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dans la cause

A______ recourant

contre

FACULTÉ DE DROIT - ÉCOLE D'AVOCATURE DE GENÈVE intimée

_________

Dans une première argumentation peu étayée, il invoquait être dans une situation comparable à celle de l’arrêt ATA/793/2020 du 25 août 2020 ayant accordé une quatrième tentative en raison d’une mauvaise appréciation de l’examen du brevet d’avocat. Selon lui, l’abus du pouvoir d’appréciation sanctionné dans cet arrêt était basé sur « moins d’éléments objectifs » découlant de la séance de correction collective que dans son cas et les critiques de la copie, litigieuse dans ledit arrêt, étaient graves, notamment le fait de ne pas avoir suffisamment traité « le cœur de l’examen » ou même d’être passé « quasiment totalement à côté de la matière d’examen ». Il estimait que dans son cas il n’était pas justifié « sur la base d’éléments objectifs » d’attribuer des notes « si insuffisantes pour une "performance" pouvant être qualifiée de correcte et valant ainsi dans sa globalité à tout le moins la moyenne ». La « grande majorité » des éléments importants de l’examen avaient été repérés et mentionnés lors de sa prestation du 1^er février 2023, de sorte qu’une note « globale de 3.42 » n’était pas, vu l’enjeu et le temps à disposition, une note « alignée avec les règles régissant cet examen », celles-ci n’étant pas mentionnées. L’appréciation globale de son examen était choquante lorsqu’on la comparait avec des prestations ayant bénéficié de notes plus élevées « pour un rendu similaire et présentant un niveau extrêmement proche, voire parfois inférieur ». Les décisions de la commission d’examens devaient reposer sur les mêmes critères et exigences d’évaluation pour tous les candidats, ce qui n’était pas le cas si des exigences plus strictes s’appliquaient à certaines personnes ou si elles ne bénéficiaient pas de certaines modalités, telles que pouvoir ajuster sa note lors de la phase orale ou être « légèrement aiguillé » lors de l’oral sans se voir durement pénalisé, étant donné qu’il s’agissait d’un examen essentiel pour la suite de la vie professionnelle des candidats.

Il s’opposait à la critique de l’ECAV selon laquelle il substituait sa propre appréciation à celle des examinateurs, compte tenu de l’arrêt genevois précité. Il ne voyait pas la nécessité d’instaurer une séance de correction collective si les exigences qui y étaient présentées ne pouvaient servir de critères de correction « harmonieusement respectés, à la manière d’une grille d’évaluation scolaire ou académique ». Il ne resterait plus aucune place pour la remise en question des décisions d’examen du brevet si un candidat ne pouvait invoquer ni ce qui avait été dit lors de la séance de correction, ni le principe de l’égalité de traitement sur la base des exigences de ladite séance. Il y avait arbitraire en l’espèce pour deux raisons : les notes attribuées n’étaient pas justifiées « au regard de [sa] prestation » et il n’avait pas bénéficié d’une correction selon des critères communs aux candidats. Il envisageait deux hypothèses : soit il n’y avait pas de « voie commune à suivre » avec des corrections différentes pour chaque sous-commission, soit la sous-commission le concernant l’avait évalué selon ses propres exigences, ce qui avait rendu l’examen plus difficile, avec le risque d’insécurité juridique.

Il terminait cet exposé en décrivant les éléments qu’il avait mentionnés aux épreuves écrite et orale de l’examen du 1^er février 2023, pour conclure que les notes litigieuses n’étaient pas suffisantes et devaient être augmentées pour « correspondre aux exigences minimales relatives à l’obtention de la moyenne ». Compte tenu de sa prestation, sa note globale devait être au minimum de 4. Il estimait en outre que ses efforts, lors de la partie orale, au sujet de l’épreuve écrite n’avaient pas été pris en compte, ce qui n’était pas conforme aux règles régissant l’examen final, ni aux modalités présentées lors de la séance d’information du 30 novembre 2021.

Dans une deuxième partie, il développait l’argument tiré d’une inégalité de traitement en comparant sa copie avec celle des trois autres candidats précités sur près de quatre pages, pour conclure qu’il devait avoir des notes se situant « à tout le moins à mi-chemin entre les notes [décernées à ces trois] candidats » qui avaient tous réussi. Il ne comprenait pas l’écart dans les notes attribuées, ce d’autant plus que les autres candidats n’avaient pas mentionné des éléments jugés « cruciaux » lors de la séance de correction du 14 février 2023. Il n’était pas justifié que des candidats puissent réajuster leur mémoire ou présentation orale et que cela soit pris en compte, alors qu’il n’avait pas pu bénéficier du même traitement. Il était aussi injuste que la performance d’un candidat ne soit pas valorisée du fait qu’il avait spontanément opté pour la bonne voie à prendre et développé celle-ci.

Dans une dernière partie, il reprenait certains arguments de l’ECAV exposés dans la décision litigieuse, pour exprimer son désaccord essentiellement pour deux motifs. Sa correction n’était pas alignée sur les critères communs exposés lors de la séance de correction collective. Il réfutait substituer sa propre appréciation à celle des examinateurs, reprochant à ceux-ci de ne pas avoir correctement apprécié l’ensemble de sa prestation, surtout en comparaison des copies des trois autres candidats. Il reprochait aussi à l’autorité intimée d’avoir suivi la position du préavis sans relever les incohérences de la « situation ». S’il admettait que les copies des candidats étaient différentes et donc corrigées de manière dissemblable, il ne comprenait tout de même pas pour quelles raisons une séance officielle de correction présentant des critères communs n’était pas suivie de manière « harmonieuse » par la commission d’examens. C’était en cela que résidaient l’inégalité de traitement et l’arbitraire. Sa position était fondée sur des « critères objectifs, à savoir la comparaison entre [sa] propre copie et celles d’autres candidats » ainsi que les critères d’évaluation exposés lors de la séance de correction collective. L’attribution d’une note globale inférieure à la moyenne, alors qu’il avait mentionné et analysé la grande majorité des éléments souhaités, était arbitraire et constitutive d’inégalité de traitement. Dès lors, sa note ne pouvait raisonnablement être inférieure à 4 et l’examen final d’avocat devait être considéré comme réussi.

b. L’ECAV a conclu au rejet du recours, l’intéressé n’ayant pas apporté la preuve de l’arbitraire dans la correction de son examen. Il ne démontrait aucune erreur dans le raisonnement des examinateurs qui avaient justifié de façon circonstanciée les notes attribuées, en pointant tant les éléments corrects apportés par le recourant que ceux qui manquaient à sa prestation. Contrairement à l’arrêt cantonal cité, le recourant était dans une situation différente : le préavis des examinateurs n’était pas entaché d’une erreur similaire et il avait obtenu 10.25 points sur les 12 points nécessaires à la réussite de l’examen. L’audition des témoins requise n’était pas nécessaire, puisque les faits avaient été établis autrement, le recourant ayant eu accès aux copies d’examen litigieuses, à une séance de correction collective – suffisante pour respecter son droit d’être entendu – et au préavis détaillé des examinateurs.

c. L’ECAV s’est opposée à la demande de production des grilles de correction et des barèmes, sollicités par le recourant. Son droit d’être entendu avait été respecté par sa participation à la séance de correction collective du 14 février 2023 et par l’obtention d’un préavis détaillé des examinateurs, sur lequel il avait pu se déterminer. Au surplus, l’intéressé n’avait pas demandé la production de ces pièces ni dans son opposition du 2 mars 2023, ni dans ses déterminations du 14 avril 2023. Il avait pu pleinement se déterminer et formuler des griefs contre la décision initiale de l’ECAV ainsi que motiver son recours devant la chambre de céans.

d. Le recourant s’est déterminé sur la position de l’ECAV et a maintenu sa position.

Les critères de la séance de correction collective étaient la clé de voûte de l’analyse de ses griefs, en particulier en matière d’inégalité de traitement, raison pour laquelle l’audition des témoins sollicitée était déterminante. Il existait des incohérences et contradictions entre les critères exposés lors de cette séance et les déterminations des examinateurs sur lesquelles se fondait l’ECAV qui écartait les critères énoncés lors de la séance de correction collective tout en admettant l’importance de cette séance. De plus, il critiquait les modalités de la séance de correction collective qui dénotaient, selon lui, de la volonté de maintenir les éléments qui y étaient mentionnés « peu aisément accessibles » en ce sens que la salle était fermée et réservée aux candidats ayant participé à l’examen, sans possibilité d’enregistrer la séance, avec l’interdiction de se faire représenter pour prendre des notes et celle de poser des questions sur l’évaluation.

Il estimait que les déterminations des examinateurs devraient être celles d’experts tenus d’accomplir leur mission en produisant une pièce explicitant objectivement leur évaluation à l’aune des critères objectifs établis et applicables à l’ensemble des candidats, ce qui n’avait pas été le cas lors de la session du 1^er février 2023. Il reprochait aux examinateurs d’avoir cherché à démontrer que sa prestation serait « clairement insuffisante » alors qu’ils agissaient comme des experts en principe objectifs et neutres.

Il reprenait des passages de l’ATA/793/2020 précité. Outre le fait qu’il manquait 0,5 points à la personne recourante pour obtenir la moyenne, la chambre administrative s’était fondée sur « les différentes inexactitudes ou erreurs dans la notation de l’épreuve écrite de l’examen final », ce qui était « de nature à faire naître un doute quant à l’exactitude et au bien-fondé de l’évaluation du travail de [cette personne] » et que « de tels doutes [n’étaient] pas acceptables dans le cadre de l’évaluation d’un examen professionnel final, qui ne comport[ait] que deux notes » (consid. 9 dudit arrêt). Elle avait ainsi annulé la décision constatant l’échec à la session d’examen de novembre 2019 et octroyé une nouvelle tentative. Son argumentation répondait à cette jurisprudence en ce sens qu’elle était « sinon de nature à prouver les griefs soulevés, à tout le moins à les rendre fortement vraisemblables et à faire naître un doute quant à l’exactitude et au bien-fondé de l’évaluation de [son] travail ». Le raisonnement de l’ECAV tendait à écarter toute comparaison avec cet arrêt car cela conduirait à admettre son erreur. Ainsi, il était nécessaire de donner suite à ses demandes d’actes d’instruction afin qu’il puisse démontrer en quoi l’évaluation était mal fondée et le raisonnement des examinateurs erroné. Par ailleurs, si certes les candidats à un examen répondaient de manière individuelle et avec des éléments de réponse différents, tous les candidats devaient être dans une situation « semblable, avec des critères d’évaluation semblables [devant] tous être interprétés et appliqués de manière semblable [sans égard à] l’organisation de l’autorité ou la personnalité du candidat ». Enfin, il se prévalait du droit d’accès à ses données personnelles conformément à la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD ‑ A 2 08) en lien avec sa demande d’accès aux grilles de correction et aux barèmes, afin de démontrer les critères énoncés lors de la séance de correction collective, qu’il avait allégués dans son recours.

e. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

2.1 Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) impose à l'autorité de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer son droit de recours à bon escient. Pour satisfaire à cette exigence, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision (ATF 142 II 154 consid. 4.2 et les références).

2.2 En matière d'examens, la jurisprudence admet que l'absence de remise de documents internes, comme les grilles de corrections, l'échelle des notes ou les notes personnelles des examinateurs lors des examens ne viole pas le droit d'être entendu des candidats, à condition qu'ils aient été en mesure de comprendre l'évaluation faite de leur travail (arrêts du Tribunal fédéral 2D_34/2021 du 22 décembre 2021 consid. 3.1 ; 2D_54/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.3). L'obligation de motiver les décisions d'examen n'est pas violée, lorsque l'autorité compétente se limite dans un premier temps à communiquer l'évaluation des notes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_505/2019 du 13 septembre 2019 consid. 4.2.1 et les arrêts cités). Pour remplir son obligation de motivation, l'autorité doit pouvoir ensuite exposer brièvement, même oralement, quelles étaient les attentes et dans quelle mesure les réponses du candidat ne les satisfaisaient pas (arrêts du Tribunal fédéral 2D_34/2021 précité consid. 3.1 ; 2C_505/2019 précité consid. 4.2.1 ; 2D_54/2014 précité consid. 5.3). Puis, il suffit qu'après cette explication orale, elle fournisse, dans la procédure de recours, une réponse comprenant une motivation écrite et que la personne intéressée ait la possibilité de prendre position de manière complète à ce sujet dans un second échange d'écritures (arrêts du Tribunal fédéral 2C_505/2019 précité consid. 4.2.1 ; 2D_29/2015 du 27 novembre 2015 consid. 2.2), à condition que l'instance de recours dispose d'un pouvoir d'examen qui n'est pas limité à l'arbitraire (arrêt du Tribunal fédéral 2D_40/2021 du 11 mars 2022 consid. 4.1.1 et les arrêts cités).

Le droit d’être entendu n’impose aucune obligation de tenir un procès-verbal d’une épreuve orale ou de l’enregistrer sur un support audio ou vidéo. Cependant, l'autorité doit pouvoir exposer brièvement, même oralement, quelles étaient les attentes et dans quelle mesure les réponses du candidat ne les satisfaisaient pas pour remplir son obligation de motivation (arrêts du Tribunal fédéral 2D_34/2021 précité consid. 3.1 ; 2C_505/2019 précité consid. 4.1.1 ; 2D_54/2014 précité consid. 5.3).

2.3 En l’espèce, l’autorité intimée a respecté le droit d’être entendu du recourant sous l’angle de son devoir de motiver la décision lui attribuant les notes litigieuses en lien avec l’examen final du 1^er février 2023, confirmée sur opposition. En effet, après avoir reçu les notes litigieuses le 8 février 2023 et assisté à la séance de correction collective le 14 février 2023, le recourant a pu se déterminer sur le préavis du 30 mars 2023 de la sous-commission ayant détaillé sa position sur quatre pages, en complétant dans son courrier du 14 avril 2023 son opposition du 2 mars 2023. Il a également reçu l’enregistrement de sa prestation orale. Le recourant a ainsi pu comprendre les raisons ayant conduit aux notes litigieuses et faire recours en toute connaissance de cause. Dans ces circonstances et conformément à la jurisprudence citée plus haut, la chambre de céans renonce à donner suite à la demande de production des documents susmentionnés.

3.             Le recourant sollicite l’audition des trois avocats présents lors de la séance de correction collective du 14 février 2023.

3.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 et les références citées).

3.2 En l’espèce, l’objet du présent litige porte sur l’évaluation du recourant lors de l’examen final du 1^er février 2023. En sus des motifs évoqués plus bas en lien avec une prétendue inégalité de traitement, la chambre administrative ne voit pas quels éléments pertinents à l’issue du litige le recourant peut retirer de l’audition sollicitée. En effet, les explications au sujet de l’évaluation de son examen final lui ont été exposées de manière individualisée, complète et précise non seulement dans la décision sur opposition litigieuse mais également dans le préavis de la
sous-commission du 30 mars 2023, sur lequel il a pu se déterminer dans son courrier du 14 avril 2023. Il a ainsi pu obtenir les explications utiles relatives à sa prestation lors dudit examen, de manière à comprendre les raisons de son échec et ainsi pouvoir contester en toute connaissance de cause la décision y relative conformément au droit et à la jurisprudence topiques. Dès lors, la chambre administrative ne donnera pas suite à l’audition sollicitée.

4.             Le recourant se prévaut de la LIPAD sous son volet de protection des données personnelles, sans se référer à une disposition particulière de cette loi, pour revendiquer l’accès aux grilles de correction et aux barèmes et démontrer les critères énoncés lors de la séance de correction collective.

4.1 La LIPAD comporte deux volets (art. 1 LIPAD) : celui de la transparence, régi par le titre II intitulé information du public et accès aux documents (art. 5 ss LIPAD), et celui de la protection des données visé au titre III (art. 35 ss LIPAD).

4.1.1 S’agissant du premier volet, les art. 24 ss LIPAD règlent l’accès aux documents. Celui-ci est soumis à des exceptions prévues à l’art. 26 LIPAD, la notion de « documents » étant précisée à l’art. 25 LIPAD. La procédure d’accès aux documents est réglée par l’art. 28 LIPAD : elle implique une demande auprès de l’institution concernée (art. 28 al. 1 LIPAD) et peut aboutir à la prise d’une décision (art. 30 al. 5 LIPAD).

4.1.2 S’agissant du deuxième volet, la personne concernée peut demander par écrit aux responsables désignés par la loi si des données la concernant sont traitées par des organes placés sous leur responsabilité (art. 44 al. 1 LIPAD). L’obligation de communiquer les données personnelles est précisée à l’art. 44 al. 2 LIPAD ; elle concerne les données contenues dans un fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données (let. a), la notion de fichier étant définie à l’art. 4 let. d LIPAD. Cette obligation est soumise à des restrictions posées à l’art. 46 LIPAD. Toute requête fondée sur l’art. 44 LIPAD doit être adressée par écrit au responsable chargé de la surveillance de l’organe dont relève le traitement considéré (art. 49 al. 1 LIPAD). Elle suit une procédure particulière régie par l’art. 49 LIPAD et aboutit à une décision (art. 49 al. 6 LIPAD).

4.2 En l’espèce, outre les raisons susévoquées, la chambre administrative ne peut qu’écarter la demande du recourant fondée sur la LIPAD et formulée pour la première fois devant elle, faute pour l’intéressé d’avoir suivi la procédure spécifique prévue par cette loi, que ce soit sous l’angle des art. 24 ss ou 44 ss LIPAD.

5.             Dans son argumentation au fond, peu étayée et largement appellatoire, le recourant se plaint des notes que les examinateurs lui ont attribuées aux épreuves, écrite et orale, de l’examen final du 1^er février 2023. Afin de les faire revoir à la hausse, il invoque essentiellement une violation du principe de l’égalité de traitement en s’appuyant sur les copies de trois autres candidats, notées différemment, et sur les critères énoncés lors de la séance de correction collective qui seraient, selon lui, différents de ceux qui lui ont été appliqués. En outre, il se prévaut de l’ATA/793/2020 précité, estimant être dans une situation similaire compte tenu de son argumentation qui serait propre, à défaut de prouver les griefs soulevés, à faire naître un doute quant à l’exactitude et au bien-fondé de l’évaluation de son travail, de sorte qu’il devait aussi bénéficier d’une nouvelle tentative. Enfin, il liste les éléments qu’il a mentionnés lors de ses épreuves orale et écrite, pour remettre en question l’appréciation des examinateurs, reprise par la décision litigieuse.

5.1 Selon l’art. 8 al. 1 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi.

5.1.1 Selon la jurisprudence, une décision ou un arrêté viole le principe d'égalité consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. L'inégalité apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 146 II 56 consid. 9.1 ; 144 I 113 consid. 5.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_555/2023 du 5 avril 2024 consid. 6.1 ; 2C_840/2021 du 10 août 2022 consid. 7.1).

5.1.2 Selon Grégoire GEISSBÜHLER, l’égalité de traitement n’a généralement pas de portée propre dans le contrôle de l’examen : si deux copies par hypothèse identiques (ce qui paraît improbable, voire problématique) étaient corrigées de façon différente, la correction de l’une des deux aurait été faite sur des motifs étrangers à l’examen et serait de ce fait arbitraire. Ainsi, la comparaison avec la copie d’un autre candidat n’est en principe d’aucun secours (Grégoire GEISSBÜHLER, Contestation des examens du brevet d’avocat à Genève, in SJ 2019 II p. 25, 33 et les références citées). Cet auteur rappelle que le principe « pas d’égalité dans l’illégalité » s’applique aussi aux universités, en ce sens qu’un administré ne peut se prévaloir du fait que la loi a été mal appliquée dans un cas similaire au sien pour en déduire un droit, sauf pratique générale de l’administration (Grégoire GEISSBÜHLER, Les recours universitaires, 2016, n. 394).

5.2 Selon cet auteur, une distinction fondamentale doit être faite entre le travail de l’universitaire et celui du juge. En sus de son travail de recherche, l’universitaire est un enseignant ayant pour fonction de transmettre un savoir. Il doit évaluer les étudiants afin de garantir que seuls ceux ayant acquis les connaissances et compétences nécessaires puissent se prévaloir d’un titre universitaire. Le processus d’évaluation est ainsi bien loin du syllogisme juridique même s’il se matérialise dans une décision administrative. Le juge ne dispose pas des compétences pour évaluer un examen et rendre une note, mais applique les règles de droit pertinentes à l’étudiant comme il le ferait pour n’importe quel justiciable. Son premier écueil est de distinguer si l’enseignant a violé une règle de droit (telle que l’interdiction de l’arbitraire) ou si l’étudiant cherche à obtenir devant les tribunaux ce qu’il n’a pas pu avoir en salle d’examen. Ainsi, les instances chargées du contrôle judiciaire de l’évaluation se limiteront aux griefs ressortant de leur sphère de maîtrise, à savoir l’application du droit (Grégoire GEISSBÜHLER, op. cit., 2016, n. 415 ss).

Le rôle du juge n’est donc pas celui de l’examinateur, compte tenu de la différence fondamentale entre le processus pédagogique de notation et le contrôle judiciaire d’une décision administrative. Il en résulte un large pouvoir d’appréciation de l’examinateur et un contrôle judiciaire restreint à l’interdiction de l’arbitraire ou à la violation d’autres droits fondamentaux. Le juge ne peut en particulier pas remonter la note lui-même mais doit renvoyer la cause à l’autorité de notation. Il n’est pas non plus possible d’opposer à l’évaluation de l’examinateur un avis de droit rédigé par un spécialiste ; le but de l’examen n’est pas de trouver une solution univoque, mais de démontrer que le candidat est apte à raisonner et à trouver des solutions juridiques sans nuire à son mandat. Enfin, le recourant ne peut pas opposer aux examinateurs son propre avis ; la « substitution du pouvoir d’appréciation » n’est pas admissible car le candidat ne saurait juger sa prestation avec l’objectivité et le recul nécessaire (Grégoire GEISSBÜHLER, op. cit., 2019 in SJ 2019 II 32 s et les références citées). Au plan pédagogique, l’étudiant ne dispose généralement pas de la somme de connaissances requises pour évaluer correctement sa propre production et n’est maître ni des objectifs d’apprentissage et de leur évaluation, ni du champ de la matière évaluée. Il ne peut pas non plus avoir de véritable distance critique avec son examen ou travail. Les conclusions tendant à l’attribution d’une note devraient, selon cet auteur, systématiquement être irrecevables, ou tout au plus être considérées comme visant l’annulation de la décision entreprise (Grégoire GEISSBÜHLER, op. cit., 2016 n. 422 ss).

5.3 Pour être inscrit au registre, l’avocat doit être titulaire d’un brevet d’avocat. Les cantons ne peuvent délivrer un tel brevet que si le titulaire a effectué : a) des études de droit (…) ; b) un stage d’une durée d’un an au moins effectué en Suisse et sanctionné par un examen portant sur les connaissances juridiques théoriques et pratiques (art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 - LLCA - RS 935.61).

5.3.1 Dans le canton de Genève, pour obtenir le brevet d’avocat, il faut remplir les conditions cumulatives énumérées à l’art. 24 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10), notamment avoir réussi un examen final (let. d). L’examen final est subi devant une commission d’examens désignée par l'Ecole d'avocature. Les membres de la commission doivent être titulaires du brevet d'avocat (art. 33A al. 2 LPAv). L'examen final est un examen professionnel vérifiant la maîtrise des compétences juridiques théoriques et pratiques des avocats stagiaires (art. 33A al. 3 LPAv). L’organisation de la commission d’examens et les modalités d’examen sont fixées par le règlement d’application de la LPAv (art. 33A al. 6 LPAv). Le brevet d’avocat est délivré par le Conseil d’État au requérant qui remplit les conditions de l’art. 24 LPAv (art. 33C LPAv).

5.3.2 La commission d'examens se subdivise en sous-commissions de trois membres pour apprécier l'examen final (art. 29 al. 3 du règlement d’application de la LPAv du 7 décembre 2010 - RPAv - E 6 10.01). L’examen final a lieu à huis clos (art. 32 al. 1 RPAv). Les modalités de l’examen final sont fixées par le conseil de direction de l’ECAV sur proposition de la commission d’examens, sous la forme d’une directive (art. 32 al. 2 RPAv). L’examen final porte sur l’ensemble du droit positif, fédéral et genevois, en vigueur au moment où il a lieu (art. 33 RPAv). L'examen final comprend une épreuve écrite et une épreuve orale qui doivent être subies au cours de la même session, en principe le même jour (art. 34 RPAv).

Depuis janvier 2021, l’art. 35 RPAv règle la nature des épreuves en ces termes : l'épreuve écrite consiste en la rédaction d'un ou plusieurs actes (consultations, actes juridiques, actes judiciaires) sur la base d'un dossier, complétée par une interrogation du candidat en relation avec sa rédaction (al. 1) ; l'épreuve orale consiste, d'une part, en une présentation par le candidat et, d'autre part, en une interrogation de celui-ci en relation avec la présentation (al. 2). Selon l’art. 36 al. 2 RPAv, la note finale se compose des notes de l'épreuve écrite et de l'épreuve orale, l'épreuve écrite ayant un coefficient 2 par rapport à l'épreuve orale. L'examen final est réussi si le total des points est égal ou supérieur à 12 (art. 36 al. 3 RPAv). Le président de la commission d'examens délivre au candidat un certificat mentionnant la note obtenue pour chaque épreuve (art. 37 RPAv). Le candidat qui sollicite la délivrance du brevet d'avocat doit présenter au département une requête écrite accompagnée du certificat d'examen final (art. 38 al. 1 RPAv).

5.4 Une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst.) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité ; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable ; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 142 II 369 consid. 4.3 ; 141 III 564 consid. 4.1 ; 138 I 49 consid. 7.1). Le pouvoir d'examen de la chambre de céans n'étant pas limité à l'arbitraire (art. 61 LPA), un tel grief se confond avec celui de mauvaise application de la loi, sous réserve de ce qui suit.

5.4.1 Le Tribunal fédéral fait preuve d'une retenue particulière lorsqu'il revoit les aspects matériels de l'examen et n'annule le prononcé attaqué que si l'autorité précédente s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou d'une autre manière manifestement insoutenable, de telle sorte que celui-ci apparaît arbitraire ; pour cela, il ne suffit pas qu’une autre solution paraisse concevable, voire préférable. Pour des motifs d'égalité de traitement, il observe cette même retenue lorsqu'il revoit l'évaluation des résultats d'un examen portant sur l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique (ATF 136 I 229 consid. 6.2 ; 131 I 467 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_18/2022 du 1^er novembre 2022 consid. 5.2.1).

5.4.2 En matière d’examens, le pouvoir de l’autorité de recours est extrêmement restreint, sauf pour les griefs de nature formelle, qu’elle peut revoir avec un plein pouvoir d’examen. En effet, selon la jurisprudence, l'évaluation des résultats d'examens entre tout particulièrement dans la sphère des décisions pour lesquelles l'administration ou les examinateurs disposent d'un très large pouvoir d'appréciation et ne peut faire l'objet que d'un contrôle judiciaire limité (ATA/476/2016 du 7 juin 2016 consid. 5b ; ATA/1220/2015 du 10 novembre 2015 consid. 4 et les références citées). La chambre administrative n’est pas compétente pour apprécier l’opportunité, son pouvoir d’examen étant limité aux questions de droit et de fait (art. 61 al. 1 et 2 LPA).

Cette retenue respecte la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui admet que l'autorité judiciaire précédente fasse preuve d'une certaine retenue (« gewisse Zurückhaltung »), voire d'une retenue particulière (« besondere Zurückhaltung »), lorsqu'elle est amenée à vérifier le bien-fondé d'une note d'examen (ATF 136 I 229 consid. 5.4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_54/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.6 ; 2C_632/2013 du 8 juillet 2014 consid. 3.2 ; 2D_6/2013 du 19 juin 2013 consid. 3.2.2). Notamment, dans le cadre de l’évaluation matérielle d’un travail scientifique, il existe des marges d’appréciation, qui impliquent forcément qu’un même travail ne soit pas apprécié de la même manière par les spécialistes. Les tribunaux peuvent faire preuve de retenue tant qu’il n’y a pas d’éléments montrant des appréciations grossièrement erronées (ATF 136 I 229 consid. 5.4.1). Faire preuve de retenue ne signifie toutefois pas limiter sa cognition à l’arbitraire. Une telle limitation n’est compatible ni avec l’art. 29a Cst. ni avec l’art. 110 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), qui garantissent pour tous les litiges l’accès à au moins un tribunal qui peut contrôler exhaustivement les questions de fait et de droit (arrêts du Tribunal fédéral 2D_45/2017 du 18 mai 2018 consid. 4.1 ; 2D_38/2017 du 16 mai 2018 consid. 4.4 ; 2C_646/2014 du 6 février 2015 consid. 3 ; 2C_180/2013 du 5 novembre 2013 consid. 8.1).

5.4.3 La chambre de céans ne revoit, elle aussi, l’évaluation des résultats d’un examen qu’avec une retenue particulière, dès lors qu’une telle évaluation repose non seulement sur des connaissances spécifiques mais également sur une composante subjective propre aux experts ou examinateurs, ainsi que sur une comparaison des candidats. En outre, à l’instar du Tribunal fédéral (ATF 136 I 229 consid. 6.2 ; 131 I 467 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_38/2011 du 9 novembre 2011 consid. 4.1), et par souci d’égalité de traitement, la chambre de céans s’impose cette retenue même lorsqu’elle possède les connaissances spécifiques requises qui lui permettraient de procéder à un examen plus approfondi de la question, comme c’est le cas en matière d’examens d’avocats ou de notaires (ATA/507/2024 du 23 avril 2024 consid. 7.2 ; ATA/762/2016 du 6 septembre 2016 consid. 3c et les arrêts cités). En principe, elle n’annule donc le prononcé attaqué que si l’autorité intimée s’est laissée guider par des motifs sans rapport avec l’examen ou d’une autre manière manifestement insoutenable (ATF 136 I 229 consid. 6.2 ; ATF 131 I 467 consid. 3.1 ; ATA/507/2024 précité consid. 7.2 ; ATA/762/2016 précité consid. 3c).

5.5 En l’espèce, le recourant méconnaît les principes susmentionnés applicables en cas de recours contre les notes d’un examen destiné à évaluer les aptitudes d’un candidat prétendant à l’obtention d’un titre et/ou à l’exercice d’une profession.

5.5.1 D’une part, son argumentation tend, à tort, à créer une sorte de rapport de supériorité de la correction collective sur le préavis de la sous-commission. Ce faisant, le recourant perd de vue qu’il s’agit de deux éléments complémentaires destinés à permettre aux candidats de comprendre la note obtenue, mais sous deux angles différents. La correction collective est une présentation générale des réponses attendues, tandis que le préavis sollicité après l’opposition du recourant vise spécifiquement ses prestations individuelles et en détaille leur appréciation par les examinateurs. Cette approche graduelle, conforme au droit d’être entendu, vise à informer le candidat et à lui permettre le cas échéant, après des explications générales sur l’examen auquel il a échoué, de former opposition à sa note auprès de la même autorité qui dispose d’un large pouvoir d’appréciation.

Tel a été le cas du recourant qui a, après son opposition, obtenu l’appréciation individualisée de ses épreuves, écrite et orale, subies le 1^er février 2023, dans le préavis du 30 mars 2023 de la sous-commission l’ayant évalué lors cet examen final. Le recourant erre en essayant de tirer du caractère précis et individualisé de ce préavis que les critères d’examen ne seraient pas identiques entre tous les candidats ou qu’ils divergeraient de ceux présentés lors de la séance de correction collective. Une telle approche est insoutenable, ce d’autant plus que le recourant se contente d’énumérer une série d’éléments qu’il tire à la fois de la séance de correction collective, de ses prestations écrite et orale et de la décision sur opposition querellée, sans toutefois démontrer que la sous-commission l’ayant examiné aurait procédé, dans son cas particulier, à une appréciation arbitraire ou fondée sur des éléments étrangers au cas d’examen. Le simple fait de considérer insuffisante l’évaluation faite par la sous-commission n’est pas une démonstration juridique du caractère arbitraire de cette évaluation, mais consiste à y opposer une autre appréciation qui émane en l’espèce du candidat. Il en va de même lorsque le recourant considère les copies des autres candidats, ayant été notées différemment, comme étant un « rendu similaire [à sa prestation] et présentant un niveau extrêmement proche, voire parfois inférieur [à sa prestation] ». Ce faisant, le recourant ne cherche pas à démontrer la violation d’une règle de droit, mais se limite à émettre sa propre opinion sur ces trois autres copies. Or, comme le rappelle à raison l’autorité intimée dans la décision litigieuse, il ne revient pas au recourant de substituer sa propre appréciation à celle des examinateurs, que ce soit au sujet de sa prestation ou de celle d’autres candidats.

Le recourant ne parvient ainsi pas à donner un début de consistance à son allégation, selon laquelle des critères différents auraient été appliqués dans son cas lors de l’examen final du 1^er février 2023. Par exemple, il soutient que la sous-commission lui aurait reproché d’avoir rédigé un seul acte au lieu de deux actes. Or, dans son préavis du 30 mars 2023, la sous-commission a indiqué que le candidat avait « rédigé un seul acte assorti de mesures provisionnelles », ce qui relève davantage d’un constat que d’un reproche vu l’acte qu’il a rédigé à l’examen écrit, produit dans son chargé de pièces.

Contrairement à ce que semble penser le recourant, le reproche de la
sous-commission ne réside pas dans le nombre d’actes rédigés, mais dans le fait qu’il n’a pas distingué l’action au fond et la demande de mesures provisionnelles, ce tant au niveau de l’examen des conditions de recevabilité qu’au niveau des conclusions prises. Cela ressort clairement de sa prestation écrite produite dans son chargé de pièces, notamment dans la présentation des conclusions, qui fait uniquement référence à la procédure sommaire, à l’exclusion de la procédure ordinaire applicable à l’action du fond. De plus, le recourant associe à la conclusion « Au fond » uniquement des « mesures provisionnelles urgentes », mais prend sous cet intitulé une conclusion en nullité d’une décision figurant dans l’ordre du jour de l’assemblée générale de la propriété par étages (ci-après : PPE), à savoir une décision concernant l’adoption du devis d’une entreprise en forme de Sàrl pour le remplacement de l’ascenseur de l’immeuble, considéré comme désuet par l’administrateur de la PPE qui n’avait pas demandé d’autre devis malgré le coût élevé de celui de cette société. Cela conduit la sous-commission à considérer qu’à teneur de texte, les conclusions en nullité, subsidiairement en annulation, ne sont pas prises sur mesures provisionnelles. Ainsi, même si comme le relève le recourant, il a conclu principalement à la nullité, et subsidiairement à l’annulation, de cette décision, cela ne change rien à la confusion entre l’action au fond et les mesures provisionnelles ressortant de l’écriture qu’il a rédigée lors de l’examen du 1^er février 2023. De plus, il omet de prendre une conclusion en interdiction contre la PPE, qui est la partie défenderesse. Interrogé à ce sujet pendant l’oral, le recourant n’a pas su rectifier ce manque de clarté, selon le préavis de la
sous-commission. Dans ces circonstances, c’est sans arbitraire que la
sous-commission a estimé que les conclusions prises par le candidat n’étaient pas susceptibles d’atteindre l’objectif de son client, un des copropriétaires de la PPE opposé au changement d’ascenseur, consistant à empêcher d’attribuer les travaux à la Sàrl. Pour cela, il fallait, selon les examinateurs, agir d’urgence avec des mesures superprovisionnelles, ce que le recourant n’a pas fait, les conclusions au fond ne permettant pas d'empêcher à temps l’attribution des travaux à la Sàrl.

5.5.2 D’autre part, le recourant méconnaît la différence entre l’évaluation de compétences attendues lors d’un examen et le contrôle judiciaire. Comme le souligne l’auteur précité, le processus d’évaluation incombant aux examinateurs est un exercice différent du contrôle, par le juge, de la correcte application du droit, l’étudiant ne pouvant obtenir devant les tribunaux ce qu’il n’a pas pu avoir en salle d’examen. Les examinateurs disposent ainsi, de jurisprudence constante, d’un large pouvoir d’appréciation. Pour contester l’évaluation de son examen devant le juge, le candidat doit démontrer la violation d’une règle de droit, telle que l’interdiction de l’arbitraire, en procédant par le syllogisme juridique. Cela implique d’apporter la démonstration concrète de la violation du droit et de mettre en évidence le décalage entre la norme juridique invoquée et l’appréciation critiquée dans le cas particulier, et non de se contenter d’alléguer une violation générale de principes juridique ou de procéder à une énumération de certains éléments sans autre démonstration juridique, comme le fait in casu le recourant. Il ne suffit pas non plus qu’une autre appréciation soit envisageable ; le recourant doit démontrer que la note litigieuse découle d’un abus du pouvoir d’appréciation, conformément à la jurisprudence susmentionnée. Or, le fait de recenser les éléments qu’il a mentionnés lors de ses prestations écrite et orale, qui correspondraient aux critères énoncés lors de la séance de correction collective, n’est pas suffisant pour remettre en question l’évaluation faite de son travail par la sous-commission.

En l’espèce, en sus des éléments susmentionnés, la sous-commission a explicité, dans son préavis, les autres raisons pour lesquelles elle avait attribué au recourant 1,75 point sur le total de 2,75 points s’agissant du volet relatif aux mesures provisionnelles. Elle doutait du caractère discutable de l’urgence, invoqué par le recourant. Cela étant, même dans ce cas, le client risquait un dommage immédiat vu le risque qu’un acompte soit payé à la Sàrl bien avant le démarrage des travaux. La sous-commission précisait que le dommage encouru par le client ne résidait pas tant dans l’exécution des travaux que dans le paiement de ceux-ci à la Sàrl. Elle évoquait d’autres points procéduraux importants que le recourant n’avait pas mentionnés, alors qu’ils étaient traités différemment suivant la procédure concernée (au fond ou sur mesures provisionnelles). Le recourant avait examiné très superficiellement les conditions matérielles de la demande de mesures provisionnelles, et ce dans un chapitre consacré à l’absence de conciliation. Il n’avait en particulier pas expliqué ce qui justifiait des mesures urgentes ni en quoi son client risquait de subir un dommage difficilement réparable. L’examen oral n’avait pas permis de rectifier ces erreurs, selon le préavis de la sous-commission.

Concernant l’action au fond, le recourant avait obtenu 1 point sur le total de 2.75 points. La sous-commission détaillait les raisons de cette appréciation dans le préavis. Le recourant avait principalement invoqué un conflit d’intérêts de l’administrateur de la PPE, alors que l’énoncé n’étayait pas un tel argument et que le candidat n’alléguait aucun fait dans ce sens, de sorte que le juge n’aurait pas pu examiner les dispositions visées. Le recourant n’avait pas abordé la question du quorum nécessaire pour que la PPE délibère valablement. Il avait omis le motif principal permettant de contester la décision de la PPE, à savoir la nécessité d’avoir une double majorité pour les travaux utiles, ce qui entraînait la nullité de la décision. Il avait qualifié les travaux en cause (changement d’ascenseur) de travaux somptuaires alors qu’il s’agissait de travaux utiles. Il avait calculé de manière erronée le délai en cause. D’une manière générale, la sous-commission relevait qu’il ne ressortait ni de son écriture ni de ses explications orales que le candidat ait bien cerné la différence entre la procédure ordinaire et la procédure sommaire, ni qu’il sache prendre des conclusions claires sur mesures provisoires, superprovisionnelles et sur le fond. Son client n’aurait pas atteint l’objectif souhaité avec l’écriture que le recourant avait rédigée. L’examen écrit était dès lors insuffisant, car il démontrait des carences de raisonnement. Outre les 2,75 points susmentionnés, il obtenait 0,25 (sur 0,5 point) pour la qualité de la présentation et de la rédaction. La note de 3 était ainsi justifiée pour l’épreuve écrite.

Concernant son examen oral, le candidat avait obtenu 4,25 points. Il avait bien expliqué les conditions du séquestre et l’existence d’un cas de séquestre, tant s’agissant de la reconnaissance de dette que du jugement belge. Il avait obtenu l’intégralité des points, à savoir 3 points, malgré certaines lacunes et un manque de clarté à l’oral, ce qui ne lui avait toutefois pas enlevé des points. Il avait ensuite omis divers points importants, comme par exemple quels étaient les biens saisissables du débiteur, comment le compte à Zurich pouvait être saisi à Genève, le for unique pour les biens localisés dans différents lieux en Suisse et sur quoi se fondait le for à Genève. Il avait cité des bases légales mais n’avait pas su expliquer ce qui rattachait son séquestre à Genève. Il avait parlé du siège de la société mère à Genève mais n’avait pas su dire que ce qui rattachait son séquestre à Genève était le fait que le débiteur y percevait un salaire et que ce salaire était saisissable. Il avait ainsi obtenu, pour cette partie de l’épreuve orale, 0,75 point sur le total de 2,5 points ainsi que 0,5 point pour sa présentation orale (ce qui correspondait à l’intégralité des points sur cet aspect).

Par ailleurs et comme le rappelle l’auteur susmentionné, il ne revient pas au candidat de juger s’il a « prouvé avoir eu le réflexe d’agir par la bonne voie » au vu de l’intention de l’administrateur de procéder au changement d’ascenseur pour un montant trop onéreux, s’il a « développé et justifié tous les points mentionnés » ou s’il a correctement répondu aux points attendus lors de l’épreuve orale, compte tenu de son manque d’objectivité et de recul et de son bagage théorique et pratique, nécessairement limité, vu sa qualité de candidat. Pour ces raisons, il ne lui appartient pas non plus de juger de la nécessité ou de l'utilité de prendre éventuellement en compte « d’autres points pertinents, en plus de ce qui a été dit lors de la séance [de correction collective] », compétence qui revient aux examinateurs.

Dans ces circonstances, c’est à bon droit que l’autorité intimée a considéré que l’évaluation litigieuse des épreuves écrite et orale de l’examen final du 1^er février 2023 n’était pas arbitraire. Comme l’a dûment motivé l’autorité intimée dans sa décision sur opposition, le fait de substituer sa propre appréciation à celle des examinateurs, qui est in casu claire et circonstanciée, n’est pas suffisant, au regard de la jurisprudence topique susmentionnée, pour annuler les notes litigieuses.

5.5.3 Enfin, le grief tiré d’une inégalité de traitement doit être écarté, faute de situation identique à régler, hypothèse d’ailleurs considérée par l’auteur précité comme improbable voire potentiellement problématique en matière d’examens. Outre le fait que les trois autres copies produites par le recourant ont été notées différemment, ce dernier n’a pas, pour les raisons susévoquées, démontré que l’évaluation de ses prestations avait été constitutif d'un abus du pouvoir d'appréciation, étant au surplus précisé qu’il n’y a en principe pas d’égalité dans l’illégalité. Par ailleurs, il ne se trouve pas dans la même situation que la personne recourant dans l’ATA/793/2020 précité, examinée selon les modalités en vigueur en 2019 et ne s’étant pas vu appliquer le barème établi, contrairement au recourant. Outre le fait que son examen a eu lieu selon de nouvelles règles, la sous-commission a fourni, dans son préavis, des éléments clairs et précis concernant le nombre total de points et ceux attribués au recourant lors de ses épreuves écrite et orale.

Par conséquent, le recours sera rejeté.

6.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 11 septembre 2023 par A______ contre la décision de la Faculté de droit - École d'avocature de Genève du 5 juillet 2023 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral :

- par la voie du recours en matière de droit public ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, s’il porte sur le résultat d’examens ou d’autres évaluations des capacités, en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d’exercice d’une profession (art. 83 let. t LTF) ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Monsieur A______ ainsi qu'à la Faculté de droit - École d'avocature de Genève.

Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Jean-Marc VERNIORY, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.