Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/1410/2021-CS) formée en date du 23 avril 2021 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Maude STUDEMANN, avocate.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 12 août 2021
à :

-       A______

c/o Me STUDEMANN Maude

PORTMANN VENTURA

Avenue de la Gare 52

Case postale 1136

1001 Lausanne.

- B______

c/o Me KUONEN Nicolas

Tavernier Tschanz

Rue Toepffer 11 bis

1206 Genève.

- Office cantonal des poursuites.

La qualité pour porter plainte selon l'art. 17 LP - condition de recevabilité devant être examinée d'office (Gillieron, Commentaire LP, n. 140 ad art. 17 LP) - est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou à tout le moins atteinte dans ses intérêts de fait, par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite (ATF 138 III 219 consid. 2.3;
129 III 595 consid. 3, JT 2004 II 96; 120 III 42 consid. 3).

La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Elle peut également être déposée en tout temps en cas de nullité de l'acte contesté (art. 22 al. 1 LP), de retard à statuer et de déni de justice (art. 17 al. 3 LP). La motivation peut être sommaire mais doit permettre à l'autorité de surveillance de comprendre les griefs soulevés par la partie plaignante ainsi que ce qu'elle demande (Erard, op. cit., n° 32 et 33 ad art. 17 LP).

1.1.2 Un commandement de payer notifié par voie édictale sans que soient réunies les conditions nécessaires à une telle notification ne peut pas être considéré comme nul, mais doit être contesté par la voie d'une plainte à l'autorité de surveillance dans le délai de dix jours prévu par l'art. 17 al. 2 LP (ATF 136 III 571 consid. 6.1).

Ce n'est que si l'acte n'est pas du tout parvenu en mains du poursuivi que la poursuite est absolument nulle, et que sa nullité peut et doit être constatée en tout temps. Si, malgré le vice de la notification, le commandement de payer est néanmoins parvenu en mains du poursuivi, il produit ses effets dès que celui-ci en a eu connaissance; dans un tel cas, le délai pour porter plainte (contre la notification), ou pour former opposition, commence à courir du moment où le poursuivi a eu effectivement connaissance de l'acte (ATF 128 III 101 consid. 2, 465 consid. 1; 120 III 114 consid. 3b; 112 III 81 consid. 2b; arrêts 5A_843/2016 du 31 janvier 2017 consid. 4.4 et les références; 5A_30/2012 du 12 avril 2012 consid. 3; 5A_6/2008 du 5 février 2008 consid. 3.2).

1.2.1 En l'espèce, la plainte formée par pli recommandé du 23 avril 2021 l'a été plus de dix jours après que le plaignant, selon ses déclarations, a effectivement pris connaissance, le 12 avril 2021, du commandement de payer notifié par voie édictale. La plainte est donc tardive en tant qu'elle serait dirigée contre le commandement de payer.

1.2.2 La plainte est en revanche recevable en tant qu'elle vise la décision de rejet d'opposition du 13 avril 2021, que le plaignant a reçue le 16 avril 2021.

2. 2.1 La notification viciée d'un acte de poursuite produit ses effets si l'acte est remis au débiteur et si le débiteur -- pour autant qu'il fût en mesure d'exercer ses droits -- ne s'est pas prévalu par la voie de la plainte de l'irrégularité de la notification (cf. ATF 104 III 12 in JdT 1979 II 123).

En cas de notification irrégulière d'un commandement de payer, le délai d'opposition court dès le jour où le débiteur a effectivement eu connaissance du commandement de payer.

Si le débiteur fait opposition dans le délai légal, il n’est pas contraint de déposer simultanément une plainte contre la notification viciée (ATF 104 III 12 consid. 2 in JdT 1979 II 123; Neuenschwander, Opposition au commandement de payer tardive ou non enregistrée à l’office des poursuites: Demande de restitution du délai ou plainte LP ?, BlSchK 2017 p. 177, 181-182). En effet, si l’office des poursuites refuse de prendre en compte l’opposition du débiteur au motif qu’elle est tardive, alors une plainte pourra être déposée afin de faire constater par l’autorité de surveillance que l’opposition a été faite dans le délai légal, compte tenu de la notification irrégulière du commandement de payer. Si en revanche l’office des poursuites enregistre l’opposition, il appartiendra, cas échéant, au créancier de déposer une plainte pour contester cette décision (Neuenschwander, op. cit., BlSchK 2017 p. 177, 182).

2.2 En l'espèce, quand bien même le plaignant n'a pas formé plainte contre l'irrégularité de la notification, il est en droit de se prévaloir de cette irrégularité dans le cadre de la plainte contre le refus de l'Office d'enregistrer son opposition pour cause de tardiveté.

3. 3.1.1 La notification, qui est une forme qualifiée de communication (art. 72 LP), consiste en la remise de l'acte en mains du poursuivi ou, en l'absence de ce dernier, en mains d'une personne de remplacement désignée par la loi et aux lieux prévus par la loi (art. 64, 65 et 66 al. 1 à 3 LP).

Pour les personnes physiques dont le domicile - connu - se trouve au for suisse de la poursuite, les divers modes de notification et l'ordre dans lequel l'Office doit y avoir recours sont régis par les art. 64 et 66 al. 4 LP. Il résulte en particulier de l'art. 64 al. 1 LP que l'Office doit dans un premier temps tenter de notifier lui-même - directement ou par l'intermédiaire d'un auxiliaire, tel la Poste ou POSTLOGISTICS - l'acte en mains du poursuivi ou d'une personne habilitée à le recevoir pour lui, et ce en sa demeure ou à l'endroit où il exerce habituellement sa profession. Lorsque la notification par la voie postale a échoué, il est fréquent en pratique que l'Office, afin de procéder à cette remise en mains propres du commandement de payer, convoque le débiteur en ses locaux ou le somme de s'y présenter. Sous l'angle du droit de l'exécution forcée, il ne s'agit toutefois là que d'une simple information au débiteur selon laquelle cet acte est à sa disposition dans les locaux de l'Office, sans que sa situation ne s'en trouve modifiée (ATF
138 III 25 consid. 2.1). En particulier, il n'a aucune obligation de venir retirer cet acte (ATF 136 III 155 consid. 3.1).

Lorsque ni le débiteur ni l'une des personnes de remplacement prévues par l'art. 64 al. 1 LP ne peut être atteinte, l'acte de poursuite doit être remis à un fonctionnaire communal ou à un agent de la police, à charge de le notifier au débiteur (art. 64 al. 2 LP).

Ce n'est que si le débiteur se soustrait obstinément à la notification, ce qui suppose un comportement intentionnel de sa part (Gehri in KUKO SchKG, 2ème éd. 2014, n° 14 ad art. 66 LP; arrêt du Tribunal fédéral 5A_542/2014 du 18 septembre 2014 consid. 5.1.2), que l'acte de poursuite pourra lui être notifié par voie de publication (art. 66 al. 4 ch. 2 LP). En raison du risque élevé que le débiteur ne prenne pas effectivement connaissance de la publication, qui est par ailleurs susceptible de porter atteinte à sa bonne réputation, il n'est en effet possible de recourir à la notification par voie édictale qu'en ultima ratio, lorsqu'en dépit des recherches et des efforts raisonnablement exigibles de la part du créancier et de l'Office, une notification effective au débiteur par l'une des autres voies prévues par la loi s'avère impossible (Jeanneret/Lembo, CR LP, 2005, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], n° 19 ad art. 66 et les réf. citées).

3.1.2 La notification par voie édictale pour cause de soustraction à la notification (art. 66 al. 4 ch. 2 LP) présuppose donc que les modes de notification principal et subsidiaire prévus par l'art. 64 al. 1 et 2 LP aient été tentés vainement (arrêt du Tribunal fédéral 5A_542/2014 précité, consid. 5.1.2; Penon/Wohlgemuth, in Kommentar SchKG, 2017, 4ème édition, Kren Kostkiewicz/Vock [éd.], N 24 ad art. 66 LP; Gehri, op. cit., n° 14 ad art. 66 LP; Jaques, De la notification des actes de poursuite, BlSchK 2011 p. 177 ss, 186; Angst, in BAK SchKG I, 2^ème éd., 2010, n° 22 ad art. 66 LP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Articles 1-88, 1999, n° 66 ad art. 66 LP; décisions de la Chambre de surveillance DCSO/191/2020 du 12 juin 2020 consid. 2.1; DCSO/583/2017 du 9 novembre 2017 consid. 2.1; DCSO/595/2017 du 9 novembre 2017 cosid. 2.2; DCSO/251/2016 du 11 août 2016 consid. 2.1).

3.2.1 En l'espèce, bien que l'Office n'ait pas expressément indiqué dans ses observations sur quel chiffre de l'art. 66 al. 4 LP il avait fondé sa décision de recourir à une notification par voie de publication, seul le chiffre 2 de cette disposition entre en considération. Il est en effet établi que le domicile du débiteur est connu et est situé en Suisse.

Il n'est pour le surplus pas nécessaire dans le cas d'espèce d'examiner si les éléments du dossier permettraient de retenir que le plaignant, par un comportement intentionnel, se serait obstinément soustrait à la notification du commandement de payer au sens de l'art. 66 al. 4 ch. 2 LP. Il ressort en effet du dossier et des explications données par l'Office sur la procédure de notification qu'aucune tentative de notification par la voie subsidiaire de la police ou des autorités communales, prévue par l'art. 64 al. 2 LP, n'a eu lieu. Or, comme exposé ci-dessus, un recours préalable et vain à cette voie de notification subsidiaire constitue une condition nécessaire à la notification du commandement de payer par voie édictale selon l'art. 66 al. 4 ch. 2 LP.

Certes, comme le relève la poursuivante, le plaignant semblait être au courant de l'existence de la poursuite litigieuse lorsqu'il a envoyé un e-mail à la banque le 14 janvier 2020. Ce seul élément ne permet toutefois pas de transiger sur le formalisme exigé par la LP concernant le processus de notification du commandement de payer. De plus, dans le cas d'espèce, le 14 janvier 2020, le plaignant ne pouvait pas encore avoir eu connaissance du commandement de payer, puisque la publication est intervenue le lendemain.

Dès lors que l'une des conditions nécessaires à la notification par voie édictale n'est pas réalisée, il sera constaté que la notification du commandement de payer litigieux était viciée.

3.2.2 Dans la mesure où la plainte est dirigée contre le refus de l'Office d'enregistrer l'opposition, il n'y a pas lieu d'annuler le commandement de payer. Il convient donc encore d'examiner si l'opposition formée le 12 avril 2021 l'a été en temps utile.

Le plaignant soutient qu'il n'a eu connaissance de l'existence du commandement de payer litigieux que le 12 avril 2021, en discutant avec un collaborateur de l'Office, dont il a fourni le nom. Cette affirmation peut certes apparaître invraisemblable vu le laps de temps écoulé entre la publication et cet entretien. L'Office n'a toutefois fourni aucune indication à ce sujet. Il n'a pas contesté la réalité de cet entretien ni mentionné avoir reçu de demandes d'information de la part du débiteur avant le dépôt de la plainte. L'éventuel avis de saisie envoyé, auquel l'Office n'a fait aucune allusion, comporte certes le numéro de la poursuite concernée mais ne précise pas que le commandement de payer a été notifié par voie édictale.

Or, bien que ce point n'ait pas d'incidence dans le cas d'espèce, il convient de rappeler que les exigences posées par la jurisprudence fédérale en la matière sont élevées: il ne suffit pas que le poursuivi ait simplement connaissance de la notification viciée du commandement de payer: seule la "détention de fait" de l'acte irrégulièrement notifié peut faire courir les délais attachés à sa notification (ATF 110 III 9 consid. 3; ATF 104 III 13 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_777/2011 consid. 3.3; et aussi 7B.79/2000 du 16 mai 2000 consid. 3b; plus large Jaques, op. cit., p. 192, qui estime suffisant que le poursuivi "en [ait] connu les éléments essentiels [créancier, montant, titre et cause]).

Aussi, à défaut d'autres éléments au dossier, il convient de considérer que le plaignant a effectivement eu connaissance de la notification viciée du commandement de payer le 12 avril 2021, de sorte qu'en formant opposition le jour même, il a agi en temps utile.

Le refus de l'Office de tenir compte de cette opposition doit en conséquence être annulé et l'Office invité à enregistrer l'opposition.

4. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucun dépens (art. 62 al. 2 OELP).

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