Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______, alias B______ ressortissant du Malawi, né le ______1995, a été reconnu comme originaire du Nigeria à la suite de son audition par une délégation de ce pays organisée à Berne le 18 octobre 2022.

b. Il est arrivé en Suisse, pour la première fois, le 20 décembre 2013 en tant que requérant d’asile, sa demande ayant toutefois été rejetée par le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : le SEM) le 10 avril 2014 et son expulsion de Suisse ordonnée.

c. Le 4 avril 2022, A______ et quatre autres personnes séjournant illégalement en Suisse ont été appréhendés par les services de police genevois dans un appartement. La police a saisi un total de 209,8 gr brut de cocaïne conditionnée sous différentes formes dans les affaires personnelles de l’intéressé.

Lors de son audition, ce dernier a admis vendre de la cocaïne dans les rues, afin de payer les frais médicaux de sa mère atteinte d'un cancer. Il n’avait aucun moyen légal de subsistance, ni famille ou attaches particulières en Suisse et à Genève.

d. Par jugement du 24 août 2022, le Tribunal de police a condamné A______ à une peine privative de liberté de huit mois, sous déduction de 143 jours de détention avant jugement, pour infractions aux art. 19 al. 1 let. c et d de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et 115 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).

Son expulsion de Suisse a été ordonnée pour une durée de trois ans (art. 66abis al.  1 du code pénal suisse ; CP - RS 311.0).

e. Il ressort du dossier, qui ne contient toutefois pas le casier judiciaire de A______, qu’auparavant, il a été condamné à six reprises entre le 2 janvier 2015 et le 25 février 2021 pour des infractions à la LStup, entrées et séjours illégaux et empêchement d’accomplir un acte officiel au sens de l’art. 286 al. 1 CP.

B. a. Le 1^er janvier 2023, A______ a été libéré par les autorités pénales et remis à la police en vue de son refoulement.

Au bénéfice d'un laissez-passer, il était inscrit sur un vol pour le Nigeria au départ de Genève le 9 janvier 2023.

b. Le même jour, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à son encontre pour une durée de trois mois, en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI , en lien avec l'art. 75 al. 1 let. g de cette même loi, ainsi que de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1, 3 et 4 LEI.

Au commissaire de police, A______ a indiqué qu'il refusait de retourner au Nigeria.

c. Entendu par le Tribunal administratif de première instance (ci après : TAPI) le 3 janvier 2023 A______ a notamment déclaré qu’il était d'accord de prendre le vol prévu. Durant sa détention, on l'avait informé que sa mère était décédée.

d. Par jugement du 3 janvier 2023, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 31 mars 2023.

e. Le 9 janvier 2023, A______ a refusé d'embarquer à bord du vol prévu.

C. a. Par requête du 25 janvier 2023, A______ a déposé une demande de mise en liberté devant le TAPI. Il était « totalement contre l'idée de partir en Afrique » et souhaitait quitter rapidement le territoire suisse.

b. Lors de son audition, il a précisé qu'il n'avait pas été opposé à un retour en Afrique jusqu'à ce qu'on le présente à une délégation d'un pays africain. Il n'avait pas très bien compris ce qui s'était passé à ce moment-là. Depuis lors, il souhaitait se rendre dans un autre pays européen, plus spécifiquement en Espagne, où il avait un enfant en bas âge. Il avait déposé une demande d'asile dans ce pays, puis une autre en Suisse, et depuis lors était retourné à quelques reprises en Espagne, où il n’avait pas de titre de séjour. Une demande dans ce sens était toutefois en cours avant son arrestation à Genève au mois d’avril 2022.

Selon la représentante de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), un nouveau vol, avec escorte policière, était prévu pour le 22 février 2023.

c. Par jugement du 31 janvier 2023, le TAPI a rejeté la demande de mise en liberté, aucun changement significatif n'étant intervenu depuis son jugement du 3 janvier précédent. A______ avait démontré par ses précédentes condamnations pénales qu'il n'était pas particulièrement enclin à respecter l'ordre juridique. Il avait refusé de prendre place à bord du vol prévu le 9 janvier 2023, affirmait ne pas vouloir retourner en Afrique, et vouloir se rendre dans un pays d'Europe sans toutefois disposer d'un titre quelconque l'y autorisant. Aucune mesure moins incisive que sa détention administrative paraissait pouvoir assurer l'exécution de son expulsion qui répondait toujours à un intérêt public.

d. Le 15 février 2023, A______ a déposé une demande d'asile auprès du SEM.

e. Le vol avec escorte policière (DEPA) en direction du Nigéria prévu le 22 février 2023 a donc été annulé.

D. a. Le 20 mars 2023, l'OCPM a sollicité du TAPI la prolongation de la détention administrative de A______ pour une durée de quatre mois, soit jusqu'au 31 juillet 2023 inclus.

b. Lors de l'audience du 28 mars 2023, A______ a déclaré n'avoir pas encore reçu de réponse à sa demande d'asile.

La représentante de l'OCPM a indiqué que ce dernier était d'autant moins enclin à proposer des mesures subsidiaires à la détention administrative que la demande d'asile constituait un motif prévu par la loi de prononcer une détention administrative. Le laissez-passer délivré par les autorités du Nigéria n'étant valable que jusqu'au 6 avril 2023, il faudrait vraisemblablement en solliciter un autre, sans pouvoir préciser le délai pour l’obtenir.

c. Par jugement du 28 mars 2023, le TAPI a prolongé la détention administrative de l'intéressé pour une durée de quatre mois, soit jusqu'au 31 juillet 2023 inclus.

d. Le 29 juin 2023, la demande d'asile de l'intéressé a été rejetée par le SEM.

Par décision incidente du 21 juillet 2023, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) a, à titre de mesures provisionnelles, autorisé A______ à attendre en Suisse l'issue de la procédure suite au recours déposé contre la décision du SEM précitée.

E. a. Le 14 juillet 2023, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de A______ pour une durée de trois mois.

b. Devant le TAPI le 25 juillet 2023, A______ a exposé que l’entretien qui s’était déroulé à Frambois le 1^er juin 2023 dans le cadre de sa demande d’asile ne s’était pas bien passé. Il avait trouvé cette discussion discriminatoire et « étonnamment », les personnes en face de lui ne semblaient pas le croire.

La représentante de l’OCPM a déclaré que compte tenu de la décision du TAF du 21 juillet 2023, l’exécution du renvoi était suspendue, de sorte qu'ils ne pouvaient pas aller de l’avant pour l’obtention d’un laissez-passer.

Le conseil de A______ a conclu à la libération immédiate de ce dernier, subsidiairement à ce que soit ordonnée une mesure moins incisive que la détention administrative.

c. Par jugement du 25 juillet 2023, le TAPI a prolongé la détention administrative de A______ pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 31 octobre 2023

Les circonstances qui l’avaient conduit, dans ses précédents jugements, à retenir que les conditions de la détention de A______ étaient remplies existaient toujours, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de revenir sur cette conclusion. La proportionnalité de la détention avait été examinée et confirmée dans ces jugements. Toute autre mesure moins incisive qu'une détention administrative serait vaine pour assurer la présence de A______ le jour de son expulsion puisque, notamment, il ne disposait d'aucun lieu de séjour en Suisse, était dénué de tout document d'identité et de moyens d'existence réguliers, étant rappelé que par son comportement, il démontrait clairement une opposition à son renvoi de Suisse.

Le dépôt d'une demande d'asile en Suisse, s'il suspendait provisoirement la possibilité d'exécuter son expulsion, ne saurait être considéré en lui-même comme une circonstance en repoussant l’échéance pour une durée indéterminée.

La durée de la prolongation requise ne paraissait pas excessive dans les circonstances du cas d'espèce où le TAF devait statuer sur le recours de A______ contre la décision du SEM et où, dans l'hypothèse d'un rejet du recours, un nouveau laissez-passer devrait être sollicité, puis un nouveau vol réservé - à supposer encore que A______ ne fasse pas recours contre la décision du TAF. Si la durée de trois mois pouvait apparaître longue, elle était de loin inférieure au maximum prévu à l’art. 79 LEI.

F. a. A______ a formé recours contre ce jugement par acte expédié le 28 juillet 2023 et reçu le 2 août suivant à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Il a conclu à l’annulation dudit jugement et à sa mise en liberté immédiate, subsidiairement moyennant toute mesure de substitution jugée utile comme une assignation territoriale, ainsi qu’une obligation de se présenter à intervalles réguliers aux autorités migratoires et de s’adresser à l’aide aux migrants de l’Hospice général afin de bénéficier des prestations d’aide d’urgence.

Il avait quitté son pays natal à l’âge de 5 ans et vécu dans différents pays limitrophes du Malawi, notamment le Nigéria, jusqu’à son départ pour l’Europe. Sa première demande d’asile en Suisse n’avait pas été rejetée sur le fond, mais avait fait l’objet d’une non-entrée en matière dans la mesure où il avait déjà été enregistré en Espagne. Sa demande d’asile déposée le 15 février 2023 était fondée sur son vécu au Malawi, où son père et son frère avaient été assassinés, et sur son orientation sexuelle qui l’exposait à des risques sérieux en cas de renvoi « dans l’un de ces deux pays ». La durée moyenne de traitement des recours par le TAF s’élevait à neuf mois et pouvait aller jusqu’à dix ans.

Le jugement entrepris violait son droit d’être entendu à plusieurs égards, en tant que le TAPI n’avait pas discuté ses arguments, pourtant pertinents, soulevés lors de l’audience du 25 juillet 2023. Il en allait ainsi du caractère tardif de sa demande d’asile qui découlait directement de ses difficultés à exprimer son orientation sexuelle avant d’y être contraint par les circonstances, de sorte qu’il ne pouvait être retenu comme un élément supplémentaire justifiant sa détention. Le TAPI avait sans autre écarté de son examen l’autorisation délivrée par le TAF qui lui permettait de demeurer en Suisse jusqu’à droit connu sur son recours, élément pourtant soulevé lors de l’audience. Le jugement querellé ne lui permettait pas de comprendre clairement les motifs ayant conduit le TAPI à écarter les arguments soulevés.

La décision du TAF équivalait en pratique à une suspension de l’exécution de l’expulsion. Il en découlait que son renvoi était en l’état inexécutable, un éventuel futur changement de circonstances à cet égard ne modifiant en rien ce constat. Les conditions de détention posées par l’art. 76 al. 1 LEI n’étaient dès lors actuellement plus données. La prolongation de sa détention ne reposait sur aucune base légale et violait cette disposition en lien avec l’art. 36 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101). Elle violait le principe de la proportionnalité dans la mesure où le traitement de son recours au TAF pouvait durer de nombreux mois, voire des années. Les mesures de substitution proposées permettaient d’assurer sa présence si par impossible sa demande d’asile devait être rejetée, dans la mesure où elles pallieraient le manque de ressources ainsi que l’absence de lieu de séjour en Suisse.

b. L’OCPM a conclu le 2 août 2023 au rejet du recours.

Il a notamment relevé que A______, malgré son transfert le 10 juin 2014 vers l’Espagne en exécution du renvoi ordonné par le SEM, était revenu en Suisse à tout le moins au mois de décembre 2014 et y avait été condamné à réitérées reprises. Les autorités espagnoles avaient refusé sa réadmission en novembre 2015. Le dépôt récent de sa demande d’asile apparaissait de toute évidence destiné à retarder l’exécution du renvoi. Son droit de demeurer en Suisse découlant du dépôt de sa demande d’asile ne valait que pendant le traitement de la requête et n’annulait en aucune façon l’expulsion judiciaire définitive et exécutoire dont il faisait l’objet. Une telle expulsion était un motif d’exclusion d’asile selon l’art. 53 let. c de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31).

Une prolongation de la détention administrative jusqu’au 31 octobre 2023 était un minimum pour atteindre le but recherché de l’exécution de l’expulsion en tenant compte des délais nécessaires au traitement complet de la demande d’asile, puis de la commande et de l’obtention d’un billet d’avion. Le dépôt de cette demande d’asile ne rendait pas moins vraisemblable le risque que le recourant ne disparaisse dans la clandestinité s’il devait être mis en liberté, au contraire, compte tenu de sa situation personnelle.

c. Dans une réplique du 7 août 2023, A______ a relevé que l’OCPM ne s’était pas exprimé sur les conséquences de la décision de suspension du TAF du 21 juillet 2023 et en conséquence sur le fait que les conditions d’une détention selon l’art. 76 LEI n’étaient en l’état plus remplies.

d. Les parties ont été informées le 7 août 2023 que la cause était gardée à juger.

1. 1.1 Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 LPA - E 5 10).

1.2 Selon l'art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 2 août 2023 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.

2.             Dans un premier grief d’ordre formel, le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu, le jugement du TAPI souffrant selon lui d’un défaut de motivation dans la mesure où tous ses griefs, tels qu’articulés lors de l’audience, n’auraient pas été discutés.