Décisions | Tribunal administratif de première instance

1.             B______ Sàrl, société dont le but est l'exploitation de restaurants, bars et cafés ainsi que toutes activités liées à la restauration, est propriétaire de l'établissement à l'enseigne « C______ » (ci-après : l’établissement), sis ______[GE].

Madame A______ en est l'exploitante depuis 2018.

2.             Par formulaire daté du 19 avril 2018, Mme A______ a requis de la ville de Genève (ci-après : la ville), soit pour elle son service de l’espace public (ci-après : SEP), l’autorisation d’installer une terrasse d’été sur trottoir ainsi qu’une terrasse sur chaussée, sur le domaine public, devant son établissement.

Elle précisait dans son courrier d’accompagnement qu’ : « au niveau de l'aménagement, il y aura des tables & chaises, un parasol, un porte
manteau & quelques fleurs ».

3.             Le 12 juillet 2018, le SEP a délivré à Mme A______ une permission l'autorisant à installer les aires de terrasse requises.

4.             Cette permission a été renouvelée le 18 mars 2019, moyennant une
augmentation du périmètre de la terrasse (passant de 5,23 m x 1,66 m = 8,68 m² à 10,70 m x 1,66 m = 17,75 m²), sans que la requête y relative ne fasse état d'une quelconque modification de son aménagement.

5.             Par requête du 20 octobre 2021, Mme A______ a requis le renouvellement de sa permission, sans faire état d'une quelconque modification de l'aménagement de ses terrasses.

6.             Par courriel du 28 octobre 2021, elle a toutefois informé le SEP avoir « investi pour le bar C______ dans une nouvelle tonnelle fixe avec des parois (sur 3 pans) » et souhaiter s’assurer qu’elle pouvait maintenir sa terrasse sur chaussée pendant l'hiver, sans ennui.

7.             Par retour de courriel, le SEP lui a confirmé que l'autorisation exceptionnelle et temporaire permettant le maintien des terrasses d'été pendant l'hiver (dans le cadre de mesures d'accompagnement liées à la pandémie de Covid-19, qui avaient pris fin le 31 octobre 2022) avait été reconduite pour l'hiver 2021-2022, lui précisant que « Les parois sont exceptionnellement autorisées par principe pour cet hiver seulement pour permettre l'exploitation des terrasses en période froide, mais celles-ci sont tolérées uniquement pour les terrasses sur la chaussée et si ces parois sont transparentes ». Il l’invitait à lui transmettre son projet d'installation pour confirmation que tout était en ordre.

8.             Aucun plan n’a été transmis.

9.             Renouvelée le 26 novembre 2021, la permission accordée à Mme A______ rappelait expressément :

« Aucune modification de l'aménagement initialement autorisé ne peut être effectuée sans l'accord préalable du SEP. L'installation de barrières ou autres éléments de délimitation de la surface est soumise à autorisation préalable du SEP. La zone terrasse peut être aménagée de manière à ce qu'elle soit abritée (notamment du vent). Tout cloisonnement de la zone terrasse est cependant exclu (cf. infra). Tout aménagement visant à abriter la zone terrasse est soumis à l'autorisation préalable du SEP » (ch. 2.2) ;

« La délimitation totale de la zone terrasse est en principe interdite, sous réserve des prescriptions mentionnées supra au chiffre 2.2. Les objets mobiliers ne doivent pas être accolés et créer des barrières infranchissables ni masquer les vues. Le cloisonnement intégral de la zone terrasse est interdit. La zone terrasse ne doit pas correspondre à un enclos ni à un espace fermé ; elle doit rester ouverte et aérée » (ch. 2.6).

10.         Par lettre-circulaire du 7 mars 2022, le SEP a notamment rappelé à l'ensemble des exploitants d'un établissement public bénéficiant d'une permission relative à une terrasse installée sur le domaine public, dont Mme A______, que « les terrasses, ainsi que leur agrandissement, ne peuvent pas être cloisonnés de quelque manière que ce soit ; aussi, toute bâche - même transparente - servant à fermer partiellement ou entièrement la terrasse est interdite et doit être retirée dès à présent ».

11.         Le 21 février 2023, faisant suite à la requête de Mme A______ du 15 novembre 2022 - laquelle ne faisait état d'aucune modification de l'aménagement de sa terrasse -, le SEP a reconduit sa permission, moyennant une très légère augmentation du périmètre de celle-ci (passant de 10,70 m x 1,66 m = 17,75 m² à 10,90 m x 1,85 m = 20,17 m²).

Cette permission, valable jusqu'au 31 octobre 2023, était « renouvelables aux conditions définies ci-dessous », dont les conditions 2.2 et 2.6 précitées.

12.         Par courrier 17 avril 2023, se référant à ladite permission et aux conditions de cette dernière, le SEP a informé Mme A______ que, par constat du 16 mars 2023, il avait été établi qu’elle avait installé des bâches suspendues et des rideaux occultant les quatre côtés de sa terrasse sur la chaussée (podium). Or, cette installation constituait un cloisonnement de terrasse formellement proscrit en application du règlement sur les terrasses d'établissements publics (RTEP - LC 21 314). Les conditions du point 2.6 de la permission lui était par ailleurs rappelées.

Il la priait dès lors de retirer, à réception de la présente, tous les objets non autorisés, soit toutes les bâches transparentes et les rideaux occultant, lui précisant, qu’à défaut ou en cas de récidive, il prononcerait une amende à son encontre et procèderait à l’enlèvement d’office, à ses frais, des objets non conformes.

13.         Par courrier du 3 mai 2023, Mme A______, sous la plume d’un conseil, s’est étonnée dudit courrier, relevant que cet aménagement était présent depuis octobre 2020 sans que la ville n'y trouve jusqu'ici à redire. La notion de cloisonnement était un concept difficile à saisir et il était appliqué de manière inégalitaire par la ville, ce qui consacrait une discrimination et une ingérence insoutenable dans le processus concurrentiel. Elle souhaitait dès lors être traitée sur un pied d’égalité avec ses concurrents disposant de terrasses au sein du domaine public genevois. Elle proposait dès lors de conserver ses bâches sur trois côtés, de manière à protéger les clients du froid et de la pluie pendant que le bar était ouvert. Les bâches pourraient être relevées à la fermeture de l’établissement, comme cela se pratiquait en d’autres lieux. Cette alternative présentait une solution moins radicale tout en garantissant le respect des principes de l’égalité et de la proportionnalité. Elle invitait la ville à prendre position par le biais d’une décision formelle.

14.         Par décision exécutoire nonobstant recours du 15 août 2023, la ville a informé Mme A______ ne pas accéder à sa demande. En effet, à l’instar de celui qu’elle avait installé sans droit, l'aménagement proposé ne permettait pas de respecter la condition figurant sous ch. 2.2 et 2.6 de la permission du 21 février 2023, reprise de l'art. 20 al. 2 RTEP. Dès lors qu’il avait été constaté les 2 mai, 12 juin et 13 juillet 2023, photographies à l’appui, qu’elle n’avait pas obtempéré à son ordre du 17 avril 2023, un ultime délai au 8 septembre 2023 lui était imparti pour se conformer à cette prescription, en retirant l'intégralité des bâches et rideaux litigieux.

Une amende administrative de CHF 500.- tenant compte du degré de gravité de l'infraction, lui était infligée en application de l'art. 85 al 1 let. c de la loi sur les routes du 28 avril 1967 (LRoutes - L 1 10).

A toutes fins utiles, il lui était enfin rappelé que les permissions d’usage accru du domaine public étaient délivrées à titre précaire et qu'elles étaient révocables sans indemnité si le bénéficiaire ne se conformait pas aux dispositions légales ou aux conditions fixées.

15.         Par acte du 15 septembre 2023, Mme A______, sous la plume de son conseil, a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens.

Préalablement, elle a conclu à la restitution de l’effet suspensif au recours. La ville ne remettait pas en cause son droit d’utiliser le domaine public, d'y installer ce qu'elle nommait « podium » ou d'avoir placé une toiture au-dessus de l'édifice mais uniquement la présence de bâches et rideaux qui ne constituaient manifestement pas des éléments de mobilier au sens de l'art. 20 RTEP et n'avait ainsi pas à être expressément autorisés. L’ayant de surcroît expressément autorisée à abriter sa terrasse du vent, elle devait s'attendre à ce qu’elle installe des protections latérales contre le vent, en l'occurrence les bâches et les rideaux litigieux, et qu'elle les appose sur les cadres en bois prévu à cet effet et valablement autorisés. A cela s'ajoutait que ces rideaux et bâches étaient apposés sans contestation ni doléance depuis octobre 2020. Sous l'angle de la proportionnalité et de la pesée des intérêts, il devait être tenu compte qu’elle devait pouvoir exploiter son établissement, de taille modeste, et sa terrasse avec une certaine protection contre les intempéries. Elle devait également pouvoir bénéficier des mêmes conditions d'exploitation et de la même attractivité que ses concurrents. La ville n’avait, quant à elle, aucun intérêt public prépondérant à sa démarche, vu son concept abscons et à géométrie variable du « cloisonnement ». Elle n’invoquait pas d'urgence particulière qui justifierait de procéder par le biais d'une décision exécutoire nonobstant recours, respectivement qui commanderait de ne pas attendre la fin de la saison des terrasses d'été et par extension, la décision au fond du tribunal de céans.

Au fond, la ville avait commis un déni de justice et violé le principe de la bonne foi. Alors qu'elle l’avait expressément autorisée à protéger sa terrasse du vent (notamment), ce qui supposait des protections latérales, elle adoptait une attitude contradictoire et déloyale en le lui interdisant quelques mois plus tard et en l'amendant pour cette raison, d’abord par le biais d'un courrier, sans indication des voies de droits, puis par la décision querellée.

Cette dernière violait au demeurant les principes de la légalité, de la liberté économique et de l’égalité de traitement, ne reposait sur aucun intérêt public et était disproportionnée. Pour rappel, elle était uniquement motivée par le prétendu non-respect de l'interdiction du cloisonnement. Les installations et la structure de la terrasse n’étaient pas remises en question, seules la présence de rideaux et bâches lui étant reprochée. Or, il ne pouvait être retenu que par ces derniers elle avait cherché à diviser par cloison l'espace qui lui était dévolu. Au contraire, ces rideaux et bâches avaient des fonctionnalités esthétiques et protectrices, en lien avec les aléas météorologiques. Cette protection était par ailleurs expressément autorisée. Force était ainsi de constater que l'autorité intimée tentait en réalité, aujourd'hui, de remettre en cause la permission accordée en réinterprétant grossièrement la notion de « cloisonnement ». A cet égard, elle ne comprenait pas la ligne à adopter pour se conformer au droit et maintenir sa terrasse au vu de l’attitude et des positions contradictoires de la ville, respectivement des tolérances du SEP, qui laissaient certains concurrents cloisonner à l’envie. En tout état, les installations litigieuses ne portaient nullement atteinte à l'interdiction du cloisonnement et il existait des solutions moins coercitives, telles que celles qu’elle avait proposées.

S’agissant enfin de l’amende, elle devait être annulée car son droit d’être entendu n’avait pas été respecté, l'autorité intimée ne l'ayant, en particulier, pas interrogée sur sa situation personnelle. Elle se fondait en outre sur une injonction du 17 avril 2023 formulée en catimini, par un simple courrier, sans indication des voies de droit.

Elle a joint un chargé de pièces.

16.         Le 2 octobre 2023, la ville s’est déterminée sur la requête de restitution de l’effet suspensif au recours, indiquant s’y opposer. Elle a transmis son dossier.

Pour rappel, par décision du 17 avril 2023, ne mentionnant certes pas la voie et le délai de recours, il avait été demandé à la recourante de supprimer les bâches et rideaux occultant ses quatre côtés, lesdits aménagements contrevenant à
l'art. 20 RTEP. Ayant été constaté les 2 mai, 12 juin, 13 juillet et 14 août 2023 que la recourante ne s'était pas exécutée, elle avait rendu la décision attaquée. Ainsi, dès lors que l’intéressée n'avait jamais été autorisée à installer les bâches et rideaux litigieux et qu'elle ne pouvait se prévaloir d'aucun droit à cet égard, elle ne saurait être autorisée à les maintenir le temps de la procédure, sauf à tolérer le maintien de situations illicites. Leur dépose immédiate - sans attendre le 31 octobre 2023 - n'engendrerait pas de frais particuliers et la situation pourrait aisément être réparée si, d'aventure, le recours était admis. S’agissant de l’inégalité de traitement alléguée, la présence de certaines situations illicites ne relevait pas d’une tolérance mais de son impossibilité logistique de contrôler le respect de chaque permission et d'obtenir immédiatement des personnes concernées qu'elles rétablissent une situation conforme. Un certain nombre de situations qu’elle dénonçait n’étaient en tout état pas comparables avec la sienne.

Elle rappelait enfin que la permission de Mme A______ arriverait à échéance le 31 octobre 2023, date à laquelle elle devrait retirer l'ensemble de sa terrasse. L’on pouvait dès lors se demander si son recours garderait un objet, étant relevé qu’il n’était pas acquis qu’elle obtiendrait une nouvelle permission si elle persistait à ne pas respecter la législation en vigueur.

17.         La recourante a répliqué sur effet suspensif le 10 octobre 2023, persistant dans ses écritures et conclusions. Elle peinait à saisir l’intérêt public à agir par une décision exécutoire nonobstant recours. Son intérêt privé à pouvoir exploiter sa terrasse jusqu’au 31 octobre 2023 devait dès lors primer.

18.         Par décision du 16 octobre 2023 (DITAI/1______), le tribunal a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif au recours formée par Mme A______, l’intérêt public au rétablissement d’une situation conforme au droit apparaissant prépondérant à son intérêt privé à pouvoir bénéficier des aménagements non autorisés litigieux.

19.         Dans ses observations du 9 novembre 2023, la ville s’en est rapporté à justice, s’agissant de la recevabilité du recours, relevant que la recourante avait depuis lors retiré sa terrasse du domaine public. Ainsi, dans la mesure où la décision querellée avait été exécutée, il n’était pas acquis que son recours ait conservé un objet, en tant qu’il visait l’ordre relatif à la suppression des éléments litigieux. Si toutefois, le tribunal devait renoncer à l’exigence de l’intérêt actuel au recours, ce dernier devrait être rejeté, le tout sous suite de frais et dépens.

En l’espèce, la décision querellée avait trait au prononcé d’une amende et à un ordre tendant au rétablissement d’une situation conforme au droit, c’est-à-dire la suppression d’objets installés sans droit sur le domaine public. La question de savoir si la recourante pourrait être autorisée à installer ces objets excédait donc le cadre du litige. Elle n’avait d’ailleurs pas sollicité du SEP l’autorisation d’y procéder. A toutes fins utiles, l’ordre querellé était conforme aux principes de la bonne foi, de la légalité, de la proportionnalité, de l’égalité de traitement, de la liberté économique.

S’agissant d’une éventuelle violation du droit d’être entendu quant à l’amende, la recourante n’avait effectivement pas eu la possibilité de s’exprimer avant son prononcé. Elle n’avait toutefois subi aucun préjudice, ayant pu saisir le tribunal en temps utile et faire valoir ses arguments en connaissance de cause. L’amende était pour le surplus fondée dans son principe et sa quotité. En effet, lorsque le SEP avait statué le 15 août 2023, la recourante n’avait toujours pas respecté l’ordre de rétablir une situation conforme qui lui avait été adressé le 17 avril 2023, en force. Quand bien même ce dernier n’indiquait pas de voie et délai de recours, la recourante, assistée d’un conseil, ne saurait se prévaloir aujourd’hui de cette irrégularité, facilement décelable et au demeurant décelée. Son comportement était ainsi constitutif d’une violation de l’art. 85 al. 1 let. c LRoutes et pouvait donner lieu au prononcé d’une amende. C’était pour le surplus avec pleine conscience et volonté qu’elle s’était abstenue d’obtempérer. Le montant de l’amende était enfin tout à fait mesuré au regard des circonstances et du plafond possible.

Elle a joint deux photographies constatant l’enlèvement de la terrasse sur la chaussée.

20.         Par réplique du 1^er décembre 2023, la recourante, sous la plume de son conseil, a persisté intégralement dans ses écritures et conclusions, rappelant ses différentes démarches et sa bonne foi.

Elle a joint l’autorisation pour le chauffage de la terrasse délivrée le 1^er octobre 2021 par l’office cantonal de l’énergie (OCEN) laquelle mentionnait notamment « La surface chauffée doit-être munie de protections garantissant la conservation de l’énergie tels des parasols, stores bannes et parois amovibles ».

21.         Dans sa duplique du 14 décembre 2023, la ville a également persisté dans ses conclusions. Concernant la pièce susmentionnée, les deux procédures étaient indépendantes et les prérogatives de l’OCEN et du SEP, définies par des législations distinctes, différentes. En particulier, la mise en application de la condition posée par l’OCEN quant à la dotation de protections (stores, bâches, rideaux ou parois) garantissant la conservation de l’énergie sur la surface susceptible d’être chauffée n’était pas du ressort de cet office mais du sien. Si la pose de tels éléments n’était pas autorisée, l’autorisation de l’OCEN ne pouvait être mise en œuvre.

22.         Par courrier du 19 décembre 2023, la recourante a encore précisé qu’elle ignorait tout du conflit de compétence entre la ville et le Canton. Elle s’était dès lors fiée de bonne foi aux indications contenue dans l’autorisation de l’OCEN, tout en s’inspirant de ce qui se pratiquait sur les terrasses environnantes.

1.             Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés contre les décisions prises en application de la LRoutes ou de ses dispositions d'application tel, par exemple, le RUDP (art. 93 al. 1 cum art. 96 al. 1 LRoutes ; art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1.             déclare recevable, en tant qu’il garde un objet, le recours interjeté le 15 septembre 2023 par Madame A______ contre la décision de la Ville de Genève du 15 août 2023 ;

2.             l’admet ;

3.             annule la décision précitée en tant qu'elle inflige une amende de CHF 500.- à Madame A______ ;

4.             met un émolument de CHF 500.- à la charge de Madame A______, lequel est couvert par son avance de frais de CHF 900.-, et ordonne la restitution, en sa faveur, du solde de celle-ci, soit CHF 400.- ;

5.             condamne la Ville de Genève à verser à Madame A______ une indemnité de procédure de CHF 500.- ;

6.             dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Siégeant : Marielle TONOSSI, présidente, Isabelle KOECHLIN-NIKLAUS et Julien PACOT, juges assesseurs

Au nom du Tribunal :

La présidente

Marielle TONOSSI

Copie conforme de cette décision est communiquée aux parties