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dans la cause

Monsieur A______

contre

OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL

3) À titre liminaire, le recourant se plaint matériellement d'une constatation inexacte des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. b LPA), en ce sens que M. D______ ne serait en fait pas son employé, étant rappelé que la LDét définit la notion de travailleur par renvoi aux art. 319 ss de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_714/2010 du 14 décembre 2010 consid. 3.2 in fine)

4) a. En procédure administrative, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n’est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/479/2022 du 3 mai 2022 consid. 4d ; ATA/1198/2021 du 9 novembre 2021 consid. 3b).

b. De jurisprudence constante, en présence de déclarations contradictoires, la préférence doit en principe être accordée à celles que l'intéressé a données en premier lieu, alors qu'il en ignorait les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (arrêt du Tribunal fédéral 9C_728/2013 du 16 janvier 2014 consid. 4.1.2 ; ATA/381/2022 du 7 avril 2022 consid. 5 ; ATA/195/2021 du 23 février 2021 consid. 7c).

5) En l'espèce, c'est à juste titre que l'intimé n'a pas donné crédit aux explications ultérieures du recourant. En effet, les explications données lors du contrôle apparaissent crédibles, M. D______ expliquant notamment être aide-carreleur, employé par le recourant depuis juin 2020, et donnant le montant de son salaire mensuel. Les explications ultérieures des deux intéressés paraissent donc être de circonstance, et se contredisent même, puisque le recourant a indiqué à plusieurs reprises que M. D______ était venu à Genève le vendredi déjà, et ne l'avait aidé que le matin du deuxième jour, tandis que dans l'attestation fournie en annexe au présent recours, M. D______ explique n'être venu à Genève que le samedi.

Il sera donc constaté que M. D______ était bien l'employé du recourant lors du chantier s'étant déroulé les 8 et 9 janvier 2021. Le grief sera écarté.

6) a. En sa qualité d’employeur ayant son siège à l’étranger, le recourant est soumis à la LDét.

b. Les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger sont réglées par la LDét (art. 1).

7) a. L'art. 6 al. 1 LDét, prévoit qu'avant le début de la mission, l’employeur annonce à l’autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7 al. 1 let. d par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l’exécution du contrôle, notamment : l’identité et le salaire des personnes détachées en Suisse (let. a) ; l’activité déployée en Suisse (let. b) ; le lieu où les travaux seront exécutés (let. c).

Le travail ne peut débuter que huit jours après l’annonce de la mission (art. 6 al. 3 LDét).

L’autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7 al. 1 let. d fait immédiatement parvenir une copie de l’annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée de force obligatoire de la branche concernée (art. 6 al. 4 LDét).

Le Conseil fédéral précise les éléments que doit contenir l’annonce. Il détermine les cas dans lesquels l’employeur peut être exempté de l’annonce (let. a) et les cas dans lesquels des dérogations au délai de huit jours sont autorisées (let. b ; art. 6 al. 5 LDét).

b. En vertu de l'art. 7 al. 1 let. a LDét, l’OCIRT est l’autorité cantonale compétente au sens de la LDét (art. 35 LIRT).

8) À teneur de l'art. 6 al. 1 de l’ordonnance sur les travailleurs détachés en Suisse du 21 mai 2003 (ODét - RS 823.201), la procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile. Selon l'al. 2, exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, le travail pourra débuter avant l’expiration du délai de huit jours visé à l’art. 6 al. 3 de la loi, mais au plus tôt le jour de l’annonce.

9) a. Selon les directives de l’ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP - RS 142.203 ; rubrique 3.1.4), en pratique, l’obligation d’annonce pose certains problèmes de délimitation. L’Annexe 5 des directives établit une liste d’exemples indiquant quelles sont les activités lucratives et prestations soumises à l’obligation d’annonce dans le cadre de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681) et lesquelles ne le sont pas.

b. Selon cette annexe, les secteurs de la construction, du génie civil et du second œuvre, de l’aménagement paysager, de l’hôtellerie et de la restauration, du nettoyage industriel ou domestique, de la surveillance et de la sécurité, de l’industrie du sexe et du commerce itinérant sont soumis à l’obligation d’annonce quelle que soit la durée des travaux (chap. II 3.1.1).

10) a. En l'espèce, il n'est pas contesté que les travaux de l'employé du recourant relevaient du second œuvre. L'annonce devait être effectuée quelle que soit la durée des travaux.

b. Dans ces conditions, l'autorité intimée était fondée à considérer que les activités de cet employé devaient être soumises à l'obligation d'annonce, au sens de l'art. 6 LDét.

Dans la mesure où le recourant n'a pas respecté ses obligations et n'a pas rempli les documents d'annonce, même en ayant reçu les courriers d'avertissement de l'intimé, il a violé l'art. 6 LDét et la sanction est ainsi justifiée dans son principe.

11) a. Selon l’art. 9 al. 2 let. a LDét, l'autorité cantonale compétente peut notamment prendre les mesures suivantes : en cas d’infraction à l’art. 1a al. 2 à l’art. 3 ou à l’art. 6 LDét, prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d’un montant de CHF 5'000.- au plus.

b. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/1599/2019 du 29 octobre 2019 consid. 12b ; ATA/1411/2017 du 17 octobre 2017 consid. 6b et les références citées).

En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/319/2017 du 21 mars 2017 consid. 3d et les références citées).

Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence. Selon la jurisprudence constante, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende. La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès ou d'abus. Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 ; ATA/1249/2019 du 13 août 2019 consid. 5c et les références citées).

L'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l'auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/319/2017 précité consid. 3d et les références citées).

c. Dans une affaire jugée en 2019, la chambre de céans a confirmé une amende de CHF 1'200.- infligée pour défaut d'annonce (ATA/157/2020 du 11 février 2020). L'employeur était une banque, le défaut d'annonce portait également sur un seul employé mais sur une période d'un an environ. L'employeur avait collaboré et procédé à une annonce rétroactive.

12) Dans le cas présent, il résulte des considérations qui précèdent que le manquement reproché au recourant est effectivement réalisé et constitue une faute passible d'une amende administrative.

L’infraction reprochée au recourant est d’une gravité faible, puisqu'elle concerne un seul travailleur, sur une durée de deux jours seulement. De plus, le recourant – qui est un jeune indépendant français – a affirmé sans être contredit par l'intimé ou par une quelconque pièce du dossier que c'était la première fois qu'il effectuait une mission en Suisse. Il n'a en revanche pas procédé à une annonce rétroactive au vu de son revirement sur les circonstances de fait.

L'autorité intimée n'a toutefois aucunement justifié la quotité déjà élevée d'amende prononcée, qu'elle a placée au même niveau que dans l'espèce précitée qui concernait une banque locale et un défaut d'annonce portant sur presque une année. Elle n'a visiblement pas tenu compte des éléments précités, et en particulier de la situation financière du recourant, et a dès lors abusé de son pouvoir d'appréciation en infligeant au recourant une amende de CHF 1'200.-, quand bien même le plafond légal s'élève à CHF 5'000.-, qu'il n'a pas été procédé à une annonce rétroactive et que le recourant, après avoir collaboré lors du contrôle, s'est enferré dans des déclarations mensongères. Le recours sera dès lors partiellement admis, la décision attaquée annulée sur ce point et l'amende fixée à CHF 600.-.

Rien n'indique en revanche – et le recourant ne le prétend pas – que l'émolument administratif de CHF 200.-, qui se fonde une base légale suffisante (soit les trois dispositions citées dans la décision attaquée), soit injustifié, notamment au vu tant du contrôle effectué que des différents échanges épistolaires et du prononcé de la décision.

13) Vu l'issue du litige, un émolument – réduit – de CHF 200.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe en partie (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure, le recourant n'y ayant pas conclu et n'ayant pas exposé de frais pour sa défense (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 23 juillet 2021 par Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail du 8 juillet 2021 ;

au fond :

l'admet partiellement ;

annule la décision de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail du 8 juillet 2021 en tant qu'elle prononce une amende administrative de CHF 1'200.- ;

fixe le montant de l'amende administrative à CHF 600.- ;

confirme la décision précitée pour le surplus ;

met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 200.- ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Monsieur A______ ainsi qu'à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail.

Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.