient également réalisées, dès lors que M. A______ avait transféré sa participation de 45 % au capital-actions de B______, qu’il détenait dans sa fortune privée, à C______, dont il détenait le 91.9 % du capital-actions, pour un prix supérieur à la valeur nominale des actions transférées.

Enfin, l’AFC-GE ayant eu connaissance de cette transposition par
l’AFC-CH en juillet 2013 et du contrôle qui s’en était suivi, les conditions légales permettant l’ouverture d’une procédure de rappel d’impôt étaient remplies. Les montants des reprises n’étaient en soi pas contestés et rien n’indiquait qu’ils seraient erronés.

Conseillé par une fiduciaire qui avait rédigé les deux contrats du 22 mars 2011, M. A______ ne pouvait ignorer les avantages fiscaux qu’il pouvait retirer en cédant ses 50’000 actions à son ex-compagne. A l’audience du 27 février 2017, il avait reconnu avoir discuté de toute cette problématique avec la fiduciaire et qu’il se pouvait que cette dernière eût attiré son attention sur le fait qu’il était nécessaire de ne pas détenir plus de 50 % des actions de la holding pour des questions fiscales. À l’évidence, la mise en place d’un tel stratagème ne relevait pas de la négligence, mais d’un comportement conscient, qui avait pour seul but de lui permettre d’économiser plus d’un demi-million de francs d’impôts. Le sachant, M. A______ s’était à tout le moins accommodé du dommage financier qu’il pouvait causer à la collectivité. M. A______ avait ainsi agi intentionnellement ou du moins par dol éventuel.

La soustraction d'impôt commise portait sur une somme qui n’était pas négligeable et il n’existait pas de circonstance atténuante ou motif de réduction de la sanction. Il se justifiait de fixer la quotité de l'amende à une fois le montant de l'impôt soustrait. Le dossier devait être renvoyé à l’AFC-GE, afin qu’elle notifie de nouveaux bordereaux d’amendes ICC et IFD 2011 dans ce sens.

29) Par acte du 18 mai 2017, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), contre le jugement précité, concluant préalablement à l’ouverture des enquêtes, soit à son audition, ainsi que celles de Monsieur J______ et de Madame K______, respectivement dirigeant et auditrice de la Fiduciaire H______ ; principalement, il a conclu à l’annulation du jugement entrepris et de la décision sur réclamation du 26 octobre 2015.

Le TAPI avait abusé de son pouvoir d’appréciation dans la mesure où il n’avait pas instruit un certain nombre de faits, tout en en tirant des arguments décisifs, pour admettre une évasion fiscale et ainsi rejeter le recours de première instance de façon arbitraire.

Il ne pouvait prendre des dispositions pour cause de mort, en raison de l’aspect transfrontalier de la situation familiale. Mme D______ aurait dû s’acquitter de 60 % d’impôt en cas de succession. La solution adoptée était adéquate, les actions étant appelées à prendre de la valeur. Mme D______ s’était ainsi garanti une réelle prévoyance en évitant de se voir ponctionner des droits de succession confiscatoires, qu’elle n’aurait pas pu assumer.

Le TAPI s’était interrogé sur le prix des actions au regard des revenus de Mme D______, mais avait ignoré le délai de plusieurs années, jusqu’au 31 décembre 2015, dont elle avait bénéficié pour mobiliser cette somme. De plus, faire des emprunts relatifs à ce type de montant n’avait rien d’inhabituel en France. Lors de l’audience du 27 février 2017, Mme D______ avait d’ailleurs affirmée que cette dépense était « une bonne idée ».

En organisant une détention à titre fiduciaire, M. A______ avait maximisé les chances de conduire le groupe de manière optimale tout en garantissant à Mme D______ à moyen et long terme, un capital substantiel, les actions devant indubitablement prendre de la valeur.

La valeur de la société n’était pas amenée à diminuer en cas de décès de M. A______. La continuité opérationnelle était organisée et permettait à la direction stratégique du groupe de prendre les mesures adéquates pour la suite sauvegardant de la sorte la valeur intrinsèque du groupe B______. Admettre sans motif le contraire relevait de l’arbitraire.

Par conséquent, l’organisation économique choisie par M. A______ était parfaitement adéquate au vu du but recherché, à savoir créer de la prévoyance pour son ex-compagne en France, lequel ne tendait en aucun cas à organiser une quelconque évasion fiscale.

Il devait ainsi être retenu que Mme D______ était bel et bien titulaire de 50 % des actions C______ et M. A______ 41,9 % selon leurs volontés respectives et que M. A______ n’était pas imposable au titre de la détention fiduciaire pour le compte de Mme D______.

Pour ces motifs également, il n’existait pas de transposition, la condition de détention d’au moins 50 % de la société à qui les participations avaint été vendues n’était pas remplie.

En l’absence totale de volonté de procéder à une évasion fiscale et l’absence de stratagème allant dans ce sens, c’était à tort que le TAPI avait retenu que M. A______ avait adopté un comportement illicite tendant à causer une perte financière à la collectivité.

Les montants des reprises étaient contestés dans la mesure où ces dernières étaient infondées. La chambre administrative devait annuler les rappels d’impôts et les amendes prononcées par le TAPI.

30) Le TAPI a transmis son dossier sans formuler d’observation.

31) Dans sa réponse, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours et à la confirmation du jugement du TAPI.

32) Le 11 décembre 2017, la juge déléguée a tenu une audience de comparution personnelle des parties et d’enquêtes en présence de M. A______, assisté de son conseil, et des représentants de l’AFC-GE.

a. M. A______ a déclaré qu’en 2011, la solution proposée par la fiduciaire lui avait paru bonne et il s’était reposé sur ses conseils. L’objectif était très clairement celui de protéger ses enfants et son ex-compagne, et il vivait très mal l’interprétation contraire que l’AFC-GE avait faite de ses volontés.

Après 25 ans de vie commune avec Mme D______, il n’avait pas souhaité la laisser sans le sou, raison pour laquelle la structure litigieuse avait été mise en place. Ils avaient acquis ensemble une maison. Depuis leur séparation, il lui versait CHF 1'500.- par mois pour l’entretien de leur fille cadette. L’aînée vivait avec lui et était à sa charge. Il contribuait aux charges de la maison, si bien que son ex-compagne n’avait aucun frais en relation avec son logement. Mme D______ réalisait un salaire de EUR 2'500.- nets par mois, en tant que secrétaire de direction. Elle disposait d’économies. Contrairement à ce qui avait été retenu par le TAPI, elle avait les moyens lui ayant permis l’acquisition des 50’000 actions d’C______. Le moment de la création de la société était le seul qui permettait à Mme D______ de participer à son succès professionnel, puisque les actions valaient alors CHF 1.- et leur valeur serait ensuite appelée à augmenter.

Il se consacrait exclusivement au business et déléguait les tâches administratives à sa fiduciaire et à son comptable. Son revenu annuel était d’environ CHF 210'000.-.

b. M. J______, expert-comptable et directeur de la Fiduciaire H______ qu’il avait rachetée en 1993, a indiqué que M. A______ était son client depuis 2011 et ils entretenaient depuis une relation professionnelle sereine. Il était au courant des enjeux de la procédure, soit qu’une transposition était reprochée à M. A______. Ils en avaient discuté. Ils étaient revenus ensemble sur la manière dont les choses avaient été faites.

M. A______ avait souhaité vendre 50 % du capital-actions C______ à Mme D______ dans l’idée de la protéger, afin qu’elle dispose d’un certain patrimoine, s’il devait lui arriver quelque chose. À l’époque, Mme D______ ne disposait pas des CHF 50'000.-, raison pour laquelle un délai lui avait été octroyé pour s’en acquitter. Avec l’aide d’un juriste de la fiduciaire, il avait rédigé la convention. Mme D______ était tout à fait partante pour cette transaction.

Il n’y avait jamais eu une intention de transposition. Il n’avait jamais eu le moindre doute à ce sujet et n’en avait d’ailleurs pas parlé à M. A______.

c. Mme K______, comptable auprès de la Fiduciaire H______, entendue en qualité de témoin, a déclaré qu’elle était au courant de la procédure judiciaire, elle en avait discuté avec M. A______. Elle avait lu les écritures et les dépositions des témoins.

Elle était l’auteur de la réclamation qu’elle avait rédigée dans l’urgence. Il lui semblait alors important de préciser que M. A______ ne détenait pas 50 % des actions. Elle n’avait pas produit le contrat.

Elle avait travaillé sur les dossiers de B______ et C______. Elle était partie en congé maternité en mai 2011 et M. I______ avait repris le suivi de ce dossier. Son départ avait été un peu précipité et l’acte de cession ne figurait vraisemblablement pas dans le dossier remis à M. I______.

Elle connaissait l’existence d’un contrat de fiducie avec Mme D______, M. A______ souhaitait protéger son ex-compagne. La question de savoir s’il convenait de prévoir une donation ou une cession des actions avait été discutée. D’autres options auraient impliqué de verser d’éventuels droits de succession à l’étranger qui auraient pu être relativement élevés.

d. à l’issue de l’audience, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

33) Le détail des pièces figurant au dossier, sera repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Selon l'art. 61 al. 1 let. b LPA, applicable par le biais de l'art. 2 al. 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17), le recours peut être formé pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents.