Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) A______ (ci-après : A______) est une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 23 juin 2017, dont le but est l’exploitation d'établissements publics, bars et restaurants, ainsi que l’organisation d'événements. Monsieur B______ en est l’administrateur président ; Madame C______ et Monsieur D______ en sont administrateurs. Tous trois bénéficient d’un droit de signature collective à deux.

La société est propriétaire de deux établissements sis rue E______ à Genève, l’un à l’enseigne « F______ », seul concerné par le présent litige et l’autre, à l’enseigne « G______ », situé au sous-sol du premier.

2) M. B______ a été mis au bénéfice d’autorisations d’exploiter les établissements précités, délivrées par le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) le 30 août 2018 pour le G______, respectivement le 31 août 2018 pour la F______.

Il ressort des pièces remises dans le cadre des procédures ayant conduit à la délivrance de ces autorisations que les horaires de présence effective annoncés par M. B______ au sein de la F______ étaient du mardi au samedi de 18h00 à 02h00 et du G______ du mercredi au samedi de 23h00 à 04h00. Par ailleurs, celui-ci n’exerçait aucune activité lucrative en parallèle et ne percevait aucun salaire de A______, dès lors qu’il en était actionnaire et président.

3) Entre les 15 novembre 2018 et 3 août 2022 la police a établi dix rapports suite à des contrôles effectués dans l’établissement F______ entre les 3 novembre 2018 et 17 juin 2022, à des heures comprises entre 22h30 et 00h25.

M. B______ était présent lors du contrôle du 3 novembre 2018. Lors des contrôles des 21 décembre 2019, 9 juillet 2020, 19 mai 2021, 17 juin 2022 et 25 juin 2022, en l’absence du précité, Monsieur H______, s’étant présenté comme « manager et responsable » de l’établissement, a été le répondant sur place. Lors des contrôles des 17 juillet 2021 et 25 août 2021, en l’absence de l’exploitant, Madame I______, s’étant présentée comme « responsable sur place », a été la répondante sur place. Lors du contrôle du 19 novembre 2021, en l’absence de M. B______, Monsieur J______, remplaçant désigné, a été le répondant sur place.

4) Le 18 novembre 2021 à 17h10, le secteur inspectorat du PCTN a procédé à un « contrôle pour prête-nom ou gestion non personnelle et effective » au sein de la F______. M. B______ n’était pas présent.

À teneur du rapport établi le même jour, M. H______ avait indiqué à l’inspecteur n’avoir, en tant que directeur et manager, pas d’horaires fixes et assurer le fonctionnement opérationnel de l’établissement. Il était notamment en charge de tout ce qui concernait la logistique, la relation avec la clientèle, le planning du personnel et la gestion de l’équipe. La F______ employait seize personnes, que Mme C______ avait recrutées. Cette dernière avait également entrepris les démarches administratives en lien avec leur engagement, tenait à jour le registre du personnel et se chargeait notamment de la rétrocession des charges sociales et du renouvellement des permis de travail. Lui-même fixait les horaires de travail, répartissait le travail entre les employés, exerçait une surveillance sur la qualité de leur travail, effectuait les commandes et réceptionnait la marchandise, fixait les prix et procédait aux inventaires. Un premier contrôle de la caisse était effectué à la fermeture de l’établissement par un « bar manager » et un second par lui-même le lendemain matin. Les deux « bar managers » effectuaient l’ouverture et la fermeture de l’établissement ; ils possédaient, de même que Mme C______ et lui-même, les clés de l’établissement.

5) a. Le 18 février 2022, le PCTN a adressé à A______ copie du rapport précité et l’a informée de l’ouverture d’une procédure administrative à son encontre au motif que M. B______ servait de prête-nom à M. H______ au sens de l’art. 19 de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22) pour l’exploitation de la F______. Son attention était attirée sur les mesures prévues à l’art. 64 LRDBHD.

b. Par courriers du même jour dont la teneur était similaire, le PCTN a également informé MM. B______ et H______ de l’ouverture d’une procédure administrative à leur encontre et les a invités à se déterminer.

6) a. Le 18 mars 2022, Mme C______ a, en sa qualité d’administratrice de A______, contesté que la F______ serait exploitée par son directeur et non par son exploitant autorisé. Les sanctions envisagées apparaissaient infondées.

Les allégations du PCTN était fondées sur des dénonciations douteuses dont elle ignorait tant l’origine que l’objet, ainsi que sur les déclarations de M. H______ à l’inspectrice lors du contrôle du 18 novembre 2021. Or, ce dernier contestait le procès-verbal y relatif, dans la mesure où nombre des explications qu’il avait fournies n’y avaient pas été retranscrites. De plus, il lui avait été demandé de le signer à l’emplacement réservé à l’exploitant ou au propriétaire, alors qu’il n’était ni l’un ni l’autre.

M. B______ exploitait l’établissement de manière effective et ne servait pas de prête-nom. Actionnaire de la société, qui avait été constituée initialement dans le but de détenir la F______, celui-ci avait été au cœur du projet et s’était entièrement chargé de la création et de la gestion de l’établissement dont il était l’exploitant depuis l’origine, de par ses fonctions et responsabilités. Tant les employés que les tiers en relations commerciales avec l’établissement l’avaient toujours considéré comme son exploitant.

M. B______, qui détenait à l’évidence les clés des locaux, était personnellement présent au moins quinze heures par semaine et assumait au sein de la F______ la supervision des employés et la validation du planning (distribution des tâches, horaires de travail), la supervision du recrutement des employés (sélection finale), la supervision et la validation de toutes les décisions prises par le manager (directeur), la gestion de l’entretien des locaux, appareils techniques et autres questions opérationnelles, la programmation événementielle ; les relations externes et le démarchage de clients pour des événements privés, le marketing et la représentation digitale, la stratégie d’entreprise, les relations avec les fournisseurs (gestion des commandes d’alcool en particulier), l’établissement et le renouvellement de la carte des cocktails, la confection des menus (choix des alcools et mets sur la carte), la supervision et la validation de la fixation des prix, la gestion et la vérification hebdomadaire de la caisse ; la gestion des conflits entre employés, les relations avec les autorités administratives (notamment la Ville de Genève) les demandes d’autorisations administratives et les relations avec le voisinage.

b. MM. B______ et H______ ont également transmis leurs déterminations au PCTN dans le délai imparti pour faire valoir leur droit d’être entendus.

7) Un second contrôle a été effectué par le PCTN à la F______ le 22 février 2022 à 17h20, lors duquel M. B______ n’était pas présent.

Selon la fiche de contrôle y relative et le rapport établi le lendemain, M. H______ avait déclaré que M. B______ travaillait la journée mais ne se trouvait pas sur place durant l’horaire d’exploitation de l’établissement. Ce dernier n’assurait pas une présence hebdomadaire de quinze heures au minimum qui devaient inclure les heures d’exploitation.

8) a. Le 24 mars 2022, le PCTN a adressé à A______ copie du rapport précité, considérant que M. B______ servait de prête-nom à M. H______, et l’a invitée à exercer son droit d’être entendue.

b. Par courriers du même jour dont la teneur était similaire, le PCTN a également transmis le rapport à MM. B______ et H______, les invitant à se déterminer.

9) Tandis que A______ n’a pas exercé son droit d’être entendue, MM. B______ et H______ ont transmis leurs déterminations au PCTN dans le délai imparti.

10) Le PCTN a procédé à un contrôle de la F______ et du G______ le 3 juin 2022 à 23h50, lors duquel M. B______ n’était pas présent.

Selon les fiches de contrôle y relatives – que M. H______ a refusé de signer au motif qu’il s’agissait d’une responsabilité pour laquelle il n’était pas rémunéré – et le rapport établi le lendemain, les inspecteurs avaient constaté que M. B______ ne figurait pas sur le planning des employés. M. H______ avait déclaré avoir reçu un courrier du PCTN et dû engager un avocat. Il avait failli perdre son emploi alors qu’il ne faisait que son travail d’employé pour un salaire de CHF 5'000.- par mois comme manager principal. Il avait reçu le jour même à midi les directives de M. B______, qui était venu en début de soirée et dont le rôle n’était pas de servir des bières, mais de faire venir la clientèle. Ce dernier était connu à Genève pour organiser des événements et exploitait deux clubs, étant propriétaire de l’établissement contigu à l’enseigne « ______ ».

11) a. Le 15 juin 2022, le PCTN a adressé à A______ copie du rapport précité, considérant que M. B______ servait de prête-nom à M. H______ pour l’exploitation du G______, et l’a invitée à exercer son droit d’être entendue.

b. Par courriers du même jour dont la teneur était similaire, le PCTN a également transmis le rapport à MM. B______ et H______, les invitant à se déterminer.

12) a. Le 18 juillet 2022, Mme C______ a contesté l’affirmation, infondée, selon laquelle M. B______ servait de prête-nom à M. H______. Le premier exploitait effectivement et personnellement le G______, dont il assumait toutes les fonctions essentielles. Le second avait été engagé comme directeur uniquement pour l’assister dans certaines tâches, pas pour le remplacer.

b. MM. B______ et H______ ont également transmis leurs déterminations au PCTN dans le délai imparti.

13) Par décision du 6 octobre 2022, le PCTN a constaté que la F______ avait été exploitée sous couvert d’un prête-nom au sens de l’art. 19 al. 2 LRDBHD. Les mesures de l’art. 64 LRDBHD, à savoir le retrait de l’autorisation d’exploiter et la fermeture immédiate de l’établissement précité seraient prononcées dès l’entrée en force de la décision.

Il ressortait des rapports et annexes relatifs aux contrôles effectués tant par la police que par le PCTN que M. B______ ne gérait pas de manière personnelle et effective l’établissement, qui était en réalité exploité par M. H______. Le premier n’effectuait aucune tâche relative au service, tandis que le second était toujours présent au sein de l’établissement afin de fixer les horaires de travail et le répartir entre les employés, exercer une surveillance sur la qualité de leur travail, ainsi qu’effectuer les commandes et réceptionner la marchandise. Par ailleurs, la quasi-totalité des tâches administratives liées au personnel ainsi qu’à la bonne marche des affaires était assumée par Mme C______.

Malgré les opportunités qui lui avaient été offertes, A______ n’avait pas produit de documents permettant de corroborer ses explications, se limitant à contester la teneur des rapports. La procédure n’était pas fondée sur des dénonciations, mais sur la douzaine de contrôles effectués depuis 2018, dont une dizaine durant les heures d’exploitation, soit lorsque les risques de survenance de troubles à l’ordre public étaient accrus. M. B______ n’avait été présent que lors du premier contrôle et ne figurait pas sur le planning des employés, selon lequel M. H______ travaillait 43 heures par semaine. Ce dernier avait été présent sur place lors de la grande majorité des contrôles et s’était légitimé comme directeur et manager de la F______.

Les trois administrateurs et associés de la société étant les bénéficiaires du prête-nom, A______ n’ignorait pas que l’établissement était exploité sous-couvert d’un prête-nom et l’acceptait.

En présence d’une violation des dispositions interdisant le recours à un prête-nom, le département ne pouvait entrer en matière sur une nouvelle demande d’autorisation de la personne ayant servi de prête-nom, du propriétaire de l’entreprise ou de toute autre personne ayant eu recours à un prête-nom dans les 36 mois suivant l’entrée en force de la décision.

14) Le même jour, le PCTN a rendu deux autres décisions, l’une adressée à M. B______, constatant qu’il servait de prête-nom pour l’exploitation de la F______ et l’autre à M. H______, constatant qu’il avait eu recours à un prête-nom pour l’exploitation de cet établissement. Des mesures seraient prononcées à leur encontre dès l’entrée en force de la décision.

15) Le 7 novembre 2022, A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, concluant à son annulation, subsidiairement au renvoi de la cause au PCTN afin qu’il statue à nouveau. Elle sollicitait préalablement la comparution personnelle des parties ainsi que l’audition de témoins.

Les mesures d’instruction sollicitées étaient nécessaires, dans la mesure où les rapports sur lesquels était fondée la décision attaquée comportaient des erreurs et où le dossier du PCTN était incomplet et erroné. Les représentants de la société avaient sollicité à plusieurs reprises de pouvoir s’entretenir directement avec le service et s’exprimer sur les faits reprochés, ce qui leur avait été systématiquement refusé.

L’intimé s’était basé sur des faits établis de manière lacunaire, en particulier sur le rapport établi suite au contrôle du 18 novembre 2021 qui contenait des erreurs. Il avait été exigé à tort de M. H______ qu’il signe ses déclarations – lesquelles n’avaient pas été fidèlement retranscrites – à l’emplacement réservé au propriétaire et/ou l’exploitant, ce qu’il n’était pas. Par ailleurs, ce rapport attribuait au précité des fonctions et tâches qui étaient en réalité exercées par M. B______, voire Mme C______. Les pièces produites avec les observations de M. B______ confirmaient que ce dernier était effectivement responsable des commandes, de la négociation des contrats à la livraison de la marchandise. Bien que le PCTN avait été invité à corriger les erreurs contenues dans le rapport, il n’y avait jamais donné suite. Lors du troisième contrôle le 2 juin 2022, M. H______ avait souhaité contacter M. B______ qui se trouvait à proximité et pouvait se rendre à la F______ en quelques minutes pour démontrer sa disponibilité en cas de besoin, ce qu’avait refusé l’inspecteur du PCTN, de sorte que les preuves n’avaient pas été administrées correctement.

Tant le fondement que le résultat de la décision entreprise étaient arbitraires. Il était reproché à M. B______ en tant qu’administrateur et président de la société, d’agir comme prête-nom notamment pour lui-même, ce qui ne correspondait pas à l’usage illégal d’un prête-nom. Il existait un lien de subordination entre M. H______, employé de la société, et M. B______ qui disposait d’un pouvoir décisionnel et auquel les tâches du premier étaient soumises pour approbation. Le rôle d’exploitant de M. B______ était clair et compris tant du point de vue interne que de celui des tiers. Ses tâches correspondaient aux obligations légales et jurisprudentielles d’un exploitant. Il était usuel pour un exploitant d’assurer moins de présence que ses employés, ce d’autant plus lorsqu’il exploitait plusieurs établissements. Dès lors qu’il n’était pas un employé, il n’y avait aucune raison qu’il figure sur leur planning. Le PCTN n’avait effectué que trois contrôles, ce qui ne suffisait pas pour affirmer que M. B______ n’était jamais présent. De plus, sur les dix contrôles opérés par la police, M. H______ n’avait été présent que lors de cinq d’entre eux, les six autres ayant été effectués en présence de M. B______, le cas échéant d’autres employés. Enfin, alors que les horaires de présence de l’exploitant au sein de la F______ étaient du mardi au samedi de 18h00 à 02h00, le PCTN avait procédé à deux de ses trois contrôles à 17h10, respectivement 17h20, soit bien avant l’arrivée de M. B______ dont la présence n’était ni attendue ni requise et hors des heures dans lesquelles les risques de survenance de troubles à l’ordre public étaient accrus.

16) Le même jour et dans des termes similaires, MM. B______ et H______ ont également recouru auprès de la chambre administrative contre les décisions dont ils faisaient l’objet. Leurs recours ont été enregistrés sous les numéros de cause A/3704/2022 et A/3705/2022.

17) Le 12 décembre 2022, le PCTN a conclu au rejet du recours, sollicitant préalablement l’audition, en qualité de témoins, de l’inspectrice et des deux inspecteurs ayant procédé aux contrôles des 18 novembre 2021, 22 février 2022 et 3 juin 2022.

M. H______, n’avait pas été engagé pour remplacer occasionnellement ou seconder M. B______, titulaire d’autorisations pour l’exploitation de trois établissements, mais se rendait quotidiennement dans l’établissement, jouait un rôle prépondérant dans la gestion de celui-ci et en assumait personnellement l’exploitation, en binôme avec Mme C______ qui s’occupait de la quasi-totalité des tâches administratives liées à la quinzaine d’employés. La recourante n’avait pas fourni suffisamment d’éléments probants quant à une gestion personnelle et effective de la F______ par M. B______ ou permettant de remettre en cause le contenu des rapports établis suite aux nombreux contrôles opérés par la police et le PCTN. Ses explications étaient contredites par les constats réalisés à maintes reprises par plus d’une vingtaine de policiers ainsi que par trois inspecteurs du PCTN. Aucune pièce ne prouvait les heures de présence M. B______, qui ne respectait pas les horaires annoncés au PCTN et dont le cahier des charges n’avait pas été produit alors qu’il était lié par un contrat de travail avec A______. Le fait qu’il soit chargé des relations avec les autorités administratives et certains partenaires commerciaux, par le biais de sa position d’administrateur-président de la société, ou encore des commandes et de la négociation et conclusion de contrats ne suffisait pas à retenir une maîtrise effective et personnelle de la gestion de l’établissement. Il n’avait pas fourni d’éléments susceptibles d’étayer ses explications concernant, par exemple, les commandes de marchandises, des contrats, des factures, des paiements, des documents comptables ou d’inventaires signés par M. B______, étant relevé que les attestations de tiers en relation avec la F______ comportaient toutes la même erreur de date et le même corps de texte.

La recourante avait ainsi contrevenu à l’art. 19 LRDBHD en sachant et acceptant la mise du diplôme de cafetier de M. B______ à disposition de M. H______ pour la gestion de l’établissement.

Deux requêtes en changement d’exploitant, en la personne de Mme C______, avaient été déposées le 13 octobre 2022 pour la F______ et le G______. Le PCTN avait toutefois procédé à la suspension de leur traitement jusqu’à droit connu dans les trois procédures pendantes devant la chambre administrative.

Des pièces relatives à des contrôles effectués par la police les 23 juin et 23 septembre 2022 étaient notamment produites (pièces 14 à 15).

18) Le 20 janvier 2023, la recourante a répliqué, concluant à l’irrecevabilité de des pièces précitées ainsi que des allégués s’y référant.

Mme C______ était titulaire du diplôme de cafetier et exploitait déjà le bar voisin de la F______, raison pour laquelle la requête en changement d’exploitant la désignait pour l’exploitation future de l’établissement. Cette requête était indépendante de la décision attaquée, le dossier y relatif étant en préparation depuis plusieurs mois. Le PCTN avait toutefois attendu le dépôt des recours de A______ et MM. B______ et H______ pour suspendre la procédure y relative sans raison ni explication.

Le fait que le directeur de l’établissement était présent un nombre d’heures hebdomadaires trois fois plus élevé que ce qu’exigeait la loi au minimum pour un exploitant, qui n’était pas tenu d’assurer une présence de l’ouverture à la fermeture, prouvait que M. H______ n’exploitait pas la F______. Par ailleurs, le fait que Mme C______ effectuait des tâches administratives sans qu’elle ne soit désignée comme exploitante avait été convenu dès le début avec les administrateurs de la société. Sachant que la précitée disposait depuis longtemps du diplôme de cafetier et n’ignorant pas les risques auxquels elle s’exposait en cas de violation des dispositions légales en la matière, la recourante n’avait aucun intérêt à recourir à un prête-nom. Les conséquences d’une éventuelle fermeture de la F______ seraient graves tant du point de vue de sa liberté économique que social, la vingtaine d’employés risquant de perdre leur travail.

Le cahier des charges de M. H______ était exhaustif et ressortait de son contrat de travail. Les tâches qu’il assumait étaient typiques de celles d’un directeur de bar, tout comme celles de M. B______ l’étaient pour un exploitant. Les pièces produites démontraient que ce dernier assurait une gestion personnelle et effective de l’établissement. Le fait que les attestations produites comportaient toutes la même erreur de date ne réduisait pas la force probante usuellement accordée aux attestations signées à la main. Il n’existait ainsi aucun indice portant à croire que M. B______ servait de prête-nom à M. H______.

19) Le 1^er février 2023, la juge déléguée a invité les parties à se déterminer sur la question d’une éventuelle suspension des trois procédures en cours, compte tenu de la requête en changement d’exploitant pendante devant le PCTN.

20) Le 15 février 2023, le PCTN s’est opposé à la suspension des procédures A/3703/2022, A/3704/2022 et A/3705/2022. La requête en changement d’exploitant avait été déposée après la notification des décisions querellées, lesquelles n’étaient pas encore exécutoires. Aucune annonce de cessation d’exploitation de l’établissement par M. B______ ni de requête en changement de propriétaire n’avait été déposée, étant relevé que Mme C______ était également administratrice de A______, disposant d’une signature collective à deux. Dans ces circonstances, le PCTN n’avait eu d’autre choix que de suspendre le traitement de la requête en changement d’exploitant, l’issue des procédures en cours étant déterminante pour la suite à donner à cette requête.

21) Le même jour, la recourante a indiqué ne pas s’opposer à la suspension des procédures.

22) Le 3 mars 2023, la recourante a conclu à ce qu’il soit ordonné au PCTN de statuer sur la requête en changement d’exploitant ainsi qu’à la suspension des procédures A/3703/2022, A/3704/2022 et A/3705/2022.

23) Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

24) A______ et MM. B______ et H______ ont chacun eu accès aux dossiers concernant les autres procédures dans le cadre de l'instruction de leurs recours respectifs.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) La recourante invoquant le refus de l'intimé de recevoir en entretien Mme C______ et MM. B______ et H______, sollicite la comparution personnelle des parties et l’audition de témoins. L’intimé conclut également à l’audition de témoins.