Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Madame A______, née D______ le ______1986, et Monsieur A______, né le ______1984, sont ressortissants du Kosovo. Ils sont parents d'B______ né le ______2010 et de C______, né le ______2012.

2) Le 2 février 2012, la police soleuroise a interpellé M. A______ qui résidait depuis treize mois à Genève, en situation irrégulière. Il vivait avec sa compagne, Mme A______ et travaillait auprès d'une société d'agencement à E______.

3) Le 15 mars 2012, cette société a déposé auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour M. A______ de durée déterminée pour un poste
d'aide-menuisier, à plein temps, rémunéré CHF 26.- bruts par heure.

4) Le 14 mai 2012, l'OCPM a entendu Mme et M. A______ en vue de l'examen de leur situation.

Ils étaient célibataires mais avaient célébré un mariage coutumier au Kosovo. M. A______ n'avait pas reconnu officiellement les enfants. Il était arrivé en Suisse en 2004 ou 2005 et subvenait aux besoins de sa famille grâce à son travail. Il était retourné à deux reprises au Kosovo, mais n'y avait pas séjourné plus d'une semaine. Cela faisait trois ans qu'il n'y était pas retourné. Il avait une soeur en Suisse qui était dans l'attente d'une autorisation de séjour. Mme A______ l'avait rejoint en 2008 et n'était pas retournée au Kosovo depuis. Elle n'avait pas d'emploi et s'occupait de leurs enfants. Ils souhaitaient régulariser leur situation afin de rester en Suisse.

5) Le 23 mai 2012, l'OCPM a autorisé M. A______ à poursuivre son travail auprès de son employeur, jusqu'à droit connu sur la demande d'autorisation de séjour.

6) Le 12 juillet 2012, M. A______ a transmis à l'OCPM quatre lettres de soutien, provenant de collègues de travail, en sa faveur.

7) Le 28 mars 2013, les époux A______ ont fourni des informations complémentaires à l'OCPM.

M. A______ avait poursuivi sa scolarité jusqu'à l'âge de dix-neuf ans, puis avait travaillé en qualité de menuisier. Ses parents, ses deux soeurs et quatre frères vivaient au Kosovo, dans la pauvreté. Ils avaient des contacts bihebdomadaires par internet. Il avait quitté son pays car sa famille n'avait pas suffisamment de moyens pour vivre. À son arrivée en Suisse, il avait occupé plusieurs emplois dans le domaine du bâtiment. Depuis 2011, il travaillait auprès du même employeur. Il avait débuté en aidant ses collègues, mais ne pouvait à présent mener seul les chantiers. Grâce à son travail, il pouvait offrir un avenir à ses enfants. Son revenu mensuel net était de CHF 4'200.- et les charges fixes de la famille étaient de CHF 2'500.-. Ils bénéficiaient tous d'une assurance-maladie. Il était retourné au Kosovo en mars 2009 durant trois semaines afin de renouveler son passeport. Il y était retourné du 28 juillet au 6 août et du 12 octobre au 12 novembre 2012 pour rendre visite à sa mère malade et du 3 au 17 janvier 2013 pour y passer des vacances. En 2005, il s'était marié traditionnellement avec Mme A______ et ils comptaient se marier civilement au Kosovo durant l'été. Il avait aussi entamé des démarches auprès de l'État civil de la Ville de Genève afin de reconnaître ses enfants.

Mme A______ avait poursuivi sa scolarité jusqu'à l'âge de quinze ans. Au Kosovo, elle avait ses parents, une soeur et deux frères ; ils appartenaient à la classe moyenne et elle les appelait « une fois par mois par téléphone quand il y avait une urgence ». Elle avait aussi deux soeurs en Allemagne, une en Belgique et une au Canada. Elle était venue en Suisse en août 2007 pour y rejoindre son compagnon et pour y « avoir une vie meilleure ». Elle n'avait jamais travaillé. La perte d'un premier enfant, à trois mois de grossesse, l'avait traumatisée. Depuis la naissance des enfants, elle leur consacrait tout son temps. B______ était en bonne santé, mais C______ souffrait d'un souffle au coeur et devait effectuer des contrôles tous les quatre mois. Il devait subir une intervention chirurgicale, dont la date n'était pas encore fixée. Elle comptait chercher un emploi lorsque les enfants iraient en crèche.

Tous deux se sentaient bien intégrés en Suisse et pouvaient bénéficier d'un bon système de santé. Au Kosovo, ils n'avaient ni travail ni logement. Compte tenu de la situation socio-économique, ils risquaient de se retrouver à la rue et ne pouvaient compter sur aucune aide.

M. A______ parlait et comprenait bien le français. Mme A______ ne le parlait pas mais le comprenait.

Selon l'attestation de l'Hospice général du 16 avril 2013, les intéressés n'émargeaient pas à l'aide sociale, à tout le moins entre 2009 et 2013.

Selon le relevé de l'office des poursuites du 30 mai 2013, M. A______ faisait l'objet de poursuites à hauteur de CHF 14'100.45 concernant principalement des dettes d'assurance-maladie.

8) Par décision du 3 février 2014, l'OCPM a refusé de préaviser favorablement le dossier des intéressés auprès du secrétariat d'État aux migrations
(ci-après : le SEM) et leur a imparti un délai au 3 mai 2014 pour quitter la Suisse, cette mesure apparaissant licite, possible et raisonnablement exigible.

La durée de leur séjour en Suisse devait être relativisée par rapport aux nombreuses années passées au Kosovo et ils ne pouvaient se prévaloir d'une intégration socio-professionnelle particulièrement marquée. Les enfants, alors âgés d'un an et de trois ans, ne résidaient en Suisse que depuis peu et ils s'adapteraient à leur patrie sans trop de difficultés.

9) Par acte du 10 mars 2014, les époux A______ en leur propre nom et au nom de leurs enfants mineurs ont recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision de l'OCPM, concluant à son annulation et au renvoi du dossier afin qu'il présente à l'autorité fédérale leur cause, avec un préavis formel en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour ainsi qu'au versement d'une indemnité de procédure.

L'OCPM n'avait pas pris en compte les problèmes de santé de C______. Il souffrait d'une malformation cardiaque et devrait subir une intervention chirurgicale lorsque son état de santé le permettrait. En cas de renvoi au Kosovo, C______ ne pourrait pas bénéficier des soins qui lui étaient nécessaires puisque le Kosovo ne disposait pas d'un système public d'assurance-maladie et que l'accès aux soins y était extrêmement difficile et cher. M. A______ séjournait en Suisse depuis près de dix ans et n'avait plus aucun réseau professionnel au Kosovo. Il lui serait extrêmement difficile de trouver un emploi lui permettant d'assumer les frais médicaux de son fils. Il ne pouvait pas non plus compter sur l'aide financière de sa famille qui était pauvre, ni sur celle de sa belle-famille. Un renvoi au Kosovo risquait de mettre sa famille dans une situation très précaire, alors qu'en Suisse, ils étaient bien intégrés. Il avait un emploi, n'avait jamais émargé de l'assistance sociale et était respectueux des lois. Il avait aussi noué de très forts liens socio-professionnels. Mme A______ séjournait, quant à elle, depuis sept ans à Genève. Elle s'occupait de ses enfants. C______ nécessitait une surveillance constante car il fallait éviter qu'il ne s'essouffle. Leur vie de famille se trouvait désormais en Suisse, où ils pouvaient notamment compter sur la compétence des médecins pour soigner C______.

Par certificat médical du 24 mars 2014, le médecin-traitant indiquait qu'il était préférable que C______ reste en Suisse afin de continuer à bénéficier d'un suivi en cardiologie pédiatrique.

10) Dans ses observations du 12 mai 2014, l'OCPM a conclu au rejet du recours.

Le Kosovo disposait d'infrastructures médicales et de médicaments distribués gratuitement ou qui pouvaient être commandés à l'étranger.

Actuellement, C______ ne bénéficiait d'aucun autre traitement qu'un suivi cardiologique pédiatrique. La famille A______ n'avait pas démontré, à satisfaction de droit, que les contrôles périodiques prévus tous les quatre mois ne pourraient pas s'effectuer au Kosovo. Par ailleurs, ils pourraient en cas de besoin solliciter leur famille résidant à l'étranger pour se procurer les médicaments nécessaires au traitement de C______.

11) Le 16 septembre 2014, le TAPI a tenu une audience de comparution personnelle des parties. Mme A______ était assistée d'un interprète.

M. A______ remboursait ses dettes d'assurance-maladie et avait un rendez-vous pour convenir d'un échelonnement de paiement. Il avait reconnu ses enfants. Son épouse et lui-même s'étaient mariés civilement au Kosovo le 3 juillet 2013. Ils n'avaient aucune économie. Son conseil a ajouté que la situation médicale au Kosovo semblait beaucoup trop floue pour prendre des risques avec un enfant de deux ans.

Selon la représentante de l'OCPM, les membres de la famille A______ obtiendraient la délivrance d'un visa ou d'une autorisation de séjour de courte durée si C______, de retour au Kosovo, avait besoin d'une intervention chirurgicale à Genève. Le coût d'une telle intervention pouvait en revanche s'avérer problématique pour les parents, celle-ci n'étant prise en charge par
l'assurance-maladie qu'en cas de résidence en Suisse. Les autorités suisses ne délivreraient l'autorisation de séjour qu'à cette condition et également s'il était attesté que l'opération n'était pas possible au Kosovo.

Le médecin-traitant suivait C______ depuis sa naissance pour une communication interventriculaire qui se traduisait par un symptôme appelé souffle au coeur. Il travaillait en relation avec le professeur F______, chef du service de cardiologie pédiatrique de l'hôpital des enfants de Genève qui voyait C______ chaque semestre et procédait à des échographies. C______ se portait très bien et sa circulation sanguine était correcte au niveau général. Pour l'instant, on attendait une éventuelle fermeture naturelle du trou des ventricules. On ne pouvait actuellement pas savoir si une intervention serait finalement nécessaire. C______ ne prenait aucun traitement médicamenteux. Ni le professeur F______ ni
lui-même ne connaissaient un cardiologue pédiatrique au Kosovo ; il s'agissait d'une spécialité difficile à trouver dans certains pays.

12) Le 28 octobre 2015, l'OCPM a produit le rapport du médecin conseil, rédigé en anglais, de l'ambassade de Suisse au Kosovo, avec traduction libre en français.

Il était possible d'effectuer des cardiographies ultrasoniques au Kosovo, lesquelles étaient gratuites dans les établissements publics. L'éventuelle conclusion d'une assurance-maladie au Kosovo (pour bénéficier des infrastructures hospitalières privées) était d'environ e 900.- par an, ce qui ne représentait pas en soi un montant prohibitif, d'autant moins au regard du soutien financier éventuel que les époux A______ pourraient obtenir des autres membres de leur famille résidant à l'étranger. La chirurgie cardiaque pédiatrique n'était pas disponible au Kosovo, mais le Ministère de la santé du Kosovo avait signé un mémorandum avec l'Italie afin que les patients puissent être traités à l'Hôpital de G______.

13) Le 20 novembre 2015, la famille A______ s'est déterminée sur ce rapport.

Le Kosovo ne disposait pas, à l'heure actuelle, de système
d'assurance-maladie publique, de sorte que seuls des contrats privés assuraient l'accès à l'ensemble des prestations hospitalières et ambulatoires. Les services de santé étaient théoriquement fournis gratuitement par les institutions de santé publique à certains groupes spécifiques, comme par exemple les enfants jusqu'à quinze ans, les élèves et étudiants jusqu'à la fin de leur formation de base, ou encore les bénéficiaires de l'assistance sociale et leur famille proche. En raison des contraintes financières et matérielles ne permettant pas toujours de faire face à la demande, les parents étaient souvent tenus de payer l'intégralité des frais.

En Italie, seule une partie des cas étaient traités ; aucune information supplémentaire n'avait été trouvée quant à cette sélection si bien que la prise en charge par cet hôpital était incertaine.

Selon une directive du Ministère de la santé du Kosovo, tout citoyen kosovar avait le droit de formuler une demande de traitement médical à l'étranger. Le requérant devait notamment joindre un certificat médical attestant que ledit traitement ne pouvait s'effectuer au Kosovo. Le cas était ensuite examiné par un comité de médecins et le Ministère de la santé, lequel prenait la décision finale. Ils devraient, le cas échéant, faire face à d'importantes difficultés tant procédurales que financières, sans pour autant être assurés que leur enfant serait dûment pris en charge. Ils auraient certes la possibilité de solliciter du SEM une aide au retour pour motifs médicaux, mais celle-ci n'était versée que pour une durée limitée (six mois) et ne garantissait ainsi pas que C______ puisse bénéficier du suivi de très longue durée dont il avait besoin.

Il était choquant de renvoyer une famille dans son pays d'origine, alors même qu'il n'y existait aucune chirurgie cardiaque pédiatrique et que dès lors, le cas échéant, C______ devrait aller se faire soigner à l'étranger, alors même que la Suisse, pays où il résidait, disposait de toutes les infrastructures médicales nécessaires.

14) Le 14 décembre 2015, l'OCPM a relevé que la famille A______ avait versé diverses pièces en langue étrangère si bien qu'elles ne pouvaient pas être prises en considération. La majorité des pièces qu'elle avait versée était antérieure aux documents fournis par l'OCPM.

15) Par jugement du 15 avril 2016, le TAPI a rejeté le recours de la famille A______.

Les conditions strictes requises pour la délivrance d'une autorisation pour cas de rigueur n'étaient pas remplies.

Les recourants ne pouvaient pas se prévaloir de la durée du séjour de ses membres en Suisse puisqu'ils y résidaient illégalement depuis leur arrivée.

L'intégration socio-professionnelle des époux A______ n'était pas exceptionnelle, seul M. A______ travaillait et maîtrisait le français à l'oral contrairement à son épouse qui n'avait jamais exercé d'activité lucrative et ne parlait pas le français. Ils n'étaient pas particulièrement intégrés dans la vie genevoise, les relations avec les collègues ne constituaient pas des liens étroits et ils ne disposaient d'aucune attache familiale en Suisse. M. A______ n'avait pas acquis des connaissances professionnelles ou des qualifications spécifiques que seule la poursuite de son séjour en Suisse aurait permis de mettre en oeuvre.

Mme et M. A______ étaient arrivés en Suisse à l'âge de vingt-deux ans, respectivement vingt ans. Ils avaient conservé des attaches importantes avec le Kosovo et ne démontraient pas qu'ils seraient affectés par la situation
socio-économique au Kosovo de manière plus intense que leurs concitoyens en cas de retour dans ce pays. Le processus d'intégration des enfants en Suisse n'était pas avancé et irréversible compte tenu de leurs jeunes âges.

Le problème de santé de C______ n'était pas suffisant pour justifier une autorisation de séjour pour cas de rigueur. La communication interventriculaire ne présentait aucun danger immédiat pour C______ qui ne faisait l'objet d'aucun traitement. Ce problème serait éventuellement résolu de manière naturelle avec le temps. Même s'il n'existait pas de chirurgie cardiaque pédiatrique au Kosovo, les enfants pouvaient être soignés en Italie.

16) Par acte expédié le 20 mai 2016, les époux A______
(ci-après : les recourants) ont recouru contre le jugement du TAPI auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à son annulation ainsi qu'au renvoi du dossier à l'OCPM afin qu'il présente à l'autorité fédérale leur cause, avec un préavis formel en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour et au versement d'une indemnité de procédure.

Le TAPI avait constaté les faits de façon inexacte et en violation de la maxime d'office. Ils invoquaient en particulier la violation des dispositions concernant les cas d'extrême gravité, du principe de la proportionnalité et le droit de l'enfant de jouir du meilleur état de santé possible.

Mme A______ n'avait jamais travaillé en raison de la perte de son bébé à trois mois de grossesse, durant sa première année de résidence en Suisse, épreuve très difficile à surmonter qui l'avait empêchée d'entreprendre une formation ou de travailler. Elle était tombée enceinte l'année suivante d'B______, puis de C______. Elle se consacrait à ses fils au quotidien, avec une surveillance constante de C______ puisqu'une attaque ou un essoufflement pouvait intervenir à tout instant, en raison de sa malformation cardiaque.

Elle parlait désormais le français qu'elle pratiquait dans la vie de tous les jours, y compris à la maison. Si elle était assistée d'un interprète lors de l'audience du 16 septembre 2014, c'était uniquement pour s'assurer de comprendre les termes techniques utilisés. La procédure avait duré plus de trois ans pendant lesquels Mme A______ avait continué de séjourner à Genève, le TAPI aurait ainsi dû effectuer un nouvel examen de ses connaissances linguistiques. Elle communiquait en français avec ses enfants qui maîtrisaient cette langue et ne connaissaient que quelques mots d'albanais. Ils allaient intégrer respectivement la deuxième primaire et le cycle élémentaire en août 2016.

Ils avaient des membres de leurs familles à Genève, soit quatre frères et soeurs de M. A______ et une soeur de Mme A______.

Ils voulaient rester en Suisse en raison de la malformation cardiaque de C______ mais également pour des motifs économiques liés aux coûts de l'assurance-maladie qu'ils pouvaient financer et qui assurait une prise en charge de C______. Les parents des époux A______ ne pouvaient pas les aider financièrement puisqu'ils vivaient pauvrement au Kosovo et se faisaient aider par leurs enfants vivant en Suisse.

C______ faisait l'objet d'un suivi indispensable pour examiner l'évolution de sa malformation et déterminer si une opération devait avoir lieu. Une nouvelle consultation cardiologique pédiatrique avait eu lieu le 17 mai 2016. Les médecins n'avaient jamais indiqué que C______ pouvait guérir de sa malformation mais uniquement que le trou entre les ventricules du coeur pouvaient se fermer naturellement, sans affirmer que la situation serait alors stabilisée.

La prise en charge médicale par l'hôpital de Gênes était incertaine puisque seule une partie des enfants pouvait en bénéficier. Ils n'avaient aucun renseignement quant à la sélection des enfants pris en charge par cet hôpital. Une telle opération coûtait jusqu'à CHF 13'300.-. Le coût de l'assurance-maladie au Kosovo de e 900.- par an était prohibitif compte tenu du niveau de vie dans ce pays. Les recourants espéraient gagner au mieux e 240.- bruts par mois, ce qui serait difficile puisqu'ils n'avaient pas travaillé au Kosovo depuis environ douze ans.

Par certificat médical du 12 mai 2016, le médecin-traitant certifiait qu'il était nécessaire que C______ reste en Suisse vu son état de santé.

Ils ont repris au surplus leur argumentation exposée dans leur recours au TAPI.

17) Le 24 mai 2016, le TAPI a déposé son dossier sans formuler d'observations.

18) Le 21 juin 2016, l'OCPM a répondu au recours, confirmant sa décision et reprenant en substance l'argumentation du TAPI.

19) Les recourants n'ont pas fait usage de leur droit de réplique.

20) Une audience de comparution personnelle des parties et d'audition du
médecin traitant de C______ a eu lieu le 19 décembre 2016.

C______ souffrait d'une pathologie cardiaque, soit une ouverture entre les deux parties du coeur. Il était suivi par les spécialistes des Hôpitaux Universitaires de Genève et par son médecin traitant. Il faisait l'objet d'un contrôle annuel du coeur. La pathologie pouvait évoluer, soit par une diminution de l'ouverture soit par la nécessité d'une intervention chirurgicale, laquelle ne pouvait être réalisée que par des spécialistes de la chirurgie cardiaque pédiatrique. Ces spécialistes se trouvaient beaucoup plus facilement dans les pays bénéficiant d'un haut niveau de vie. Actuellement, il n'était pas possible de donner un pronostic sur l'évolution de la pathologie de C______. Pour l'instant, il la supportait très bien.

21) À l'issue de l'audience, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'bus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour la constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988
(LaLEtr - F 2 10, a contrario).

3) a. La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr).