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dans la cause

Monsieur A______ recourant
représenté par Me Fanny Kunz Pronini, avocate

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 novembre 2022 (JTAPI/1250/2022)

2.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1).

Cela n'implique pas une audition personnelle de l'intéressé, celui-ci devant simplement disposer d'une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l'issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 140 I 68 consid. 9.6).

2.2. En l’espèce, d’une part, le recourant a pu s’exprimer par écrit tant devant l’OCPM, le TAPI que la chambre de céans et produire toutes pièces utiles. D’autre part, il n’expose pas quelles informations supplémentaires, utiles à la solution du litige, son audition pourrait apporter qu’il n’aurait pas pu développer par écrit. Il n’a par ailleurs pas de droit à être entendu oralement par la chambre de céans.

Le recourant semblait évoquer dans son recours la possibilité d’entendre son ancienne amie et un représentant de « l’épicerie C______ ». Il sollicitait un délai complémentaire pour fournir des attestations. Dans le cadre de sa réplique, il a produit trois témoignages écrits, lesquels n’indiquent pas provenir de l’amie de l’époque ni d’une personne en lien avec l’épicerie. Dans ses dernières écritures, le recourant ne fait plus mention d’une telle audition.

Il ne sera en conséquence pas donné suite à sa requête.

3.             Le recourant se plaint d’une violation des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).

3.1 Le 1^er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1^er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).

3.2 L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration de l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse [SEM], Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 état au 1^er janvier 2021 [ci-après : directives LEI] ch. 5.6).

Selon l'art. 58a al. 1 LEI, pour évaluer l'intégration de l'étranger, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Constitution (let. b), les compétences linguistiques (let. c) et la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d)

3.3 Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).

La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).

La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).

3.4 La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée (Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, LEtr, vol. 2, 2017, p. 269 et les références citées).

Par durée assez longue, la jurisprudence entend une période de sept à huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-7330/2010 du 19 mars 2012 consid. 5.3 ; Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 269).

Après un séjour régulier et légal de dix ans, il faut en principe présumer que les relations sociales entretenues en Suisse par la personne concernée sont devenues si étroites que des raisons particulières sont nécessaires pour mettre fin à son séjour dans ce pays (ATF 144 I 266 consid. 3.8).

La durée d'un séjour illégal, ainsi qu'un séjour précaire, ne doivent normalement pas être pris en considération ou alors seulement dans une mesure très restreinte (ATF 130 II 39 consid. 3, ATAF 2007/45 consid. 4.4 et 6.3 ; 2007/44 consid. 5.2).

3.5 S'agissant de l'intégration professionnelle, celle-ci doit être exceptionnelle : le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/981/2019 du 4 juin 2019 consid. 6c et l'arrêt cité).

4.             Dans le cadre de l'analyse des critères selon l'art. 30 al. 1 let. b LEI, l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration de l’art. 58a al. 1 LEI (let. a) ne peut être considérée comme favorable. Si certes, il indique être indépendant financièrement, il a, à plusieurs reprises, pris un emploi sans y être autorisé. Son intégration professionnelle ne saurait être qualifiée d’exceptionnelle au sens de la jurisprudence. Ses connaissances professionnelles acquises, notamment comme serveur, vendeur dans un kiosque, dans le domaine du déménagement puis comme aide-monteur échafaudeur n'apparaissent, en outre, pas spécifiques à la Suisse ; le recourant ne fournit en tout cas aucune pièce ou explication qui permettrait de retenir que tel serait le cas.

Il indique « bien » parler le français, ce que les attestations de ses proches confirment.

Le recourant n'établit pas qu'il aurait tissé des liens amicaux et affectifs à Genève d'une intensité telle qu'il ne pourrait être exigé de sa part de poursuivre ses contacts par les moyens de télécommunication modernes. Il n'allègue pas non plus qu'il se serait investi dans la vie sociale, associative ou culturelle à Genève. Il produit des attestations de proches, notamment de membres de sa famille. Toutefois, les relations de travail, d'amitié, de voisinage que l'étranger noue durant son séjour en Suisse ne constituent pas, à elles seules, des circonstances de nature à justifier un cas de rigueur (arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] F-3168/2015 du 6 août 2018 consid. 8.5.2 ; F-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 5.2.3) et les attestations de membres de sa famille ont une valeur probante moindre. Il ne peut dès lors être retenu qu'il aurait fait preuve d'une intégration sociale exceptionnelle en comparaison avec d'autres étrangers qui travaillent en Suisse depuis plusieurs années (arrêts du TAF F-6480/2016 du 15 octobre 2018 consid. 8.2 ; C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.2).

La condition du respect de l'ordre juridique suisse lui est défavorable. Il est venu illégalement en Suisse et y a travaillé sans y être autorisé. Pour le surplus, il a été condamné pour séjour illégal par ordonnances pénales du MP des 6 juillet 2016 et
1^er février 2017 et jugement du TP du 17 mai 2022. Il a fait l'objet d'une interdiction d’entrée, valable du 6 octobre 2015 au 5 octobre 2018, qui a été prolongée jusqu’au 21 mai 2020. Une nouvelle IES a été prononcée à son encontre le 29 juin 2021, encore en vigueur. Il a fait fi de ces trois décisions et est revenu en Suisse après avoir fait l’objet d’un renvoi Dublin vers la France. Au vu de ces comportements, le recourant ne saurait se prévaloir d’une intégration réussie. Au contraire, son attitude dénote un certain mépris pour le respect de l’ordre et de la sécurité publics suisses et, partant, une intégration qui ne saurait être qualifiée de réussie. L'indépendance économique est un aspect en principe attendu de tout étranger désireux de s'établir durablement en Suisse et ne constitue pas un élément extraordinaire en sa faveur (arrêts du Tribunal fédéral 2C_779/2016 du 13 septembre 2016 consid. 4.2 ; 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 2.2.2).

Parmi les autres critères, il ne peut tirer argument du critère de la situation familiale (let. c), n'ayant aucun enfant en âge de scolarisation en Suisse.

Sa volonté de prendre part à la vie économique est avérée (let. d).

Il ressort du dossier des incohérences dans ses déclarations, notamment quant à la date de son arrivée en Suisse, l’intéressé ayant mentionné 2009 et 2014. Toutefois, même à le suivre et à retenir qu’il serait arrivé en Suisse en 2009, l’issue du litige serait identique. Selon ses déclarations du 4 juillet 2016, il avait indiqué n’être en Suisse que depuis deux jours à l’adresse de son demi-frère. Il souhaitait retourner en France « mais cela est impossible ». Le 19 décembre 2016, il déclarait habiter avec son frère cadet en France. L’ordonnance pénale du 1^er février 2017 indique qu’il avait affirmé être domicilié dans un foyer, dont l’adresse est précisée, à Saint-Etienne en France, être sans revenus et n’avoir aucune attache avec la Suisse. Il conteste la véracité de ces propos indiquant avoir eu peur des conséquences. Il sera toutefois relevé que les trois interpellations ont été effectuées au passage de la frontière, accréditant un séjour en France. De surcroît, si les attestations d’anciens clients du kiosque où il indique avoir été employé confirment qu’il y a travaillé, le fait de l’y avoir régulièrement vu n’est pas de nature à prouver sa présence continue en Suisse entre 2010 et 2015, à l’instar des huit localisations dans la région, entre 2013 et 2017. L’extrait du compte individuel AVS ne contient que des cotisations postérieures à septembre 2017. Le décompte des Transports publics genevois atteste de l’achat d’abonnements pour trois mois en 2017, trois en 2016, trois en 2015, trois en 2012 sept en 2011 et deux en 2010. Il ressort ainsi des pièces versées à la procédure que, si certes le recourant s’est trouvé en Suisse depuis 2010 ponctuellement, il ne parvient pas à démontrer sa présence pendant plusieurs mois, voire années, notamment entre 2010 et 2017, singulièrement 2013 et 2014. En conséquence la durée de son séjour (let. e) ne pourrait pas être considérée comme longue au sens de la jurisprudence. Elle doit être fortement relativisée dès lors qu'il est venu illégalement en Suisse et que sa présence ne fait l'objet que d'une simple tolérance depuis le dépôt de sa demande datée du 4 octobre 2021.

Son état de santé ne justifie pas sa présence en Suisse (let. f). L'intéressé est jeune (32 ans le 13 juin 2023), en parfaite santé et apte à travailler. Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que sa réintégration soit fortement compromise ni qu’un départ de Suisse constituerait un déracinement.

S'agissant des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g), les compétences acquises en Suisse tant en français que dans le domaine professionnel pourront être mises en valeur au Kosovo. Si le recourant séjourne en Suisse depuis 2009, il a passé, son enfance, adolescence et le début de sa vie d'adulte au Kosovo, y compris, le début de son activité professionnelle à raison de « petits boulots » selon ses dires, soit les périodes déterminantes pour le développement de la personnalité. Il y a vécu jusqu'à 18 ans. Il connaît les us et coutumes de son pays d'origine et en maîtrise la langue. Il y a de la famille, à savoir, selon ses déclarations, ses parents et une demi-sœur. Les difficultés liées à une réinsertion sont inhérentes à tout départ du territoire suisse du fait que la personne concernée n’en remplit pas les conditions de séjour. Sa situation n'est en tous cas pas si rigoureuse qu'on ne saurait exiger son retour au Kosovo.

Au vu de ce qui précède, le recourant ne se trouve pas dans une situation de raison personnelle majeure au sens de la loi. L'OCPM n'a donc pas violé la loi ni consacré un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation en refusant de préaviser favorablement une autorisation de séjour en sa faveur auprès du SEM.

5.             Le recourant conteste son renvoi de Suisse.

5.1 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation (ATA/1798/2019 du 10 décembre 2019 consid. 6 et les arrêts cités). Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).

5.2 En l’espèce, rien ne permet de retenir que l'exécution du renvoi du recourant ne serait pas possible, licite ou raisonnement exigible. Comme déjà relevé, sa situation n'est en tout cas pas si rigoureuse qu'on ne saurait exiger son retour au Kosovo.

Mal fondé, le recours sera rejeté.

6.             Vu l'issue du recours, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant qui succombe et aucune indemnité ne lui sera allouée (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 13 janvier 2023 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 novembre 2022 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______  ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Fanny Kunz Pronini, avocate du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Michon Rieben, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.