Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ et B______, agissant en leur nom et pour le compte de leurs enfants mineurs C______, D______, E______ et F______ recourants
représentés par Me Magali BUSER, avocate

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 novembre 2023 (JTAPI/1310/2023)

Dans ces circonstances, il n'apparaissait pas que les difficultés auxquelles B______ et A______ devraient faire face en cas de retour au Sénégal seraient pour eux plus graves que pour la moyenne des étrangers, en particulier des ressortissants sénégalais retournant dans leur pays. Ils ne présentaient donc pas une situation de détresse personnelle au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI et il ne se justifiait en conséquence pas de déroger aux conditions d'admission en Suisse en leur faveur, au vu de la jurisprudence très stricte en la matière. Celui qui plaçait l’autorité devant le fait accompli devait s’attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d’éviter les inconvénients qui en découlaient pour lui (cf. ATF 123 II 248 consid. 4a et les références citées). Ils ne pouvaient dès lors ignorer, au vu de leur statut précaire en Suisse, qu’ils pourraient à tout moment être amenés à devoir y mettre un terme en cas de refus de l’OCPM.

L’art. 8 CEDH ne leur était d’aucun secours, puisqu’ils n’avaient pas séjourné légalement en Suisse pendant au moins dix ans, ni ne pouvaient se prévaloir d’une forte intégration, comme exposé ci-dessus.

L'OCPM devait ordonner leur renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEI, aucun élément ne laissant pour le surplus supposer que l'exécution de cette mesure n’était pas possible, pas licite ou qu'elle ne pouvait être raisonnablement exigée.

Procédure A/3417/2023

C. a. Par courrier du 16 août 2023, faisant suite à la demande en vue de mariage déposée par B______ et A______, la mairie de Meyrin a requis de ces derniers qu’ils lui fassent parvenir la copie de leur titre de séjour en cours de validité ou une attestation ad hoc prouvant la légalité de leur séjour en Suisse le 16 octobre 2023 au plus tard. À défaut, une décision de non entrée en matière sur la procédure de mariage serait rendue.

b. Par courrier du 22 septembre 2023, B______ et A______ ont invité l’OCPM à leur délivrer l’autorisation en vue de mariage sollicitée ou, à défaut, à rendre une décision formelle en ce sens. Il ne pouvait leur être refusé de se marier, sauf à porter atteinte à leur liberté personnelle et à violer les art. 12 CEDH et 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). Aucun motif d’intérêt public ne justifiait une telle ingérence dans leur droit à se marier.

c. Par décision exécutoire nonobstant recours du 2 octobre 2023, l’OCPM a refusé de délivrer à B______ et A______ une autorisation en vue de mariage.

Les conditions légales n’étaient pas remplies dans la mesure où aucun des fiancés ne disposait d’un droit de séjour en Suisse. Leur séjour était uniquement toléré en raison de l’effet suspensif aux recours pendants au TAPI. Ils conservaient la possibilité de se marier à l’étranger.

D. a. Par acte daté du 18 octobre 2023, B______ et A______ ont recouru auprès du TAPI contre cette décision, concluant à l’annulation de la décision du 2 octobre 2023, au constat de la violation des art. 14 Cst., 8 et 12 CEDH et, cela fait, à ce qu’ils soient autorisés à se marier en Suisse et mis au bénéfice d'une autorisation de séjour en vue de leur mariage. Subsidiairement, la cause devait être renvoyée à l'OCPM pour nouvelle décision. Préalablement, sur mesures provisionnelles, la suspension des causes A/1217/2023 et A/1218/2023 devait être ordonnée dans l’attente de l’issue de la procédure, ils devaient être dispensés de procéder au paiement d’une nouvelle avance de frais, l’effet suspensif devait être restitué au recours et la jonction de la procédure aux causes A/1217/2023 et A/1218/2023 ordonnée.

Dans la mesure où ils étaient autorisés à séjourner à Genève durant la durée de la procédure pour cas de rigueur, il n'y avait aucun intérêt public prépondérant qui s'opposait à leur mariage en Suisse.

Au fond, la décision violait les art. 30 al. 1 let. b LEI, 14 Cst., 8 et 12 CEDH, ainsi que le principe de la proportionnalité. Ils avaient déposé, chacun de leur côté, une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur et étaient autorisés à séjourner en Suisse durant la durée des procédures y relatives, pendantes devant le TAPI. A______ avait même été autorisé à travailler. Il n'existait aucun intérêt public prépondérant permettant de s'opposer à l’octroi d’une autorisation de séjour limitée en vue du mariage, délivrée en principe pour une durée de six mois. Ainsi, le risque de prolongation de leur séjour en Suisse pour s'y marier, alors qu'ils ne pourraient pas y vivre par la suite, n'apparaissait pas réalisé en l'espèce. L'autorisation de séjour en vue du mariage pourrait au besoin être limitée à une durée de validité inférieure à six mois, par exemple trois mois, ou encore être soumise à la condition résolutoire de quitter la Suisse en cas d'issue défavorable des procédures A/1217/2023 et A/1218/2023. Il n'y avait aucun indice qu’ils invoquent abusivement les règles sur le regroupement familial, puisqu’ils ne bénéficiaient d'aucun titre de séjour valable en Suisse. Il s'agissait uniquement pour eux d'exercer leur droit strictement personnel et fondamental de se marier. Il était enfin choquant de suggérer qu’ils pourraient se marier à l’étranger alors qu’ils résidaient en Suisse depuis 2007, respectivement 2012, et qu’ils n’avaient plus aucune attache au Sénégal. Cela leur coûterait une fortune et leurs familles et amis ne pourraient pas être présents. Le refus de l’OCPM les privait ainsi tout simplement de la possibilité effective de se marier.

Ils joignaient un chargé de pièces, dont des documents en lien avec la reconnaissance des enfants C______, D______, E______ et F______ et les procédures A/1217/2023 et A/ 1218/2023.

Ce recours a été ouvert sous la référence A/3417/2023.

b. Le 1^er novembre 2023, l'OCPM s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif au recours et à la suspension. Il n’était pas opposé à la jonction. Les intéressés n’étaient titulaires d’aucune autorisation de séjour et ne l’avaient jamais été. Ils faisaient l’objet d’une décision de renvoi non exécutoire en raison des procédures A/1217/2023 et A/1218/2023 pendantes. Leur séjour était toléré. Dans ces conditions, faire droit à leur conclusion reviendrait à leur délivrer l’attestation en vue de mariage, objet même de la décision contestée, et rendrait le recours sans objet.

Au fond, le recours devait être rejeté. Les intéressés, tous deux sénégalais, étaient dépourvus de titre de séjour en Suisse. Partant, ils ne pouvaient se prévaloir des art. 8 et 12 CEDH. La décision ne violait pas non plus le principe de la proportionnalité dans la mesure où, même une fois mariés, ils ne pourraient être admis à séjourner en Suisse au titre du regroupement familial.

c. Le 13 novembre 2023 B______ et A______ ont persisté dans l’ensemble de leurs conclusions.

d. Le 20 novembre 2023, le TAPI a informé B______ et A______ qu’il serait statué sur leur demande de jonction des causes en temps utile et qu’en l’état l’avance de frais restait due dans la cause A/3417/2023, sous peine d’irrecevabilité de leur recours.

e. Le 24 novembre 2023, B______ et A______ ont fait valoir que la position soutenue par l’OCPM, consistant à considérer qu’une autorisation de séjour en vue du mariage ne pouvait être délivrée à un étranger que pour préparer son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d’une autorisation de séjour à caractère durable ou d’établissement, était disproportionnée, la jurisprudence et la doctrine n’excluant pas d’autres situations et considérant qu’un refus automatique et sans discernement de l’accès au mariage à tous les étrangers séjournant illégalement en Suisse serait de nature à violer la garantie du droit au mariage. Le refus de l’OCPM violait ainsi la garantie du droit au mariage.

f. Par jugement du 29 novembre 2023, le TAPI a rejeté le recours.

B______ et A______ étaient dépourvus de titre de séjour en Suisse et leurs demandes de régularisation, sur la base de l'art. 30 al. 1 let b LEI, avaient fait l'objet de décisions de refus de l'OCPM, confirmées par le TAPI. Une fois mariés, ils ne pourraient donc être admis à séjourner en Suisse.

L'art. 8 CEDH ne conférait pas de droit à séjourner dans un État déterminé. En lien avec les art. 12 CEDH et 14 Cst., ils conservaient la possibilité de se marier à l'étranger, étant relevé qu’ils étaient tous deux originaires du Sénégal, pays dans lequel ils avaient passé leur enfance, leur adolescence, ainsi que le début de leur vie d'adulte.

E. a. Par acte remis à la poste le 12 janvier 2024, B______ et A______, agissant en leur nom et pour le compte de leurs enfants, ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre les jugements du TAPI des 23 et 29 novembre 2023, concluant à la jonction des causes A/1217/2023 et A/3417/2023, à l’annulation des jugements, au constat de la violation des art. 14 Cst, 8 et 12 CEDH et 3 CDE, à ce qu’ils soient mis au bénéfice d’autorisations de séjour et autorisés à se marier. Subsidiairement, la cause devait être renvoyée au TAPI respectivement à l’OCPM pour nouvelle décision. Préalablement, B______, A______ et leurs enfants devaient être autorisés à séjourner en Suisse durant la procédure et l’OCPM devait être enjoint de leur délivrer une autorisation en vue de se marier, leur audition devait être ordonnée, ainsi que celle de M______, P______, Q______, R______, S______, T, U______, V______, W______, X______, Y______, Z______, AA______, AB______, AC______, AD______, AE______ et AF______ et AH______, à titre de témoins.

Le TAPI n’avait pas retenu que : B______ n’avait pas été expulsée ni invitée à quitter le territoire par l’ordonnance pénale du Ministère public du 21 mars 2019 ; elle avait eu un abonnement nominatif des TPG du 17 septembre 2019 au 16 janvier 2020 ; elle et A______ ne percevaient plus d’aide de l’hospice depuis le 1^er août 2023 ; ils avaient produit une attestation de AI______, président de l’association AG______ Genève, du 16 mars 2023, selon laquelle ils étaient régulièrement présents depuis 2008 respectivement 2013 lors des nombreuses manifestations que l’association organisait chaque année ; AH______, président du FC AR______ avait attesté le 12 avril 2023 qu’A______ avait eu une licence au sein du club du 20 août 2008 au 31 janvier 2010, période durant laquelle il avait évolué au sein des équipes, ce dont d’autres témoins pouvaient attester ; il avait produit des photographies contenant la date de la prise de vue et de nombreuses attestations ; l’enfant D______ jouait au FC AS______ depuis la rentrée scolaire 2022 ; l’enfant C______ suivait des cours de natation du AS______ Natation depuis la rentrée scolaire 2022 ; la famille, extrêmement bien intégrée en Suisse, était décrite comme gentille, honnête, serviable et travailleuse dans toutes les attestations produites ; de décembre 2016 à novembre 2018, A______ avait travaillé pour le restaurant AJ______ à Genève, dont le propriétaire refusait de lui établir une attestation par peur des répercussions dès lors qu’il avait travaillé pour lui sous l’identité d’une tierce personne ayant perdu son permis de travail ; de 2015 à 2017, il avait travaillé de manière bénévole pour la société AK______ Sàrl.

Les recourants et l’OCPM s’accordaient sur la jonction mais le TAPI avait préféré ne pas joindre, « ceci pour certainement encaisser un maximum de frais de justice ».

Tous les enfants du couple portaient le nom du recourant. La recourante cherchait toujours du travail. Le recourant avait été au bénéfice d’un permis de travail en Suisse de 2012 à 2015 sous le nom de AL______ A______, ce que l’OCPM n’avait jamais mentionné. Une procédure pénale avait été ouverte à son encontre dans ce cadre. Son avocate s’était renseignée auprès du Ministère public pour en connaître le sort. Le pédiatre des enfants conseillait d’éviter tout type de changement qui pourrait perturber leur bien-être. Ils avaient toujours formé un couple stable depuis leur rencontre en 2012. A______ s’occupait de son aînée depuis sa naissance et toute la famille avait toujours vécu ensemble. AM______, neveu d’A______, dont celui-ci s’était occupé lorsqu’il vivait chez son frère, témoignait de son attachement à lui.

Le système mis en place en Suisse était contraire à l’art. 12 CEDH lorsqu’un étranger souhaitait sincèrement se marier.

Leur droit d’être entendus au sujet de leur intégration très particulière avait été violé lorsque le TAPI avait refusé d’entendre les témoins cités.

Les faits avaient été apprécié de manière arbitraire et l’art. 30 al. 1 let. b LEI violé. Les autorités inférieures n’avaient pas tenu compte de leur très long séjour en Suisse et de ce que leur aînée C______ allait bientôt commencer l’adolescence.

Ils remplissaient les conditions du cas de rigueur.

C’était à tort que la durée de leur séjour avait été relativisée. La recourante et ses enfants étaient tolérés au moins depuis le 24 juillet 2018, soit plus de cinq ans, ce qui remplissait la condition de la durée du séjour pour une famille avec enfants. La recourante avait prouvé son séjour en Suisse depuis 2013, puisqu’elle avait été condamnée en 2019 pour avoir séjourné en Suisse durant l’année 2013 pour une durée indéterminée. En 2013, ils vivaient le plus souvent ensemble et avaient fait la connaissance d’AB______, vivant à Neuchâtel. La recourante vivait chez M______ lorsqu’elle avait donné naissance à son aînée à Saint‑Julien‑en‑Genevois. Elle avait eu un abonnement TPG nominatif du 17 septembre 2016 au 16 janvier 2017, date à partir de laquelle son séjour continu à Genève était reconnu. Elle avait établi qu’elle vivait à Genève depuis 10 ans. Le recourant avait établi qu’il vivait à Genève depuis plus de 16 ans. Les deux recourants remplissaient la condition de la durée du séjour, ce que le TAPI et l’OCPM avaient nié de façon arbitraire.

Ils s’étaient parfaitement intégrés, en s’efforçant, tout au long de leur parcours, de s’adapter à un système extrêmement rigide et avaient noué en Suisse des liens importants avec des personnes extérieures à leurs familles, qui étaient devenues des amis, mais également avec des associations et des clubs sportifs. Ils n’avaient plus aucun lien avec le Sénégal, où ils avaient perdu leurs amis. L’intégration du recourant était exceptionnelle. Il avait toujours travaillé en Suisse malgré son statut très précaire et avait fini par obtenir un travail légalement. Son intégration avait été reconnue comme bonne en raison de l’absence de toute mention au casier judiciaire ou dans les dossiers de police et au vu des lettres de soutien produites. Son intégration socio‑professionnelle devait être qualifiée d’exceptionnelle. Il avait toujours été indépendant financièrement sauf durant une brève période. Elle avait travaillé et avait fréquenté une association alors qu’elle était mère de trois enfants.

La recourante avait été condamnée en 2019 pour travail et séjour illégal. Aucun autre délit ne lui avait été reproché. Ils n’avaient sinon fait l’objet d’aucune condamnation pénale en Suisse ou à l’étranger. La recourante avait acquis le 22 juillet 2022 une formation « techniques d’entretien et remise en état ». Les enfants étaient parfaitement intégrés et il était impossible pour la famille de se réinsérer au Sénégal compte tenu de la durée de leurs séjours en Suisse, du fait que le centre de gravité de leurs vies était en Suisse, que tous leurs amis et l’essentiel de leurs familles y vivaient, et qu’ils n’avaient plus attaches ni famille au Sénégal. Les enfants avaient toujours vécu en Suisse et avaient été élevés dans un contexte genevois de culture suisse.

Ils constituaient des immigrés établis et avaient droit à la protection de l’art. 8 CEDH. L’intérêt supérieur des enfants au sens de l’art. 3 CDE, notamment celui de l’aînée qui commençait l’adolescence, commandait que ceux-ci restent en Suisse.

b. Le 29 janvier 2024, l’OCPM a fait observer que l’effet suspensif n’avait pas été retiré au recours et qu’il ne s’opposait pas à la jonction des causes.

c. Le 5 février 2024, le juge délégué a ordonné la jonction des causes sous la référence A/1217/2023.

d. Le 19 février 2024, l’OCPM a conclu au rejet des recours.

Le recourant indiquait avoir été au bénéfice d’un permis de travail en Suisse de 2012 à 2015 sous le nom de AL______ A______. Cela démontrait qu’il avait obtenu frauduleusement une autorisation sur la base d’un faux document d’identité français, ce qui dénotait son mépris pour l’ordre juridique et son défaut d’intégration. Surtout, la délivrance du permis frontalier ainsi que le rapport de police confirmaient les adresses de résidence en France du recourant pour les années 2012 à 2015.

Il produisait une copie du dossier de l’alias AL______ A______.

e. Le 26 avril 2024, les recourants ont répliqué.

Le recourant avait obtenu du Ministère public l’ordonnance pénale du 20 août 2016, qu’il produisait. Il avait été condamné pour faux dans les certificats (art. 252 CP), d’infraction à l’art. 115 al. 1 let. a LEtr, commises à réitérées reprises et d’infraction à l’art. 118 al. 1 LEtr et condamné à une peine pécuniaire de 90 jours-amende assortis du sursis. Cela étant il ressortait clairement du dossier qu’il avait travaillé en Suisse de 2012 à 2015. Cela était attesté par son compte de cotisations AVS-AI ainsi que par l’attestation produite par AN______ le 17 avril 2024. Il avait certes méconnu les règles applicables en matière de droit des étrangers, mais il avait été condamné pour cela huit ans auparavant, et avait expliqué à la police qu’il souhaitait faire un travail honnête et non devenir vendeur de drogues. C’était lui qui avait permis à l’OCPM de découvrir cet antécédent. Il avait indiqué à la police qu’il vivait à Saint-Jean-De-Gonville, mais en réalité il habitait chez son frère à Genève. Il produisait une attestation de AO______ du 18 avril 2014. Les recourants avaient vécu ensemble de 2015 à 2015 chez « AP______ », ils avaient demandé à l’époux de cette dernière, AQ______, de l’attester et attendaient sa réponse. Ils demandaient l’audition de ce dernier et de F______ en qualité de témoins pour attester de la présence du recourant en Suisse depuis 2007. Le recourant souhaitait par ailleurs produire un extrait du casier judiciaire et de l’hospice au nom de AL______ A______ afin de démontrer qu’il n’avait aucune autre inscription au casier judiciaire ni aucune dette, ce qui était nécessaire pour démontrer sa bonne intégration. Cela étant il ne serait pas en mesure de le faire vu qu’il n’avait plus le faux passeport, et il concluait à ce que la chambre administrative réclame ces documents à l’hospice, l’office des poursuites et le casier judiciaire.

Les recourants renouvelaient enfin leur demande d’autorisation de vue de mariage.

f. Le 29 avril 2024, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

g. Il sera revenu en tant que de besoin dans la partie en droit sur les allégués et les pièces produits par les parties.

La chambre administrative dispose d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit (arrêts du Tribunal fédéral 8C_257/2019 du 12 mai 2020 consid. 5.2 ; 8C_541/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.5 et les références citées).

3.             Les recourants concluent préalablement à leur comparution personnelle, à l’audition de témoins, et à la production par l’hospice, l’office des poursuites et le casier judiciaire d’attestations pour la seconde identité utilisée par le recourant.

3.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Le droit d’être entendu n’implique pas le droit d’obtenir l’audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1), ni une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 140 I 68 consid. 9.6).

3.2 En l’espèce, il sera vu plus loin que les agissements du recourant pour lesquels il a été condamné le 20 août 2016 et les circonstances révélées par le dossier récemment produit par l’OCPM font obstacle à son intégration, et que la recourante ne peut par ailleurs pas non plus se prévaloir d’une intégration exceptionnelle, ce qui suffit pour exclure la possibilité de leur octroyer une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité, de sorte que la production de pièces attestant que sous sa seconde identité le recourant n’aurait pas fait l’objet de poursuites ni émargé à l’aide sociale, ou encore l’audition de témoins attestant de l’intégration et de l’activité économique des recourants n’est pas nécessaire à la solution du litige.

Il ne sera pas donné suite aux demandes d’actes d’instruction.

4.             Est litigieux le refus de l’OCPM de reconnaître l’existence d’un cas de rigueur et de préaviser favorablement l’autorisation de séjour des recourants et de leurs enfants, ainsi que son refus de délivrer aux recourants une autorisation temporaire de séjour à des fins de mariage.

4.1 Le 1^er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l’espèce, après le 1^er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit.

4.2 L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

4.3 L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l’intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l’état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1^er janvier 2021, ch. 5.6.12).

4.4 Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2).

La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).

La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).

4.5 Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).

4.6 L’indépendance économique est un aspect qui est en principe attendu de tout étranger désireux de s’établir durablement en Suisse et ne constitue donc pas un élément extraordinaire (arrêts du Tribunal fédéral 2C_779/2016 du 13 septembre 2016 consid. 4.2 et 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 2.2.2).

4.7 Dans l’examen d’un cas de rigueur concernant le renvoi d’une famille, il importe de prendre en considération la situation globale de celle-ci. Dans certaines circonstances, le renvoi d’enfants peut engendrer un déracinement susceptible de constituer un cas personnel d’extrême gravité. D’une manière générale, lorsqu’un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (ATA/365/2024 du 12 mars 2024 consid. 2.5 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-1700/2022 du 10 janvier 2024 consid. 7.5). Avec la scolarisation, l’intégration au milieu suisse s’accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l’âge de l’enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l’état d’avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter, dans le pays d’origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l’école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L’adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Sous l’angle du cas de rigueur, il est considéré que cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, telle qu’elle est prescrite par l’art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATA/434/2020 du 31 avril 2020 consid. 10).

4.8 Sous l’angle étroit de la protection de la vie privée, l’art. 8 CEDH ouvre le droit à une autorisation de séjour, mais à des conditions restrictives, l’étranger devant établir l’existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d’une intégration ordinaire (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1). Lorsque l’étranger réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l’idée que les liens sociaux qu’il y a développés sont suffisamment étroits pour qu’il bénéficie d’un droit au respect de sa vie privée ; lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans, mais que l’étranger fait preuve d’une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l’autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266). Les années passées en Suisse dans l’illégalité ou au bénéfice d’une simple tolérance ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3). L’examen de la proportionnalité de la mesure, imposé par l’art. 96 LEI, se confond avec celui qui est prévu à l’art. 8 § 2 CEDH (ATF 139 I 31 consid. 2.3.2 ; 139 I 145 consid. 2.2).

4.9 Dans le cadre de l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEI). L'autorité compétente dispose d'un très large pouvoir d'appréciation dans le cadre de l'examen des conditions de l'art. 31 al. 1 OASA.

4.10 La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).

4.11 En l’espèce, le recourant n’a ni dettes ni poursuites ni actes de défaut de biens. Il n’est pas contesté qu’il maîtrise la langue française au niveau requis. Il est indépendant financièrement et a toujours travaillé et pourvu à ses besoins, à l’exception d’une brève période durant laquelle il a émargé à l’aide sociale de l’hospice.

Le TAPI a retenu qu’il n’avait pas séjourné de manière ininterrompue en Suisse à tout le moins jusqu’en 2018, la recourante ayant déclaré que cette année-là il était retourné en France. Il ressort des déclarations du recourant à la police du 19 août 2016, versées récemment à la procédure par l’OCPM, qu’il était alors domicilié à Saint-Jean-De-Gonville et titulaire d’un permis frontalier. Le recourant fait certes valoir dans sa réplique qu’il aurait déclaré une adresse en France pour éviter des poursuites pour séjour illégal en Suisse. Cette explication est toutefois peu crédible, dès lors d’une part que le recourant a quoi qu’il en soit été condamné pour une autre infraction à l’art. 115 al. 1 LEI commise à réitérées reprises, soit l’entrée illégale, et d’autre part que son statut de frontalier était nécessairement lié à une adresse en France voisine connue des autorités suisses. Les pièces produites par le recourant aux fins d’établir qu’il avait joué au FC AR______ entre 2008 et 2010 ou travaillé comme bénévole à Genève de 2015 à 2017 n’établissent pas qu’il aurait alors séjourné de manière ininterrompue en Suisse. Le travail au service d’un restaurant italien de 2016 à 2018, s’il était avéré, ne serait, pareillement, pas une preuve d’un séjour ininterrompu en Suisse. L’OCPM puis le TAPI pouvaient ainsi, sans excès ni abus de leur pouvoir d’appréciation, tenir pour établi que la durée du séjour ininterrompue en Suisse du recourant ne pouvait être considérée comme suffisante au regard des conditions à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité.

Cela étant, même si un long séjour ininterrompu devait être retenu en faveur du recourant, celui-ci devait être fortement relativisé pour s’être déroulé dans l’illégalité. Surtout, il ne suffirait pas pour l’octroi d’une autorisation de séjour en l’absence d’une intégration réussie. En effet, le recourant a été condamné en 2016 pour avoir, grâce aux papiers d’identité français qu’il s’était procuré frauduleusement en France, obtenu en Suisse un permis frontalier auquel il n’aurait pas eu droit. À elle seule, cette condamnation, même relativement ancienne, dénote un mépris pour les institutions et l’ordre juridique qui suffit pour exclure la reconnaissance de l’intégration au niveau requis pour l’octroi d’une autorisation de séjour. Le recourant fait certes valoir que c’est lui qui a révélé cet épisode dans la présente procédure. Il n’en demeure pas moins qu’il se prévalait, dans son recours encore, de l’absence de toute condamnation pénale alors qu’il ne pouvait ignorer l’existence de l’ordonnance pénale du 20 août 2016, qui lui avait été notifiée à l’audience alors qu’il comparaissait détenu.

Il sera encore observé que sous l’angle professionnel, le recourant, qui travaille certes et subvient à l’entretien de sa famille, ne peut pas se prévaloir d’une intégration exceptionnelle au sens où l’exige la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Pour le surplus, il fait valoir de nombreux liens familiaux et amicaux en Suisse. Le centre de ses intérêts est toutefois constitué par sa famille nucléaire, soit sa compagne B______ et leurs quatre enfants communs, dont le recours subira le même sort, ainsi qu’il sera vu plus loin.

Âgé de 40 ans, le recourant est encore jeune. Il affirme ne plus avoir d’attaches au Sénégal, où il a vécu toute son enfance, son adolescence et le début de son âge adulte, et dont il maîtrise la langue et la culture. Si sa réintégration ne se déroulera certes pas sans difficultés, elle ne sera pas plus difficile que celle de compatriotes placés dans une situation semblable. Il pourra compter sur l’appui de B______ et l’expérience acquise en Suisse et en France.

C’est ainsi de manière conforme au droit que l’OCPM a refusé de préaviser favorablement la délivrance au recourant d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité.

Le TAPI a retenu à propos de la recourante que ses déclarations avaient varié et qu’il était difficile de déterminer le début de son séjour durable en Suisse. Même dans l’hypothèse la plus favorable d’un séjour continu débutant en 2014, la durée de celui-ci devait être fortement relativisée car il s’était entièrement déroulé dans l’illégalité. Le TAPI a également retenu que la recourante avait certes, un temps, pourvu elle-même à son entretien, mais qu’elle avait bénéficié du 1^er avril 2020 jusqu’à fin février 2023 de l’aide de l’hospice. Il a retenu que la recourante avait été condamnée pour travail et séjour illicites, et que son intégration socio‑professionnelle ne pouvait être qualifiée d’extraordinaire.

Ce raisonnement n’appelle aucune critique. La recourante fait certes valoir qu’elle participe régulièrement à l’activité d’une association de compatriotes. Cette circonstance, si elle dénote une intégration socio-culturelle plus poussée que ce qu’a retenu le TAPI, ne suffit cependant pas pour établir l’intégration exceptionnelle exigée pour la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité. La recourante fait aussi valoir ses liens amicaux et familiaux à Genève. Toutefois, comme le recourant, elle doit se laisser opposer que le centre de ses intérêts est constitué de sa famille nucléaire, soit son compagnon et leur quatre enfants communs, dont le sort suit le sien. La recourante fait enfin valoir la formation qu’elle a acquise dans sa profession. Si cette circonstance doit en effet être relevée, elle n’est pas apte, seule ou avec les autres circonstances prises en compte, à réaliser la condition de l’intégration exceptionnelle.

La recourante est âgée de 38 ans et encore jeune. Elle a passé son enfance, son adolescence et le début de l’âge adulte au Sénégal, dont elle connaît la langue et les codes culturels. Sa réintégration ne sera sans doute pas facile, mais elle ne sera pas plus difficile que celle de ses compatriotes placés dans une situation semblable. Elle pourra compter sur l’aide du recourant, et faire valoir la formation et l’expérience professionnelles acquises en Suisse.

Les enfants des recourants sont aujourd’hui âgés de 10, 7, 5 et 1 an. Compte tenu de leur âge, ils suivent naturellement le sort de leurs parents, auxquels ils demeurent attachés. Il est indifférent à cet égard qu’ils ne se soient jamais rendus au Sénégal. Les recourants affirment que l’aînée entre dans l’adolescence. Il reste que sa scolarité n’est pas avancée et que sa personnalité n’est pas encore formée au point que le retour au Sénégal constituerait pour elle un déracinement qui ne pourrait lui être imposé. Ce raisonnement vaut a fortiori pour ses cadets dont la scolarité est encore moins avancée. Les trois enfants pourront faire valoir au Sénégal les acquis de leur scolarité en Suisse et rien n’indique que leur réintégration sera difficile.

C’est ainsi de manière conforme au droit que l’OCPM a refusé de préaviser favorablement la délivrance à la recourante et ses enfants d’autorisations de séjour pour cas individuel d’extrême gravité.

Les recourants se prévalent de l’art. 8 CEDH et font valoir qu’ils devraient se voir reconnaître le statut d’« immigrés établis » et octroyer à ce titre des autorisations de séjour. Il a toutefois été vu plus haut que le recourant n’établissait pas un séjour ininterrompu en Suisse avant 2018 et la recourante avant 2014 dans l’hypothèse la plus favorable. Les recourants ne pouvaient ainsi se prévaloir de la présomption de l’intégration durable lorsqu’ils ont déposé leurs demandes d’autorisation de séjour. La recourante pourrait-elle aujourd’hui se prévaloir d’un séjour ininterrompu de dix ans – qu’elle n’établit cependant pas à satisfaction de droit, étant observé qu’elle se déclarait domiciliée en France lors de la naissance de ses deux aînés en juillet 2014 et en février 2017 – la présomption d’intégration durable serait renversée par le recours à l’aide sociale de l’hospice et l’absence d’intégration professionnelle exceptionnelle, la recourante ayant travaillé un temps dans l’économie domestique mais ne travaillant plus depuis plusieurs années. L’ACEDH GEZINCI c. Suisse du 9 décembre 2010 (requête 16327/05) cité par les recourants mentionne les « immigrés établis » pour indiquer qu’indépendamment de la durée de leur résidence, ils n’ont pas forcément une vie familiale mais peuvent également se prévaloir d’une vie privée (§ 56). Quoi qu’il en soit de la prise en compte des années de séjour accomplies dans l’illégalité, il a été vu que les recourants ne peuvent en toute hypothèse se prévaloir ni d’une longue durée de séjour ni d’une intégration suffisamment forte pour se prévaloir de l’art. 8 CEDH.

C’est ainsi de manière conforme au droit que l’OCPM a refusé de préaviser favorablement la délivrance aux recourants d’autorisations de séjour pour cas individuels d’extrême gravité.

5.             Les recourants contestent le refus de l’OCPM de leur accorder une autorisation temporaire de séjour en vue de leur mariage en Suisse.

5.1 À teneur de l’art. 12 CEDH, à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. Cette garantie a été traduite en droit suisse à l’art. 14 Cst., selon lequel le droit au mariage et à la famille est garanti. Le droit de se marier se rattache aussi bien à la liberté personnelle qu’à la garantie de la vie familiale. Il s’agit d’une garantie de partie institutionnelle (Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 3^e éd., p. 205 n. 421).

5.2 Le droit au mariage protège la conclusion de celui-ci. Il peut faire l’objet de restrictions. La liberté du législateur ne saurait, sauf cas exceptionnel, priver une personne ou une catégorie de personnes du droit de contracter mariage (ATF 113 II 1). En outre, la réglementation ne doit en aucun cas porter atteinte à l’essence de ce droit (Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, op. cit., p. 210 n. 433 et 434).

5.3 Toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale, celle-ci doit être formelle s’il s’agit d’une restriction grave (art. 36 al. 1 Cst.). Elle doit être justifiée par un intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.) et doit être proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.).

5.4 Selon le Tribunal fédéral, un étranger peut, à certaines conditions, déduire du droit au mariage garanti par l’art. 12 CEDH et l’art. 14 Cst. un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s’y marier (ATF 137 I 351 consid 3. 5). Les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue de mariage lorsqu’il n’y a pas d’indice que l’étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu’il apparaît clairement qu’il remplira les conditions d’une admission en Suisse après son union (art. 17 al. 2 LEtr par analogie). Dans un tel cas, il y aurait en effet disproportion d’exiger de l’étranger qu’il rentre dans son pays pour se marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d’obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de celui-ci, il apparaît d’emblée qu’il ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l’autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage. Il n’y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s’y marier alors qu’il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l’automatisme qui a pu exister dans le passé entre l’introduction d’une demande de mariage et l’obtention d’une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage (ATF 138 I 41 consid. 4 ; 137 I 351 consid. 3.7 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_498/2014 du 22 août 2014 consid. 3.2 ; ATA/90/2016 du 2 février 2016).

5.5 En l’espèce, il a été vu plus haut que les recourants ne peuvent prétendre à l’octroi d’autorisations de séjour. Il s’ensuit qu’ils ne peuvent dans le cas d’espèce se prévaloir de l’art. 14 Cst. pour obtenir des autorisation de séjour temporaires en vue de mariage, dès lors qu’ils ne pourront séjourner durablement dans le pays.

Le grief sera écarté.

6.             Reste encore à examiner si le renvoi des recourants est possible, licite et peut être raisonnablement exigé.

6.1 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, toute personne étrangère dont l'autorisation est refusée, révoquée ou qui n'est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyée. Les autorités cantonales peuvent toutefois proposer au SEM d'admettre provisoirement un étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 et 6 LEI). L'exécution de la décision n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers, est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEI).

6.2 En l’espèce, les recourants ne font à juste titre pas valoir que leur renvoi serait illicite, impossible ou ne pourrait raisonnablement être exigé d’eux. Aucun élément du dossier ne suggère que tel serait le cas.

C’est ainsi de manière conforme au droit que l’OCPM a ordonné leur renvoi.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

7.             Vu l’issue du recours, un émolument de CHF 600.-, tenant compte de la jonction des deux causes, sera mis à la charge solidaire des recourants, qui ne peuvent se voir allouer d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 12 janvier 2024 par B______ et A______, agissant en leur nom et pour le compte de leurs enfants mineurs C______, D______, E______ et F______ contre les jugements du Tribunal administratif de première instance des 23 et 29 novembre 2023 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 600.- à la charge solidaire de B______ et A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession des recourants invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Magali BUSER, avocate des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Michèle PERNET, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.