Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______, né le ______1966, a été engagé en qualité d’infirmier au sein de l’B______ (ci-après : B______) à compter du 5 janvier 2004.

b. Il est membre du conseil d’administration de B______ depuis 2015 ou 2016 en tant que représentant du personnel, vice-président de la commission du personnel, dont il est membre depuis 2007, et délégué syndical depuis 2006 pour C______.

c. Il n’a pas fait l’objet de sanctions disciplinaires.

B. a. Un entretien de service s’est tenu le 15 août 2023 en présence de la directrice générale de B______, d’un représentant pour C______ et de la responsable des ressources humaines (ci-après : RH) aux termes duquel, une sanction disciplinaire, voire la résiliation des rapports de service pour motif fondé, pouvaient être prononcés. Le motif de la convocation était un contact non autorisé avec un journaliste de la D______ dans le cadre de l’émission E______ « Prévenir la maltraitance en maison de retraite » diffusée le ______2022.

La B______ y avait notamment été évoquée autour d’une situation particulière. À la suite de cette émission, une procédure disciplinaire avait été entamée à l’encontre de l’une de ses collaboratrices qui avait témoigné sans autorisation préalable de son employeur. Une enquête administrative avait été ouverte.

Dans le cadre de l’enquête administrative, A______ avait été entendu comme témoin le 15 mai 2023. Il avait alors révélé avoir été contacté par téléphone par un journaliste de la D______ et l’avoir rencontré dans le cadre de la préparation de cette émission. Cette prise de contact était susceptible de constituer une violation des devoirs du personnel, en particulier le secret de fonction découlant de l’art. 9A de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05), de même que du devoir de réserve et de fidélité.

Il était rappelé à A______ que dans ce contexte professionnel, il n’était pas autorisé à répondre à une sollicitation de journaliste quel qu’il soit ou de n’importe quel organe externe à B______, cette compétence étant de la direction générale. S’il était contacté, il devait en informer sans délai sa hiérarchie et s’abstenir de s’exprimer. S’il souhaitait tout de même échanger directement avec le journaliste, il devait préalablement demander à obtenir la levée tant de son secret de fonction que de son secret professionnel par la voie officielle, quel que soit le motif à défendre et l’objectif poursuivi.

Après une suspension de l’entretien à la demande de A______, ce dernier a refusé de s’exprimer oralement et de répondre aux questions prévues, disant vouloir le faire dans le cadre d’observations écrites. Lesdites questions lui ont alors été soumises. A______ a indiqué que son bilan de la situation différait de celui de la directrice générale.

b. Dans ses observations du 1^er septembre 2023, A______ a soutenu que l’entretien de service du 15 août 2023 violait l’art. 44 al. 1 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01) car sa supérieure hiérarchique directe aurait dû y participer et non pas la directrice générale et que le procès-verbal ne lui avait pas été remis dans le délai de sept jours. Il s’étonnait que le procès-verbal de son audition intervenue dans le cadre de l’enquête administrative visant une autre employée soit annexé au procès-verbal dudit entretien et serve même de base aux questions qui étaient posées. Ce procédé violait la confidentialité liée à la procédure contre l’autre employée et son droit d’être entendu.

Il s’étonnait de cette procédure qui se focalisait sur un contact informel qu’il avait eu avec un journaliste. Délégué syndical dans l’institution depuis 2006, il s’était régulièrement adressé aux médias, que ce soit dans les journaux, les radios et à la télévision, sans jamais que B______ ne s’en formalise. Il rappelait donc ses rôles, fonctions et parcours.

Il en résultait qu’il était connu du monde syndical, politique et médiatique comme « LE » représentant du secteur des EMS à Genève, mais aussi comme une figure syndicale majeure du canton. Il était également la personne incontournable pour tout ce qui concernait la défense des intérêts du personnel.

Il était faux de prétendre qu’il aurait « refusé » de s’exprimer oralement lors de l’entretien de service. Il avait annoncé qu’afin d’être parfaitement précis et d’éviter toute mauvaise interprétation de ses propos, il préférait faire une réponse écrite.

En réponse aux questions posées par B______, les propos qu’il avait tenus devant l’enquêteur, le 15 mai 2023, étaient grosso modo ceux qu’il avait tenus, bien qu’incomplets ; ils auraient probablement nécessité des précisions sur les sujets abordés. Il avait été contacté par le journaliste à fin avril début mai 2022 et ignorait comment ce dernier était en possession de son numéro de téléphone. Son numéro était toutefois connu des médias et il ne s’étonnait plus lorsqu’il était contacté par un journaliste. Il était rapidement apparu qu’il s’agissait d’un contact informel n’ayant aucune vocation à être rendu public.

Le journaliste cherchait à comprendre le secteur et s’était adressé à la personne qui faisait syndicalement référence en la matière. L’entretien, à savoir une discussion informelle, avait duré 1h à 1h30 et il avait expliqué les calculs en dotation du personnel, le fonctionnement de l’outil « F______ », les discussions en cours pour changer d’outil de calcul des soins infirmiers et des prestations hôtelières, les modes de financement du secteur (LAMal, subventions, prix de pension, prestations complémentaires), le taux de couverture des soins infirmiers à Genève et dans les autres cantons romands, les différences entre les EMS sous mandat de prestations étatiques et privés, notamment. Il n’avait pas demandé de levée du secret de fonction car il s’était exprimé publiquement en tant que représentant syndical. Il ne demandait jamais une telle levée, puisque cela ne concernait pas d’éléments liés au secret de sa fonction. Il n’avait, durant l’entretien, pas évoqué la B______, si ce n’était pour préciser son statut d’établissement public, ce qui était une information notoire.

Il était effectivement en arrêt maladie pour épuisement au moment de la demande de contact du journaliste, mais rappelait qu’il n’était pas rémunéré pour son activité syndicale qui était un mandat associatif. Le motif de son incapacité de travail relevait du secret médical.

Il avait alerté sa direction sur l’entretien avec le journaliste lors de la séance du conseil d’administration du 22 juin 2022, quand il lui avait été communiqué que le reportage concernait principalement la B______ et qu’il serait « à charge ». Il avait aussi prévenu la direction quelques semaines plus tard lors de son retour au travail et avait ainsi tout fait pour préserver les intérêts de B______ et de l’État. Il était évidemment fâché de l’orientation du reportage, qui n’avait rien à voir avec ses explications générales.

Il avait encore été contacté à la fin de l’année 2022 par des médias, qui avaient également son numéro de portable, au moment des négociations sur l’indexation annuelle des salaires de la fonction publique genevoise.

c. Par décision du 3 novembre 2023, la direction de la B______ a infligé un avertissement à A______.

Ses critiques relatives au traitement procédural de l’entretien de service étaient infondées.

Les éléments qu’il avait fournis au journaliste avaient à l’évidence permis à ce dernier de préparer le reportage diffusé le 2 novembre 2022. Il n’avait pas jugé utile d’interpeller le journaliste pour clarifier à quel titre les questions lui seraient posées, à savoir collaborateur de B______, vice-président de la commission du personnel, membre du conseil d’administration ou délégué syndical, alors qu’il lui appartenait de le faire. Il aurait au minimum dû interroger le journaliste sur ses intentions et le champ des questions qu’il entendait poser et à défaut solliciter la direction générale de B______ pour obtenir l’autorisation préalable de s’exprimer sur des éléments touchant l’établissement. De plus, compte tenu des fonctions du journaliste, à la D______, il allait de soi que les renseignements fournis avaient pour vocation d’être utilisés dans un cadre journalistique d’information du public à grande échelle, ce qui nécessitait la sollicitation préalable de la direction d’établissement. Le fait qu’il soit « LA » figure syndicale dans le secteur des EMS du canton ne changeait rien au fait qu’il était avant tout collaborateur de l’institution et donc soumis aux mêmes devoirs que ses autres collègues.

Le fait qu’il aurait évoqué au président du conseil d’administration son contact avec le journaliste après la levée de la séance du 22 juin 2022 et hors procès-verbal soulignait qu’il n’en avait parlé que très tardivement et alors qu’il s’était déjà exprimé. Ce procédé ne saurait en aucun cas être considéré comme une communication ou une demande d’autorisation faite formellement.

Ces éléments démontraient une déconsidération marquée envers ses devoirs de fonction ainsi qu’une absence de recul par rapport à ses différentes fonctions. Ces violations de devoir de loyauté et fidélité étaient d’autant plus délicates que ces différentes fonctions impliquaient un niveau de confiance, d’échange et de collaboration accru avec les membres de la direction de B______. En cas de nouveaux comportements similaires, des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’au licenciement étaient envisageables.

C. a. A______ a formé recours contre cette décision par acte expédié le 4 décembre 2023 à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Il a conclu à ce que B______ produise l’intégralité de son dossier administratif, afin de démontrer qu’il n’avait jamais fait l’objet de sanctions disciplinaires, et, cela fait, à ce qu’un délai lui soit accordé pour compléter son recours. À titre principal, il a conclu à l’annulation de ladite décision, à son retrait de son dossier administratif et à sa destruction.

Il ressortait de ses déclarations devant l’enquêteur qu’il s’était directement présenté au journaliste en qualité de délégué syndical, qu’il avait refusé d’être interviewé et qu’il n’avait jamais donné la moindre information sur la B______. Le reportage ne mentionnait d’ailleurs aucun contact avec lui et il n’y apparaissait pas.

Après ses observations écrites du 1^er septembre 2023, c’était sans enquêtes supplémentaires que l’avertissement formel, assimilable à une sanction disciplinaire au sens de l’art. 16 LPAC, lui avait été infligé. Ni le compte rendu de l’entretien de service, ni la décision ne mettaient en évidence des propos problématiques qu’il aurait tenus et constitutifs d’une violation de son secret de fonction ou de son devoir de réserve et de fidélité. On lui reprochait en définitive uniquement son contact avec le journaliste. Plus choquant, B______ semblait vouloir, en prohibant à l’un de ses employés, délégué syndical reconnu, de discuter des thématiques d’ordre général sans en référer à son employeur, exiger qu’il demande une autorisation à la direction de l’établissement avant de s’exprimer dans le cadre de son mandat syndical.

L’avertissement litigieux devait être qualifié de décision sujette à recours au sens de l’art. 4 al. 1 loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), quand bien même il ne figurait plus dans la liste du catalogue légal des sanctions prévues à l’art. 16 al. 1 LPAC. La sanction attaquée visait à modifier sa situation juridique par rapport à son employeur tant en constatant qu’il aurait manqué à ses devoirs que sur le prononcé de mesures futures à son encontre en cas de récidive.

La décision attaquée constatait les faits de manière inexacte et violait l’art. 16 al. 1 LPAC, la Convention n° 87 de l’organisation internationale du travail (OIT) ainsi que les art. 10 et 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Il n’avait fait mention au journaliste que de faits notoires, qu’un délégué syndical était en droit de communiquer dans un contexte général ou une conversation informelle. Il avait indiqué plusieurs fois au journaliste qu’il s’exprimait en tant que représentant syndical, raison d’ailleurs pour laquelle il avait renoncé à l’interviewer. Dès son retour au travail le 22 juin 2022, à la sortie de son arrêt maladie, il avait fait part de ces échanges au Conseil d’administration. La position de B______ consistant à soutenir que le simple contact avec un journaliste violait ses devoirs de service était contraire à la liberté syndicale. Ses déclarations au journalise s’inscrivaient dans un contexte d’activé syndicale licite et ne nécessitaient nullement une autorisation préalable de B______. Il ressortait du texte même de la décision que l’avertissement avait pour seul but de le dissuader de s’exprimer librement dans son activité syndicale. Cette sanction était arbitraire.

Les échanges qu’il avait pu avoir avec le journaliste n’avaient eu aucune conséquence sur la B______ puisque dans le reportage il n’était pas fait mention d’un délégué syndical de B______.

b. La B______ a conclu au rejet du recours.

Selon les explications du recourant du 15 mai 2023, une journalise de la D______ l’avait mis en relation avec l’un de ses collègues. Le recourant et ce second journaliste s’étaient entretenus par téléphone puis vus dans le courant du mois de mai 2023 pendant 1h-1h30 dans un tea room, en présence d’un cameraman. Le recourant s’était soucié du secret de fonction et avait fait part de cette problématique à la journaliste. Il avait donc compris à ce moment-là qu’il serait interrogé en qualité de soignant, membre du personnel de B______, soumis au secret de fonction. Le recourant confirmait ne pas avoir informé sa hiérarchie de l’entretien avec le journaliste, mais disait avoir consulté un avocat, ce qui démontrait une inquiétude quant aux limites légales de son intervention dès la prise de contact de la journaliste. Il avait donc parfaitement conscience de l’ambiguïté de ses multiples fonctions et le risque d’un entretien avec des personnes externes à l’institution qui cherchaient à interviewer du personnel soignant.

Il ressortait toujours des déclarations du recourant devant l’enquêteur du 15 mai 2023 que lors de l’entretien, le journaliste avait de plus clairement indiqué qu’il n’était pas intéressé par un discours syndical, de sorte qu’il n’y avait aucune ambiguïté possible pour le recourant. Il ressortait donc des explications mêmes du recourant que le journaliste ne l’entendait pas en sa qualité de représentant syndical, mais de collaborateur de B______ et qu’il souhaitait même le réinterviewer à ce titre à la télévision (« en public »). Il apparaissait donc que tous deux avaient discuté longuement d’éléments du fonctionnement de la B______, que le recourant ne pouvait connaître que parce qu’il en était collaborateur, voire même membre du conseil d’administration. Il n’avait travaillé que dans un établissement médico-social public, précisément la B______, depuis 2004, et non privé. Il disait avoir indiqué au journaliste que la B______ était un établissement de droit public et avoir évoqué le financement, le droit du travail, la protection des employés. Il s’était donc aussi exprimé sur son expérience professionnelle personnelle de B______. L’entretien avait ainsi eu trait essentiellement, si ce n’était exclusivement, à des éléments qui concernaient B______.

Le recourant n’était pas habilité à avoir accès ni a fortiori à produire le procès‑verbal d’audition de la directrice générale devant l’enquêteur. Il avait forcément obtenu ce document par sa double casquette de délégué syndical qui représentait alors la collaboratrice faisant l’objet de l’enquête administrative ou par celle de membre du conseil d’administration ayant eu à connaître de ladite enquête. C’était ce qui lui était reproché : une confusion permanente de ses différentes fonctions qu’il se plaisait à entretenir.

Si la procédure concluait à une intervention du recourant en qualité de collaborateur de l’institution, elle se réservait le droit de procéder aux dénonciations obligatoires selon l’art. 33 de la loi d’application du code pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 (LaCP - E 4 10).

Les reproches tels que formulés dans la décision attaquée étaient maintenus en tous points. Elle s’était montrée clémente en ne prononçant qu’un avertissement formel, alors même que la nature des manquements, relevant de ceux figurant aux art. 20 à 22 RPAC, était grave, vu l’absence de loyauté ainsi que de respect des devoirs de réserve et de fidélité.

c. Dans sa réplique, le recourant a relevé que B______ n’expliquait pas en quoi il aurait violé son secret de fonction. Il persistait à solliciter la production de son dossier administratif afin de démontrer qu’il n’avait jamais fait l’objet de sanctions disciplinaires, qu’il travaillait au sein de B______ depuis plusieurs années comme infirmier, était délégué syndical et membre du conseil d’administration.

L’intimé n’apportait pas la preuve du contraire de son affirmation selon laquelle, dès les premiers échanges, il avait informé les journalistes qu’il répondrait en tant que délégué syndical.

Le procès-verbal d’audition de la directrice générale devant l’enquêteur avait été transmis par ce dernier (selon correction apportée par le recourant le 26 février 2024) au syndicat dont il était délégué, de sorte qu’il en avait eu connaissance. Il était utile à sa défense. B______ ne pouvait lui reprocher, de manière erronée voire chicanière, de se prévaloir d’une pièce qu’il avait lui-même transmise à l’extérieur. Il cherchait manifestement par tous les moyens à le sanctionner sans avoir de motifs pour le faire.

d. Les parties ont été informées, le 26 février 2024, que la cause était gardée à juger.

e. Le contenu des pièces de la procédure sera pour le surplus repris ci-dessous dans la mesure nécessaire au traitement du litige.

1.             Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA – E 5 10).

2.             La première question à trancher porte sur la recevabilité du recours devant la chambre de céans. Le recourant soutient que l’avertissement en cause serait une décision, ce que l’autorité a au demeurant intitulé comme telle.

2.1 La chambre administrative examine d’office sa compétence (art. 11 al. 2 cum art. 1 al. 2 et art. 6 al. 1 let. c LPA).

Celle-ci est réglée par l’art. 132 al. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) selon lequel la chambre administrative est l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative, sous réserve des compétences de la chambre constitutionnelle et de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice.

2.2 Selon l’art. 132 al. 2 LOJ, le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions au sens des art. 4, 4A et 57 LPA prises par les autorités ou juridictions administratives visées aux art. 5 respectivement 6 al. 1 LPA, sous réserve des exceptions prévues par la loi.

2.3 Sont considérées comme des décisions au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). Sont également considérées comme décisions les décisions incidentes (art. 4 al. 2 LPA).