Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) B______ (ci-après : B______) est une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 23 juin 2017, dont le but est l’exploitation d'établissements publics, bars et restaurants, ainsi que l’organisation d'événements. Monsieur A______ en est l’administrateur président ; Madame C______ et Monsieur D______ en sont administrateurs. Tous trois bénéficient d’un droit de signature collective à deux.

La société est propriétaire de deux établissements sis rue E______ à Genève, l’un à l’enseigne « F______ », seul concerné par le présent litige et l’autre, à l’enseigne « G______ », situé au sous-sol du premier.

2) M. A______ a été mis au bénéfice d’autorisations d’exploiter les établissements précités, délivrées par le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) le 30 août 2018 pour le G______, respectivement le 31 août 2018 pour la F______.

Il ressort des pièces remises dans le cadre des procédures ayant conduit à la délivrance de ces autorisations que les horaires de présence effective annoncés par M. A______ au sein de la F______ étaient du mardi au samedi de 18h00 à 02h00 et du G______ du mercredi au samedi de 23h00 à 04h00. Par ailleurs, celui-ci n’exerçait aucune activité lucrative en parallèle et ne percevait aucun salaire de B______, dès lors qu’il en était actionnaire et président.

3) Entre les 15 novembre 2018 et 3 août 2022 la police a établi dix rapports suite à des contrôles effectués dans l’établissement F______ entre les 3 novembre 2018 et 17 juin 2022, à des heures comprises entre 22h30 et 00h25.

M. A______ était présent lors du contrôle du 3 novembre 2018. Lors des contrôles des 21 décembre 2019, 9 juillet 2020, 19 mai 2021, 17 juin 2022 et 25 juin 2022, en l’absence du précité, Monsieur H______, s’étant présenté comme « manager et responsable » de l’établissement, a été le répondant sur place. Lors des contrôles des 17 juillet 2021 et 25 août 2021, en l’absence de l’exploitant, Madame I______, s’étant présentée comme « responsable sur place, a été la répondante sur place. Lors du contrôle du 19 novembre 2021, en l’absence de M. A______, Monsieur J______, remplaçant désigné, a été le répondant sur place.

4) Le 18 novembre 2021 à 17h10, le secteur inspectorat du PCTN a procédé à un « contrôle pour prête-nom ou gestion non personnelle et effective » au sein de la F______. M. A______ n’était pas présent.

À teneur du rapport établi le même jour, M. H______ avait indiqué à l’inspecteur n’avoir, en tant que directeur et manager, pas d’horaires fixes et assurer le fonctionnement opérationnel de l’établissement. Il était notamment en charge de tout ce qui concernait la logistique, la relation avec la clientèle, le planning du personnel et la gestion de l’équipe. La F______ employait seize personnes, que Mme C______ avait recrutées. Cette dernière avait également entrepris les démarches administratives en lien avec leur engagement, tenait à jour le registre du personnel et se chargeait notamment de la rétrocession des charges sociales et du renouvellement des permis de travail. Lui-même fixait les horaires de travail, répartissait le travail entre les employés, exerçait une surveillance sur la qualité de leur travail, effectuait les commandes et réceptionnait la marchandise, fixait les prix et procédait aux inventaires. Un premier contrôle de la caisse était effectué à la fermeture de l’établissement par un « bar manager » et un second par lui-même le lendemain matin. Les deux « bar managers » effectuaient l’ouverture et la fermeture de l’établissement ; ils possédaient, de même que Mme C______ et lui-même, les clés de l’établissement.

5) a. Le 18 février 2022, le PCTN a adressé à M. A______ copie du rapport précité et l’a informé de l’ouverture d’une procédure administrative à son encontre au motif qu’il servait de prête-nom à M. H______, considéré comme l’exploitant effectif de la F______, ce en violation des dispositions de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22) et de son règlement d’application sur l’obligation de gérer l’établissement de manière personnelle et effective. Le PCTN envisageait de prononcer la suspension du diplôme de cafetier de M. A______ pour une durée de 36 mois, de retirer l’autorisation d’exploiter et d’ordonner la fermeture immédiate de l’établissement, ainsi que de lui infliger une amende administrative. Son attention était attirée sur les mesures prévues à l’art. 64 LRDBHD.

b. Par courriers du même jour dont la teneur était similaire, le PCTN a également informé B______ et M. H______ de l’ouverture d’une procédure administrative à leur encontre et les a invités à se déterminer.

6) a. Le 21 mars 2022, M. A______ a contesté toute violation de ses obligations d’exploitant de la F______ et en particulier de servir de prête-nom à M. H______. Ce dernier était le directeur de l’établissement et exerçait sa fonction avec professionnalisme et engagement. Il avait été engagé pour le seconder dans les tâches qui lui incombaient en tant qu’exploitant. Si certaines des tâches du directeur se recoupaient naturellement avec les siennes, elles se distinguaient dans la mesure où sa fonction d’exploitant impliquait un pouvoir décisionnel dont ne disposait pas M. H______.

De manière concrète, il assumait la supervision des employés et la validation du planning (distribution des tâches, horaires de travail), la supervision du recrutement des employés (sélection finale), la supervision et la validation de toutes les décisions prises par le directeur, la gestion de l’entretien des locaux, appareils techniques et autres questions opérationnelles, la programmation événementielle, les relations externes et le démarchage de clients pour des événements privés, le marketing et la représentation digitale, la stratégie d’entreprise, les relations avec les fournisseurs, l’établissement et le renouvellement de la carte des cocktails, la confection des menus (choix des alcools et mets sur la carte), la supervision et la validation de la fixation des prix, la gestion et la vérification hebdomadaire de la caisse ; la gestion des conflits entre employés, les relations avec les autorités administratives (notamment la Ville de Genève), les demandes d’autorisations administratives, ainsi que les relations avec le voisinage et le service de police.

Il vérifiait puis validait systématiquement le planning du personnel, de même que toutes les questions opérationnelles et logistiques, gérés par M. H______. Ce dernier lui avait indiqué que les explications qu’il avait fournies à l’inspectrice chargée du contrôle du 18 novembre 2021 n’avaient pas toutes été retranscrites dans le procès-verbal y relatif, lequel était ainsi lacunaire. Il y avait dès lors lieu de tenir compte des déclarations de M. H______ selon lesquelles M. A______ avait un rôle effectif de supervision en lien avec les employés et la gestion de leur planning et était en charge de l’entretien des locaux et des aspects techniques en lien avec ceux-ci, de la programmation événementielle, du démarchage de la clientèle, du marketing digital, ainsi que de la stratégie d’entreprise pour la gestion et le développement de l’établissement. Il convenait également de corriger dans le procès-verbal certaines erreurs dans les déclarations de M. H______, à savoir que M. A______ disposait des clés de l’établissement, dans lequel il se trouvait régulièrement, soit plus de 20 heures par semaine entre la journée et la nuit ; il disposait d’un bureau dans les locaux de son associée Mme C______, à une vingtaine de mètres de l’établissement ; il était exclusivement chargé, depuis la création du bar, des relations externes, notamment avec les fournisseurs, qui le connaissaient en tant qu’exploitant, et se chargeait quasiment systématiquement des commandes de boissons, ce que confirmaient des attestations qu’il produisait ; il fixait les prix ; Mme C______ et lui-même vérifiaient en alternance la caisse chaque semaine ; si la précitée était effectivement chargée des aspects administratifs en lien avec le personnel (établissement des contrats de travail, gestion et paiement des charges sociales), il était lui-même exclusivement chargé de l’engagement du personnel (entretiens, sélection).

Il remplissait ainsi pleinement ses fonctions et charges d’exploitant de la F______ et aucune violation de la loi ne pouvait lui être reprochée. Il n’avait pas d’intérêt à servir de prête-nom à l’un de ses employés, étant rappelé qu’il était actionnaire et administrateur de la société propriétaire de l’établissement.

b. B______ et M. H______ ont également transmis leurs déterminations au PCTN dans le délai imparti pour faire valoir leur droit d’être entendus.

7) Un second contrôle a été effectué par le PCTN à la F______ le 22 février 2022 à 17h20, lors duquel M. A______ n’était pas présent.

Selon la fiche de contrôle y relative et le rapport établi le lendemain, M. H______ avait déclaré que M. A______ travaillait la journée mais ne se trouvait pas sur place durant l’horaire d’exploitation de l’établissement. Ce dernier n’assurait pas une présence hebdomadaire de 15 heures au minimum qui devaient inclure les heures d’exploitation.

8) a. Le 24 mars 2022, le PCTN a adressé à M. A______ copie du rapport précité, considérant que ce dernier servait de prête-nom à M. H______, et l’a invité à exercer son droit d’être entendu.

b. Par courriers du même jour dont la teneur était similaire, le PCTN a également transmis le rapport à B______ et M. H______, les invitant à se déterminer.

9) a. Le 25 avril 2022, M. A______, s’est référé à son courrier du 21 mars 2022. Compte tenu des explications alors fournies et dans la mesure où ses fonctions et tâches au sein de la F______ étaient conformes à ses obligations légales en tant qu’exploitant, l’appréciation du PCTN était infondée.

Le second rapport contenait de nouvelles erreurs et ne reflétait pas la réalité. Il avait sollicité, en vain, une rencontre au PCTN en présence de Mme C______ et M. H______ et réitérait cette demande.

M. H______ avait été engagé non pas dans le but de le remplacer, mais notamment pour l’assister dans ses tâches, devenues progressivement plus lourdes en raison du succès de l’établissement. Il contestait ne pas assurer les heures de présence hebdomadaire requises ; il avait lui-même été régulièrement confronté à des contrôles de police et le PCTN n’était intervenu qu’à deux reprises dont une alors qu’il était en vacances.

b. M. H______ a également transmis ses déterminations au PCTN dans le délai imparti.

10) Le 4 mai 2022, le PCTN a indiqué ne pouvoir donner suite à la demande d’entrevue dès lors que les intéressés avaient la possibilité de faire parvenir leurs observations et pièces justificatives par écrit.

11) Le PCTN a procédé à un contrôle de la F______ et du G______ le 3 juin 2022 à 23h50, lors duquel M. A______ n’était pas présent.

Selon les fiches de contrôle y relatives – que M. H______ a refusé de signer au motif qu’il s’agissait d’une responsabilité pour laquelle il n’était pas rémunéré – et le rapport établi le lendemain, les inspecteurs avaient constaté que M. A______ ne figurait pas sur le planning des employés. M. H______ avait déclaré avoir reçu un courrier du PCTN et dû engager un avocat. Il avait failli perdre son emploi alors qu’il ne faisait que son travail d’employé pour un salaire de CHF 5'000.- par mois comme manager principal. Il avait reçu le jour même à midi les directives de M. A______, qui était venu en début de soirée et dont le rôle n’était pas de servir des bières, mais de faire venir la clientèle. Ce dernier était connu à Genève pour organiser des événements et exploitait deux clubs, étant propriétaire de l’établissement contigu à l’enseigne « K______ ».

12) a. Le 15 juin 2022, le PCTN a adressé à M. A______ copie du rapport précité, considérant que ce dernier servait de prête-nom à M. H______ pour l’exploitation du G______, et l’a invité à exercer son droit d’être entendu.

b. Par courriers du même jour dont la teneur était similaire, le PCTN a également transmis le rapport à B______ et M. H______, les invitant à se déterminer.

13) a. Le 18 juillet 2022, M. A______ a contesté servir de prête-nom à M. H______ et violer son obligation de gérer l’établissement de manière personnelle et effective.

Il avait été sur place toute la journée précédant le contrôle, partageant son temps entre la F______ et le G______. Dans la mesure où il se trouvait toutefois à proximité au moment du contrôle, M. H______ avait immédiatement proposé à l’inspecteur du PCTN de l’appeler. Ce dernier avait refusé, se contentant de constater son absence.

Il exploitait simultanément trois établissements et répartissait utilement son temps entre les trois lieux. Il n’avait pas d’autre emploi.

b. B______ et M. H______ ont également transmis leurs déterminations au PCTN dans le délai imparti.

14) Par décision du 6 octobre 2022, le PCTN a constaté que M. A______ avait servi de prête-nom pour l’exploitation de la F______ en violation de l’art. 19 al. 2 LRDBHD. Les mesures de l’art. 64 LRDBHD, à savoir la suspension de la validité du diplôme de cafetier pour une durée de 36 mois, le retrait de l’autorisation d’exploiter, la fermeture immédiate de l’établissement précité et le prononcé d’une amende administrative seraient prononcées dès l’entrée en force de la décision.

Il ressortait des rapports et annexes relatifs aux contrôles effectués tant par la police que par le PCTN que M. A______ ne gérait pas de manière personnelle et effective l’établissement, qui était en réalité exploité par M. H______. Le premier n’effectuait aucune tâche relative au service, tandis que le second était toujours présent au sein de l’établissement afin de fixer les horaires de travail et le répartir entre les employés, exercer une surveillance sur la qualité de leur travail, ainsi qu’effectuer les commandes et réceptionner la marchandise. Par ailleurs, la quasi-totalité des tâches administratives liées au personnel ainsi qu’à la bonne marche des affaires étaient assumées par Mme C______.

Malgré les opportunités qui lui avaient été offertes, M. A______ n’avait pas fourni de documents permettant de corroborer ses explications – étant relevé que les attestations produites comportaient toutes la même erreur de date et le même corps de texte – et s’était limité à contester la teneur des rapports. Ce n’était que dans son courrier du 25 avril 2022 qu’il avait pour la première fois justifié son absence à deux contrôles en raison de vacances. Ses allégations n’apparaissaient toutefois pas crédibles, dès lors qu’elles se trouvaient en contradiction avec ses premières observations du 21 mars 2022.

La douzaine de contrôles effectués depuis 2018, dont une dizaine durant les heures d’exploitation, soit lorsque les risques de survenance de troubles à l’ordre public étaient accrus, ne permettaient pas de confirmer que M. H______ avait été engagé comme directeur et manager pour le seconder. Lui-même n’avait été présent que lors du premier contrôle et ne figurait pas sur le planning des employés qui indiquait que M. H______ travaillait 43 heures par semaine.

En présence d’une violation des dispositions interdisant le recours à un prête-nom, le département ne pouvait entrer en matière sur une nouvelle demande d’autorisation de la personne ayant servi de prête-nom, du propriétaire de l’entreprise ou de toute autre personne ayant eu recours à un prête-nom dans les 36 mois suivant l’entrée en force de la décision.

15) Le même jour, le PCTN a rendu deux autres décisions, l’une adressée à B______, constatant que la F______ avait été exploitée sous couvert d’un prête-nom et l’autre à M. H______, constatant qu’il avait eu recours à un prête-nom pour l’exploitation de cet établissement. Des mesures seraient prononcées à leur encontre dès l’entrée en force de la décision.

16) Le 7 novembre 2022, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, concluant à son annulation, subsidiairement au renvoi de la cause au PCTN afin qu’il statue à nouveau. Il sollicitait préalablement la comparution personnelle des parties ainsi que l’audition de témoins.

Les mesures d’instruction sollicitées étaient nécessaires, dans la mesure où les rapports sur lesquels était fondée la décision attaquée comportaient des erreurs et où le dossier du PCTN était incomplet et erroné. Les représentants de la société avaient sollicité à plusieurs reprises de pouvoir s’entretenir directement avec le service et s’exprimer sur les faits reprochés, ce qui leur avait été systématiquement refusé.

L’intimé s’était basé sur des faits établis de manière lacunaire, en particulier sur le rapport établi suite au contrôle du 18 novembre 2021 qui contenait des erreurs. Il avait été exigé à tort de M. H______ qu’il signe ses déclarations – lesquelles n’avaient pas été fidèlement retranscrites – à l’emplacement réservé au propriétaire et/ou l’exploitant, ce qu’il n’était pas. Par ailleurs, ce rapport attribuait au précité des fonctions et tâches qui étaient en réalité exercées par M. A______, voire Mme C______. Les pièces produites avec les observations de M. A______ confirmaient que ce dernier était effectivement responsable des commandes, de la négociation des contrats à la livraison de la marchandise. Bien que le PCTN avait été invité à corriger les erreurs contenues dans le rapport, il n’y avait jamais donné suite. Lors du troisième contrôle le 2 juin 2022, M. H______ avait souhaité contacter M. A______ qui se trouvait à proximité et pouvait se rendre à la F______ en quelques minutes pour démontrer sa disponibilité en cas de besoin, ce qu’avait refusé l’inspecteur du PCTN, de sorte que les preuves n’avaient pas été administrées correctement.

Tant le fondement que le résultat de la décision entreprise étaient arbitraires. Il était reproché à M. A______ en tant qu’administrateur et président de la société, d’agir comme prête-nom notamment pour lui-même, ce qui ne correspondait pas à l’usage illégal d’un prête-nom. Il existait un lien de subordination entre M. H______, employé de la société, et M. A______ qui disposait d’un pouvoir décisionnel et auquel les tâches du premier étaient soumises pour approbation. Le rôle d’exploitant de M. A______ était clair et compris tant du point de vue interne que de celui des tiers. Ses tâches correspondaient aux obligations légales et jurisprudentielles d’un exploitant. Il était usuel pour un exploitant d’assurer moins de présence que ses employés, ce d’autant plus lorsqu’il exploitait trois établissements, ce qui rendait difficile d’assurer une présence constante dans chacun. Dès lors qu’il n’était pas un employé, il n’y avait aucune raison qu’il figure sur leur planning. Le PCTN n’avait effectué que trois contrôles, ce qui ne suffisait pas pour affirmer que M. A______ n’était jamais présent. De plus, sur les dix contrôles opérés par la police, M. H______ n’avait été présent que lors de cinq d’entre eux, les six autres ayant été effectués en présence de M. A______, le cas échéant d’autres employés. Enfin, alors que les horaires de présence de l’exploitant au sein de la F______ étaient du mardi au samedi de 18h00 à 02h00, le PCTN avait procédé à deux de ses trois contrôles à 17h10, respectivement 17h20, soit bien avant l’arrivée de M. A______ dont la présence n’était ni attendue ni requise et hors des heures dans lesquelles les risques de survenance de troubles à l’ordre public étaient accrus.

17) Le même jour et dans des termes similaires, B______ et M. H______ ont également recouru auprès de la chambre administrative contre les décisions dont ils faisaient l’objet. Leurs recours ont été enregistrés sous les numéros de cause A/3703/2022, respectivement A/3705/2022.

18) Le 12 décembre 2022, le PCTN a conclu au rejet du recours, sollicitant préalablement l’audition, en qualité de témoins, de l’inspectrice et des deux inspecteurs ayant procédé aux contrôles des 18 novembre 2021, 22 février 2022 et 3 juin 2022.

M. H______, n’avait pas été engagé pour remplacer occasionnellement ou seconder M. A______, titulaire d’autorisations pour l’exploitation de trois établissements, mais se rendait quotidiennement dans l’établissement, jouait un rôle prépondérant dans la gestion de celui-ci et en assumait personnellement l’exploitation, en binôme avec Mme C______ qui s’occupait de la quasi-totalité des tâches administratives liées à la quinzaine d’employés. Le recourant n’avait pas fourni suffisamment d’éléments probants quant à une gestion personnelle et effective de la F______ par M. A______ ou permettant de remettre en cause le contenu des rapports établis suite aux nombreux contrôles opérés par la police et le PCTN. Ses explications étaient contredites par les constats réalisés à maintes reprises par plus d’une vingtaine de policiers ainsi que par trois inspecteurs du PCTN. Aucune pièce ne prouvait les heures de présence M. A______, qui ne respectait pas les horaires annoncés au PCTN et dont le cahier des charges n’avait pas été produit alors qu’il était lié par un contrat de travail avec B______. Le fait qu’il soit chargé des relations avec les autorités administratives et certains partenaires commerciaux, par le biais de sa position d’administrateur-président de la société, ou encore des commandes et de la négociation et conclusion de contrats ne suffisait pas à retenir une maîtrise effective et personnelle de la gestion de l’établissement. Il n’avait pas fourni d’éléments susceptibles d’étayer ses explications concernant, par exemple, les commandes de marchandises, des contrats, des factures, des paiements, des documents comptables ou d’inventaires signés par M. A______, étant relevé que les attestations de tiers en relation avec la F______ comportaient toutes la même erreur de date et le même corps de texte.

Le recourant avait ainsi contrevenu à l’art. 19 LRDBHD en mettant son diplôme de cafetier à disposition de M. H______ pour la gestion de l’établissement.

Deux requêtes en changement d’exploitant, en la personne de Mme C______, avaient été déposées le 13 octobre 2022 pour la F______ et le G______. Le PCTN avait toutefois procédé à la suspension de leur traitement jusqu’à droit connu dans les trois procédures pendantes devant la chambre administrative.

Des pièces relatives à des contrôles effectués par la police les 23 juin et 23 septembre 2022 étaient notamment produites (pièces 14 à 15).

19) Le 20 janvier 2023, le recourant a répliqué, concluant à l’irrecevabilité des pièces précitées ainsi que des allégués s’y référant.

Mme C______ était titulaire du diplôme de cafetier, raison pour laquelle la requête en changement d’exploitant la désignait pour l’exploitation future de l’établissement. Cette requête était indépendante de la décision attaquée, le dossier y relatif étant en préparation depuis plusieurs mois. Le PCTN avait toutefois attendu le dépôt des recours de B______ et MM. A______ et H______ pour suspendre la procédure y relative sans raison ni explication.

Le fait que le directeur de l’établissement était présent un nombre d’heures hebdomadaires trois fois plus élevé que ce qu’exigeait la loi au minimum pour un exploitant, qui n’était pas tenu d’assurer une présence de l’ouverture à la fermeture, prouvait que M. H______ n’exploitait pas la F______. Le cahier des charges de M. H______ était exhaustif et ressortait de son contrat de travail. Les tâches qu’il assumait étaient typiques de celles d’un directeur de bar, tout comme celles de M. A______ l’étaient pour un exploitant. Les pièces produites démontraient que ce dernier assurait une gestion personnelle et effective de l’établissement. Le fait que les attestations produites comportaient toutes la même erreur de date ne réduisait pas la force probante usuellement accordées aux attestations signées à la main. Il n’existait ainsi aucun indice portant à croire que M. A______ servait de prête-nom à M. H______.

20) Le 1^er février 2023, la juge déléguée a invité les parties à se déterminer sur la question d’une éventuelle suspension des trois procédures en cours, compte tenu de la requête en changement d’exploitant pendante devant le PCTN.

21) Le 15 février 2023, le PCTN s’est opposé à la suspension des procédures A/3703/2022, A/3704/2022 et A/3705/2022. La requête en changement d’exploitant avait été déposée après la notification des décisions querellées, lesquelles n’étaient pas encore exécutoires. Aucune annonce de cessation d’exploitation de l’établissement par M. A______ ni de requête en changement de propriétaire n’avait été déposée, étant relevé que Mme C______ était également administratrice de B______, disposant d’une signature collective à deux. Dans ces circonstances, le PCTN n’avait eu d’autre choix que de suspendre le traitement de la requête en changement d’exploitant, l’issue des procédures en cours étant déterminante pour la suite à donner à cette requête.

22) Le même jour, le recourant a indiqué ne pas s’opposer à la suspension des procédures.

23) Le 3 mars 2023, le recourant a conclu à ce qu’il soit ordonné au PCTN de statuer sur la requête en changement d’exploitant ainsi qu’à la suspension des procédures A/3703/2022, A/3704/2022 et A/3705/2022.

24) Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

25) B______ et MM. A______ et H______ ont chacun eu accès aux dossiers concernant les autres procédures dans le cadre de l'instruction de leurs recours respectifs.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le recourant invoquant le refus de l'intimé de le recevoir en entretien avec Mme C______ et M. H______, sollicite la comparution personnelle des parties et l’audition de témoins. L’intimé conclut également à l’audition de témoins.