Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______

et

FONDATION B______ recourants
représentés par Me Pascal PÉTROZ, avocat

contre

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE - OAC intimé

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 mars 2023 (JTAPI/239/2023)

4.3 L'administration dispose d'un pouvoir d'appréciation lorsque la loi lui laisse une certaine marge de manœuvre, à savoir lorsque l'autorité chargée d'appliquer la loi a le choix entre plusieurs solutions qui sont toutes conformes au droit (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, 2^e éd. p. 174 n. 500). Une liberté d'appréciation peut être conférée à l'administration lorsque la loi indique qu'elle statue « librement » ou lorsqu'elle prévoit que l'autorité « peut » prendre une mesure (Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 175 n. 506 ; ATA/1564/2019 du 23 octobre 2019 consid. 5a).

Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3). Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), lorsqu’elle est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait ou qu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté (ATF 141 I 70 consid. 2.2 ; 141 I 49 consid. 3.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_68/2016 du 2 juin 2017 consid. 5.1).

4.4 Le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 5 al. 2 Cst., exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées).

Les critères de l'aptitude et de la subsidiarité sont particulièrement concernés lorsqu'un ordre de démolition pur et simple est envisagé. Ils impliquent en effet de déterminer si une – ou plusieurs – autre mesure administrative pourraient être préférées, le cas échéant en combinaison (ATA/565/2023 du 30 mai 2023 consid. 11.1).

La proportionnalité au sens étroit implique une pesée des intérêts. Donner de l’importance aux frais impliquerait de protéger davantage les graves violations et mènerait à une forte et inadmissible relativisation du droit de la construction. C’est pourquoi il n’est habituellement pas accordé de poids particulier à l’aspect financier de la remise en état (ATA/818/2023 du 9 août 2023 consid. 5.4.2 et les références citées).

4.5 Le 18 mars 2020, le Conseil d'État a ordonné l'arrêt total des chantiers pour le vendredi 20 mars 2020 à 12h00 (art. 1 de l'arrêté concernant les chantiers sur le territoire de la République et canton de Genève du 18 mars 2020).

Le 25 mars 2020, le Conseil d'État a modifié l'arrêté précité, le nouvel arrêté prévoyant qu'aucun chantier ne pouvait être poursuivi avant que n'aient été adressés au service de l'inspection de la construction et des chantiers l'avis de poursuite de chantier et l'attestation du respect des prescriptions émises par le SECO relatives à la prévention du Covid-19 en matière de chantiers (art. 4 de l'arrêté n° 2 d'application de l'ordonnance fédérale 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus [Covid-19] et sur les mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus Covid-19 du 25 mars 2020).

4.6 En l'espèce, il convient de préciser au préalable que l'art. 33A RCI utilise une formule potestative, de sorte qu'une liberté d’appréciation est reconnue à l'autorité dans le choix de la mesure à prendre. La chambre de céans doit dès lors se limiter à examiner si l'autorité a fait un usage correct de son pouvoir d'appréciation.

Il est établi, et les parties ne le contestent pas, que le chantier a été ouvert de façon effective entre les mois d'avril et mai 2019 et qu'il s'est arrêté au mois de février 2020. Ainsi, au jour du prononcé de la décision de l'intimé le 27 mai 2022, le chantier était à l'arrêt depuis plus de deux ans.

Le choix de l'intimé d'ordonner aux recourants de procéder à la suppression et l'évacuation des constructions érigées sur la parcelle et de remettre en état le terrain naturel reste donc dans le cadre fixé par l'art. 33A RCI, ce qui n'est pas contesté.

4.6.1 L'ordre de remise en état et la démolition poursuivent plusieurs intérêts publics, notamment le respect de la loi, la salubrité publique et la lutte contre les chantiers abandonnés pendant une période excessive, qui sont des intérêts publics importants. Les mesures précitées sont aptes à les atteindre, leur mise en œuvre ayant pour effet de ramener la parcelle à son état naturel et de la libérer de toutes installations de chantier.

Ces intérêts publics priment l'intérêt privé des recourants à l'édification, dans un délai incertain, de la fondation d'art et d'ateliers d'artistes, cet intérêt relevant de leur pure convenance personnelle. On ne peut pas non plus accorder une importance prépondérante à un intérêt public à l'exposition des œuvres d'D______, ces dernières pouvant être exposées dans d'autres lieux dans le canton. Il en va de même des coûts de la remise en état, dans la mesure où, de jurisprudence constante, il n’est habituellement pas accordé de poids particulier à l’aspect financier de la remise en état. Enfin, contrairement à ce que prétendent les recourants, la portée géographique des intérêts publics précités n'est pas limitée aux seules parcelles adjacentes à un projet de construction et touche l'ensemble du territoire cantonal. Il n'est dès lors pas pertinent que les travaux déjà exécutés n'aient aucun impact sur les environs et que sur les parcelles alentour se trouvent uniquement des immeubles affectés à des activités commerciales.

4.6.2 S'agissant de la condition de la subsidiarité, compte tenu notamment des explications du MPQ, selon lesquelles A______ aurait fait l'objet d'une procédure pénale dans le cadre de laquelle tous ses biens auraient été séquestrés, de sorte qu'il se trouverait dans l'incapacité – financière – de poursuivre le chantier, l'intimé a renoncé à ordonner l’achèvement de l’ouvrage pour prononcer l'ordre de remise en état querellé. Le TAPI a confirmé le bien-fondé de ce choix, dans la mesure notamment où un tel ordre aurait été voué à l'échec, compte tenu de la situation financière des recourants et de l'état d'avancement minime du chantier.

Les recourants contestent ce raisonnement. Ils font valoir que les autorités précédentes n'auraient pas tenu compte de leur capacité financière une fois les séquestres levés.

La capacité financière d'une personne constitue incontestablement un critère pertinent et objectif pour déterminer si celle-ci est en mesure d'achever une construction, un chantier ne pouvant être mené à bien sans ressources financières. Au vu des enjeux liés au droit public des constructions, notamment la sécurité et la salubrité publiques, seule doit être déterminante la capacité financière de la personne concernée au moment de son interpellation par l'autorité, sous réserve de circonstances permettant d'espérer de façon certaine un retour à meilleure fortune à court terme.

Or, il n'est pas contesté que la situation financière actuelle des recourants ne leur permet pas de terminer le chantier, et personne ne peut prévoir si et quand les séquestres maintenus par le Tribunal correctionnel seront levés. Dès lors, il ne peut être tenu compte d'un hypothétique retour à meilleure fortune résultant d'une éventuelle levée des séquestres.

Les travaux n'ont manifestement pas été menés à bien dans un délai raisonnable. Les recourants ont tardé plusieurs années avant de commencer les travaux de construction, – l'autorisation étant entrée en force sept ans avant le prononcé de la décision de l'intimé –, pour ensuite laisser rapidement le chantier à l'abandon. Il aurait donc été illusoire de leur accorder un nouveau délai pour achever un chantier lié à une autorisation de construire entrée en force depuis aussi longtemps, mais également à l'arrêt depuis plus de deux ans. À cet égard, c'est en vain que les recourants se prévalent de l'arrêt forcé des chantiers « pendant de long mois » au cours de la période de la pandémie de Covid-19. En effet, d'une part, le chantier s'est arrêté en février 2020, soit avant le début de la pandémie. D'autre part, les chantiers n'ont été contraints à l'arrêt de façon absolue que pendant quelques jours, du 18 au 25 mars 2020.

Le délai de quatre mois qui a été octroyé aux recourants pour la remise en état est tout à fait raisonnable, vu l'état d'avancement minime du chantier et la nécessité de revenir sans tarder à une situation conforme au droit. Ce délai leur permet également sans difficultés de s'organiser et contacter les entreprises, l'ensemble d'entre elles ne cessant pas toutes leurs activités pendant la période estivale, contrairement à ce qu'ils prétendent.

Compte tenu de toutes ces circonstances, l'intimé était fondé, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, à prononcer la mesure de démolition et de remise en état telle que prévue par l’art. 33A al. 2 RCI, un ordre d'achèvement de l'ouvrage à court terme, seule autre mesure envisageable, étant manifestement voué à l'échec. Le fait que les recourants aient affirmé vouloir reprendre les travaux en début d'année 2023, ce qu'ils n'ont pas démontré avoir été en mesure de faire, n'y change rien, aucune assurance ne pouvant être déduite de cette allégation, en particulier en l'absence de documents susceptibles de la rendre crédible.

Le grief sera donc écarté.

5.             Les recourants invoquent une violation de la garantie de leur propriété et du principe de la légalité.

Selon eux, l'ordre de remise en état et de démolition constituerait une restriction grave à la garantie de leur propriété, qui devrait être fondée sur une base légale formelle. Or, elle reposerait sur une seule base règlementaire, à savoir l'art. 33A RCI.

5.1 À teneur de l'art. 26 al. 1 Cst., la propriété est garantie. Cette garantie constitutionnelle comprend la faculté de disposer de son terrain dans les limites des lois et des plans d'affectation du sol. Pour être admissible, sa restriction doit répondre aux exigences de l'art. 36 Cst., soit reposer sur une base légale (al. 1 ; ATF 135 I 233 consid. 2.1), répondre à un intérêt public (al. 2 ; ATF 140 I 201 consid. 6.7 ; 137 I 167 consid. 3.6) et respecter le principe de la proportionnalité (al. 3 ; ATF 140 I 168 consid. 4.2.1 ; 135 I 233 consid. 3.1).

Selon la doctrine, reprise par la chambre de céans, les intérêts publics justifiant des restrictions à la propriété peuvent résulter de l’ensemble des tâches, responsabilités et compétences que la Constitution confie aux pouvoirs publics et dont la concrétisation incombe au législateur. Ainsi, en principe, tout intérêt public permet de restreindre le droit de propriété (Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER/Maya HERTIG RANDALL/Alexandre FLÜCKIGER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 4^e éd., 2021, p. 454 ss n. 909 ; ATA/226/2007 du 8 mai 2007 consid. 5).

Un ordre de remise en état constitue une restriction du droit de propriété (arrêt du Tribunal fédéral 1C_197/2021 du 12 novembre 2021 consid. 2.1.3).

5.2 Le principe de la légalité, consacré par l’art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Il implique qu’un acte étatique se fonde sur une base légale matérielle qui est suffisamment précise et qui a été adoptée par l’organe compétent (ATF 141 II 169 consid. 3.1).

En matière de restrictions aux droits fondamentaux, une atteinte grave exige en principe une base légale formelle, claire et précise, alors que les atteintes plus légères peuvent, par le biais d'une délégation législative, figurer dans des actes de niveau inférieur à la loi, ou trouver leur fondement dans une clause générale (ATF 135 I 233 consid. 2.1 ; 130 I 16 ; Thierry TANQUEREL, op.cit., n. 481). Constituent une atteinte grave à la garantie de la propriété, nécessitant une base légale formelle, les mesures par lesquelles la propriété foncière se trouve enlevée de force, ou les interdictions et prescriptions qui rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation conforme à la destination (ATF 135 III 633 consid. 4.3).

5.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que la décision de l'intimé constitue une restriction à la garantie de la propriété des recourants.

Si ladite décision se fonde certes sur l'art. 33A RCI, elle repose également sur les art. 129 let. e et 130 LCI, qui sont des bases légales formelles et confèrent explicitement au département le pouvoir d'ordonner la démolition et la remise en état des lieux en cas de non-respect des bases règlementaires découlant de la LCI, dont fait partie l'art. 33A RCI.

Ainsi, même à considérer que l'atteinte serait grave, le principe de la légalité a été respecté.

Pour le surplus, et comme on l'a retenu ci-dessus, la restriction répond à plusieurs intérêts publics et respecte le principe de la proportionnalité. Elle est donc admissible.

Le grief sera ainsi écarté.

6.             Les recourants se plaignent de la violation du principe de la bonne foi.

6.1 Ancré à l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale (arrêt du Tribunal fédéral 2C_596/2022 du 8 novembre 2022 consid. 8.1 ; ATA/175/2023 du 28 février 2023 consid. 4b). En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_596/2022 du 8 novembre 2022 consid. 8.1).

Le principe de la bonne foi comprend notamment l’interdiction des comportements contradictoires (ATF 143 IV 117 consid. 3.2 ; 136 I 254 consid. 5.2). Cette interdiction ne concerne toutefois que la même autorité, agissant à l'égard des mêmes justiciables, dans la même affaire ou à l'occasion d'affaires identiques (ATF 111 V 81 consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_822/2019 du 25 mars 2020 consid. 5.1).

6.2 En l'espèce, les recourants exposent qu'il leur est reproché de ne pas disposer de la capacité financière pour terminer le chantier litigieux, alors que cette impossibilité ne serait que la conséquence des séquestres prononcés par les autorités pénales. L'administration leur reprocherait ainsi un comportement dont elle serait la source. Ce serait en raison de la contradiction des décisions de l'administration qu'ils ne pourraient pas terminer le chantier ni remblayer la parcelle.

Ce raisonnement ne peut être suivi, compte tenu de ce qui suit.

Les autorités pénales exercent le pouvoir judiciaire (art. 116 al. 1 let. a et b de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst‑GE - A 2 00 ; art. 1 let. a et c LOJ), tandis que le département du territoire, autorité administrative (art. 1 al. 2 et 5 let. c LPA ; art. 1 al. 1 let. et 6 ROAC), dépend du Conseil d'État (art. 106 al. 1 Cst-GE), lequel exerce le pouvoir exécutif (art. 101 Cst-GE).

La décision de l'intimé et les décisions de séquestre ont ainsi été rendues par deux autorités totalement indépendantes l'une de l'autre, à l'issue de procédures ne portant pas sur le même objet et n'ayant aucun lien de connexité. Même à retenir que les séquestres de la procédure pénale auraient objectivement provoqué la procédure administrative, il ne saurait en être inféré un quelconque comportement contradictoire des autorités, de sorte que la protection conférée par le principe de la bonne foi ne s'applique pas. Pour le surplus, l'intimé n'avait pas à prendre en compte, dans sa décision, la cause de l’absence de capacité financière des recourants.

Les recourants font valoir que cette même cause les prive des moyens de remblayer la parcelle. En telle hypothèse, toutefois, la loi permet au département, s'il l'estime nécessaire, d’entreprendre d'office les travaux nécessaires (art. 133 al. 3 LCI) afin de faire exécuter sa décision.

Le grief sera en conséquence écarté.

7.             Dans un ultime grief, les recourants invoquent une violation de leur liberté économique.

7.1 La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1 Cst. ; art. 35 al. 1 Cst-GE). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst. ; art. 35 al. 2 Cst‑GE).

7.2 En l'espèce, il ressort de l'art. 2 ch. 6 des statuts de la fondation recourante, librement accessible sur le site internet de l'index central des raisons de commerce (https://ge.ch/hrcintapp/externalCompanyReport.action?companyOfsUid=CHE-109.598.685, page consultée le 25 août 2023) que celle-ci elle n'a pas d'activité commerciale. Dès lors, son activité n'est pas protégée par la liberté économique.

Le grief sera en conséquence écarté et le recours, mal fondé, sera rejeté.

8.             Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge solidaire des recourants (art. 87 al. 1 LPA), et il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 20 avril 2023 par A______ et la B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 mars 2023 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1'500.- à la charge solidaire de A______ et de la B______ ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Pascal PÉTROZ, avocat des recourants, au département du territoire - OAC ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.

Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Valérie LAUBER, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.