Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) La société A______ (ci-après : A______), ayant son siège à Genève, dont Monsieur B______ est l'administrateur, exploite, selon autorisation du 13 mars 2017, rue C______, un salon de jeux au sens de l'art. 3 let. c de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22), à l'enseigne « D______ ».

Selon la requête en autorisation d'exploiter déposée le 29 novembre 2016, il était question d'un cybercafé comportant trente ordinateurs. Il ressort de l'autorisation d'exploitation du 13 mars 2017 que l'horaire maximal était fixé de 17h00 à 24h00 du lundi au jeudi inclus et de 17h00 à 0200 les vendredis et samedis, le dimanche étant jour de fermeture.

2) Selon un rapport établi le mercredi 28 octobre 2020 par la police de proximité du poste du Bourg-de-Four, un contrôle effectué le même jour à 21h55 au « D______ » en lien avec les mesures Covid-19 avait permis de constater que Messieurs E______ et F______ étaient en train d'y jouer en ligne, sur deux ordinateurs. Aucun responsable de l'établissement n'était présent, M. E______ ayant toutefois indiqué qu'il était responsable des lieux le soir, sans que cela ne fût officiel. Il n'avait pas été en mesure de présenter les autorisations d'exploiter. Il n'avait pas été informé de ses devoirs. La police avait, en vain, cherché à joindre M. B______ par téléphone.

Des agents de police avaient ordonné la fermeture immédiate de l'établissement. M. B______ serait mis en contravention pour poursuite de l'activité en violation de l'obligation de fermeture ordonnée (art. 40 et 83 de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme du 28 septembre 2012 (LeP - RS 818.01 ; art. 5, 15 et 17 des arrêtés du conseil d'État des 14 août et 23 octobre 2020), et absence de désignation d'un remplaçant compétent et instruit de ses devoirs assumant la responsabilité de l'exploitation (art. 22 al. 3 LRDBHD et 40 al. 6 à 8 du règlement d'exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement du 28 octobre 2015 [RRDBHD - I 2 22.01]).

3) Par décision du 5 novembre 2020, déclarée exécutoire nonobstant recours, le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) a ordonné la fermeture immédiate du « D______ » avec pose de scellés, jusqu'au 20 décembre 2020 inclus, soit vingt et un jours de plus que la fermeture décidée par le Conseil d'État par arrêté du 1^er novembre 2020, la décision pouvant être prolongée par le PCTN en cas de prolongation de la fermeture des établissements de divertissement et de loisirs par le Conseil d'État.

La poursuite de l'activité constatée le 28 octobre 2020, en violation de l'obligation de fermeture ordonnée par arrêtés du Conseil d'État des 23 et 29 octobre 2020, puis 1^er novembre 2020, favorisait très activement et très gravement la circulation du Covid-19. L'art. 62 LRDBHD permettait au département, soit pour lui au PCTN, de procéder à la fermeture, avec apposition de scellés, pour une durée maximale de quatre mois, toute entreprise dont l'exploitation perturbait ou menaçait gravement l'ordre public, notamment en matière de tranquillité, de santé, de sécurité et de moralité publiques.

4) La décision a été notifiée à M. B______ en mains propres le 11 novembre 2020.

5) Par acte déposé au greffe le 1^er décembre 2020, A______ a recouru contre la décision du 5 novembre 2020 auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à son annulation. Préalablement, l'effet suspensif devait être restitué au recours et la comparution personnelle des parties ordonnée.

Au moment des faits litigieux, M. B______ était en vacances au Brésil. Il y avait séjourné du 5 octobre au 3 novembre 2020. Durant son absence, il avait confié les clés du « D______ » à M. E______, une connaissance, aux fins de surveillance et d'entretien (mises à jour, etc.) des installations informatiques. Ce n'était qu'à son retour du Brésil qu'il avait eu connaissance de la décision attaquée et, dans le même temps, des mesures de protection anti-Covid-19 décrétées par le Conseil d'État entre le 23 octobre et le 1^er novembre 2020.

Lors du contrôle de police du 28 octobre 2020, à une heure avancée, l'établissement était fermé au public. Ce n'était qu'après sollicitation expresse de la police que les deux connaissances, non rémunérées, qui manipulaient les installations aux fins de service et qui n'avaient nullement pour mission de gérer l'établissement, avaient déverrouillé la porte. Il ressortait d'ailleurs expressément du rapport qu'« A première vue l'établissement sembl[ait] fermé (stores baissés)», que la lumière était faible (« tamisée ») et les fenêtres ouvertes. La police n'y avait trouvé que deux personnes, lesquelles gardaient les lieux en utilisant les ordinateurs à bien plaire, sans recevoir la moindre rémunération à cet effet. C'était à juste titre que M. E______ avait expliqué à la police ne pas avoir été informé de ses devoirs sur place, puisque l'établissement n'était pas destiné à être ouvert au public. Il avait ainsi été retenu à tort que l'établissement était alors accessible à la clientèle de sorte que la décision devait être annulée pour cette raison.

La destination de cybercafé du « D______ », conformément à son but social, soit un lieu de consommation, de divers services informatiques au moyen d'ordinateurs en réseau, parmi lesquels des jeux, mais pas uniquement, l'excluait du champ d'application des établissements concernés par les divers arrêtés du Conseil d'État. Si cet établissement tombait bien sous le coup de l'arrêté du 1^er novembre 2020, il n'en allait pas de même de celui du 23 octobre 2020, concernant les salles de jeux sur lequel se fondait à tort la décision querellée.

Ladite décision consacrait une inégalité de traitement avec des établissements se présentant comme de simples cybercafés, proposant le même type de configuration de salle et de clientèle, lesquels n'avaient pas été sanctionnés, certains restant autorisés, selon arrêté du 23 octobre 2020, alors qu'ils proposaient également des jeux en ligne.

Subsidiairement, la sanction devait être annulée en raison de la bonne foi de M. B______, qui était à l'étranger au moment du contrôle de police du 28 octobre 2020 et ignorait tout des mesures sanitaires décrétées par le Conseil d'État depuis le 23 octobre 2020, ainsi que d'une gravité relative de la faute. La décision de fermeture querellée, après les fermetures décrétées au printemps 2020, puis selon arrêté du 1^er novembre 2020, risquait de précipiter la faillite de A______ de sorte que plus subsidiairement encore et en application du principe de proportionnalité, son effet devait être reporté à une date ultérieure.

6) Le PCTN a procédé, le 10 décembre 2020, à l'audition de M. F______, lequel a expliqué s'être trouvé le 28 octobre 2020 à 22h05 dans les locaux de A______ pour jouer, ayant « payé pour internet pour 5h ou 6h ». Il était passé et l'établissement était ouvert. Il était alors le seul joueur. Il ne connaissait ni M. B______, ni M. E______. Il ignorait tout des mesures visant les établissements de la catégorie LRDBHD devant être fermés en raison du Covid-19.

7) Le 11 décembre 2020, M. E______ a indiqué devant le PCTN que M. B______ était un ami. Il n'était pas lié par un contrat de travail avec lui. M. B______ lui créditait du temps de jeu en échange de sa présence et de tests et mises à jour des programmes.

Il connaissait de vue M. F______, un habitué du « D______ ». Le jour du contrôle, il pensait que la fermeture était à 23h00. Il remplaçait M. B______ et ignorait tout des mesures visant les établissements de la catégorie LRDBHD pour lutter contre le Covid-19. Le jour du contrôle, l'établissement était fermé au public. Il ne laissait entrer que les habitués qu'il connaissait. Il avait été sur place durant l'après-midi où il avait dû voir trois ou quatre personnes. Les « clients » avaient un compte et les heures utilisées sur internet étaient décomptées. La porte de l'établissement était constamment fermée à clé.

8) Le 22 décembre 2020, A______ a retiré sa demande en restitution de l'effet suspensif.

9) Au terme de sa réponse du 23 décembre 2020, le PCTN a conclu au rejet du recours.

Les cybercafés n'étaient pas une catégorie au sens de la LRDBHD. L'exploitation du « D______ » avait été autorisée le 13 mars 2017 en tant qu'établissement public de catégorie salon de jeux, de sorte qu'il était expressément visé par l'arrêté du Conseil d'État du 23 octobre 2020. A______ admettait elle-même qu'elle proposait notamment des jeux en ligne.

Le 28 octobre 2020, l'établissement était bel et bien ouvert au public, tel que cela ressortait du rapport de police et des déclarations de M. F______ du 10 décembre 2020 selon lesquelles il était alors présent en tant que client et avait payé pour jouer en ligne. M. E______ avait de son côté indiqué avoir laissé entrer les habitués, au nombre de trois ou quatre le jour du contrôle.

La décision litigieuse ne violait pas le principe de l'égalité de traitement dans la mesure où l'arrêté du Conseil d'État du 23 octobre 2020 s'appliquait à tous les établissements y visés, dont les salons de jeux. Le recourant n'amenait pas le moindre élément de preuve démontrant que certains cybercafés étaient restés ouverts nonobstant cet arrêté.

A______ ne pouvait valablement soutenir, compte tenu de la responsabilité d'exploitant de M. B______, que celui-ci n'était pas au courant des mesures sanitaires en vigueur dès lors qu'il se trouvait au Brésil et qu'il n'aurait eu aucune possibilité de réagir. Par ailleurs, A______ elle-même, en sa qualité de propriétaire, aurait pu prendre les mesures nécessaires en son absence.

10) Le 14 décembre 2020, la recourante a répliqué.

Elle insistait sur les griefs de bonne foi et de proportionnalité, s'agissant à cet égard de difficultés financières rencontrées de par la fermeture de son établissement, alors même que par sa destination, sa fréquentation était plus importante en hiver qu'en été. La fermeture litigieuse privait A______ de ses revenus pendant un mois et participait au risque de précipiter sa faillite comme en témoignaient ses difficultés à payer son loyer.

Sous l'angle de la bonne foi, en sus du séjour de M. B______ à l'étranger, la déferlante de mesures édictées par le Conseil d'État entre le 23 octobre et le 1^er novembre 2020 devenait au fil du temps difficilement compréhensible pour un tenancier d'établissement lambda.

La chambre administrative devait donc revoir la sanction et l'annuler ou subsidiairement la réduire.

11) La chambre administrative a interpellé le PCTN le 22 janvier 2021 sur une apparente violation du droit d'être entendu de A______ avant que ne soit rendue la décision litigieuse.

12) Le PCTN a répondu, le 1^er février 2021, qu'il s'en rapportait à justice sur ce point.

13) Les parties ont été informées, le 2 février 2021, que la cause était gardée à juger.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le recours a pour objet la conformité au droit de la décision de fermeture du 5 novembre 2020.