Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Monsieur X______
représenté par Me Magali Buser, avocate

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 décembre 2012 (JTAPI/1465/2012)

27. Par arrêt du 28 novembre 2012 (ATA/812/2012), la chambre administrative a rejeté le recours.

Les conditions de la détention pour insoumission étaient remplies au vu du refus systématique de l'intéressé de quitter la Suisse. L'injonction de quitter la Suisse figurant dans le texte français de l'art. 78 LEtr se rapportait au non-respect par l'étranger de son devoir de quitter la Suisse, obligation qui résultait de la décision exécutoire de renvoi ; du reste, à chaque fois que M. X______ s'était opposé physiquement à son renvoi avant le 5 novembre 2012, il lui avait été rappelé qu'il s'exposait à des mesures de contrainte. Enfin, la durée de la détention respectait le principe de la proportionnalité.

28. Le 30 novembre 2012, l'OCP a sollicité la prolongation de l'ordre de mise en détention administrative pour une durée de deux mois.

29. Le 3 décembre 2012, le TAPI a mené une audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes.

a. M. X______ a indiqué qu'il refusait toujours de retourner en Algérie où il n'avait pas de famille ni de lieu où habiter. Son ex-employeur avait été condamné à lui verser environ CHF 98'000.- et il entreprenait des démarches en vue de récupérer ce montant. Il n'avait aucun document concernant son enfant, dont la mère s'appelait R______ B______ et habitait à l'époque à Gland.

b. Entendue à titre de renseignement, Madame N______ V______, mère de M. X______, a déclaré que son fils n'avait aucun endroit où aller en Algérie. Elle ne pouvait rien entreprendre pour lui car il était majeur. Elle lui avait cependant trouvé une place de travail comme mécanicien. Elle souhaitait que son fils puisse être suivi par un psychologue. Avant qu'elle ne connaisse son ami actuel, elle avait de la peine à aider son fils, mais elle était désormais prête à l'accueillir chez elle.

c. Le représentant de l'OCP a confirmé la demande de prolongation de l'ordre de mise en détention administrative. Tant que M. X______ n'était pas disposé à retourner en Algérie, aucune démarche ne pouvait être entreprise.

30. Par jugement du 3 décembre 2012, remis le jour même en mains propres à l'intéressé, le TAPI a prolongé la détention administrative jusqu'au 3 février 2013.

Les conditions de la détention pour insoumission étaient réalisées, et la durée de la détention respectait le principe de proportionnalité.

31. Par acte posté le 12 décembre 2012, et reçu le lendemain, M. X______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre le jugement précité, concluant à son annulation et à ce qu'il soit mis en liberté immédiatement.

En ne le menaçant pas d'appliquer un moyen de contrainte, à savoir la détention pour insoumission, et en ne lui impartissant pas un délai suffisant pour s'y conformer, les autorités avaient violé le principe de proportionnalité. Ce moyen était soulevé à nouveau en vue de permettre une saisine du Tribunal fédéral sur la question, ce dernier ne s'étant jamais penché sur la question.

Etait notamment joint au recours un jugement par défaut de la juridiction des prud'hommes (cause C/13278/2007) du 11 octobre 2007, condamnant M. Y______ à verser à M. X______ la somme de CHF 97'106.- plus intérêts à 5 % l'an dès le 28 octobre 2006.

32. Le 17 décembre 2012, l’OCP a conclu au rejet du recours. Le comportement de M. X______ était constitutif d'insoumission. Le grief lié à l'absence de menace préalable d'exercice de la contrainte confinait à la témérité, en particulier au vu du comportement de M. X______ et du fait que la chambre administrative avait statué à ce sujet le 28 novembre 2012. La détention ordonnée restait proportionnelle compte tenu du comportement de l'intéressé et de son lourd passé pénal, le total de ses condamnations à des peines privatives de liberté s'élevant à soixante-sept mois.

33. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

b. La détention peut être ordonnée pour une période d’un mois et prolongée de deux mois en deux mois (art. 78 al. 2 LEtr). Elle doit être levée notamment lorsqu’un départ de Suisse volontaire et dans le délai prescrit n’est pas possible malgré la collaboration de l’intéressé (art. 78 al. 6 let. a LEtr ; ATA/581/2011 du 7 septembre 2011).

c. Selon la jurisprudence rendue en la matière, le but de la détention pour insoumission est de pousser un étranger tenu de quitter la Suisse à changer de comportement, lorsqu’à l’échéance du délai de départ, l’exécution de la décision de renvoi entrée en force ne peut être assurée sans la coopération de celui-ci malgré les efforts des autorités (ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 106 et la jurisprudence citée ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_538/2010 du 19 juillet 2010). La détention pour insoumission constitue une ultima ratio, dans la mesure où il n’existe plus d’autres mesures permettant d’aboutir à ce que l’étranger se trouvant illégalement en Suisse puisse être renvoyé dans son pays. La prise d’une telle mesure doit respecter le principe de la proportionnalité, ce qui suppose d’examiner l’ensemble des circonstances pour déterminer si elle apparaît appropriée et nécessaire. Le seul refus explicite de collaborer de la personne concernée ne constitue qu’un indice parmi d’autres éléments à prendre en considération dans cette appréciation (ATF 135 II 105 et la jurisprudence citée ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_538/2010 précité ; ATA/512/2011 du 16 août 2011, confirmé par Arrêt du Tribunal fédéral 2C_624/2011 du 12 septembre 2011).

6. En l’espèce, M. X______ fait l’objet d’une décision de renvoi de Suisse prise le 18 janvier 2010, définitive et exécutoire. Il s’est opposé à 4 reprises à son renvoi en Algérie, 3 fois sur un vol de ligne, puis la dernière fois, soit le 5 novembre 2012, sur un vol de ligne mais avec escorte policière, en déclarant systématiquement qu’il refusait de retourner dans son pays d’origine, où il n’avait aucun avenir, puis en dernier lieu en alléguant qu’il ne partirait pas sans son enfant, dont il ignorait le nom. Or, selon le rapport de police établi le 19 juin 2010 déjà, figurant au dossier, M. X______ n’a pas eu d’enfant en 2006, contrairement à ses allégués. M. X______ n'a toujours pas prouvé la réalité de sa paternité, se contentant d'indiquer au TAPI en audience un nom qu'il attribue à la mère de son enfant. Quoi qu'il en soit, il n'allègue pas avoir la moindre relation effective avec ce dernier, si bien que l'on ne voit pas quelle portée ce fait pourrait avoir dans le cadre de l'examen de la détention administrative.

Quant à sa créance de CHF 98'000.- vis-à-vis d'un ancien employeur, s'il l'a désormais documentée en produisant le jugement par défaut rendu par la juridiction des prud'hommes en 2007, les éventuelles démarches entreprises en vue de récupérer la somme correspondante ne sauraient faire échec ni à son renvoi, ni à une prolongation de la détention pour insoumission, rien n'empêchant le recourant d'effectuer ces démarches depuis l'Algérie, ou par le biais de sa mère ou d'un autre mandataire.

7. Selon l’art. 4 al. 3 et 4 de l’accord entre le Conseil fédéral de la Confédération suisse et le gouvernement de la République algérienne démocratique et populaire sur la circulation des personnes du 3 juin 2006 (RS - 0.142.111.279), le retour en Algérie par vol spécial est exclu. Il en résulte que la collaboration de l’intéressé est nécessaire, même pour un vol avec escorte policière. M. X______ est par ailleurs en possession d’un passeport algérien et pourrait de ce fait obtenir rapidement un laissez-passer. Les conditions d’une mise en détention pour insoumission sont ainsi satisfaites, celles d’une mise en détention administrative ordinaire ne l’étant plus (ATF 134 II 201 ; 134 I 92 ; 133 II 97).

8. En outre, le recourant allègue ne pas avoir reçu d’injonction au sens de l’art. 78 al. 1 LEtr avant d’être placé en détention pour insoumission, si bien que sa détention ne serait pas conforme au droit.

Il se réfère à la doctrine, soit l'ouvrage de M. CARONI/T. GAECHTER/ D. THURNHERR (Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, éd. 2010, ad art. 78 LEtr & 10, p. 763). L'auteur du commentaire relatif à l'art. 78 LEtr, après avoir rappelé le principe de proportionnalité, indique qu'il en résulte aussi que l'autorité doit avoir épuisé toutes les autres mesures, ou que celles-ci apparaissent d'emblée comme inefficaces, avant de pouvoir ordonner une détention pour insoumission ; à son avis, il en découle également que l'étranger doit faire l'objet d'une sommation préalable, comme cela est prévu de manière générale par l'art. 41 al. 2 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021) en matière d'exécution forcée (« Daraus ergibt sich auch, dass die Behörde alle anderen Massnahmen ergriffen haben muss oder diese zumindest von vornherein als aussichtslos erscheinen müssen, bevor die Durchsetzungshaft angeordnet werden kann. Dazu gehört m.E. auch, dass der ausländischen Person die Haft vorgängig angedroht werden muss, wie es in Art. 41 Abs. 2 VwVG allgemein für die zwangsweise Durchsetzung von Verfügungen vorgesehen ist »).

L'art. 41 al. 2 PA auquel il est fait référence est une norme générale de procédure concernant les moyens de contrainte, qui n'est pas applicable à la présente procédure (art. 1 al. 1 PA a contrario). L'art. 78 LEtr quant à lui vise une mesure qui ne fait pas partie du catalogue de l'art. 41 al. 1 PA, et ne mentionne aucune obligation de menace préalable de mise en détention pour insoumission ; il suffit à cet égard de se reporter au texte clair de l'art. 78 al. l LEtr dans ses versions allemande et italienne pour comprendre que « l'injonction de quitter la Suisse » figurant dans le texte français se rapporte au non-respect par l'étranger de son devoir (Pflicht - obbligo) de quitter la Suisse, cette obligation résultant de la décision exécutoire de renvoi.

En outre, on ne saurait inférer de l'art. 41 al. 2 PA d'obligation aussi spécifique qu'une menace de mise en détention pour insoumission au sens de l'art. 78 LEtr, et non simplement d'une menace d'exercice de la contrainte au sens des art. 73 ss LEtr. Le principe général posé par l'art. 41 al. 2 PA est ainsi satisfait de par l'indication, dans la décision de renvoi, de la mention des moyens de contrainte applicables si l’étranger n’obtempère pas, prévue à l'art. 26b al. 1 let. c de l'ordonnance du 11 août 1999 sur l’exécution du renvoi et de l’expulsion d’étrangers (OERE - RS 142.281). Qui plus est, en l'espèce, à chaque fois que M. X______ s'est opposé physiquement à son renvoi avant le 5 novembre 2012, il lui a été rappelé qu'il s'exposait à des mesures de contrainte.

Le grief sera donc écarté.

9. La mise en détention doit respecter le principe de proportionnalité, garanti par l’art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). Au vu de l'attitude du recourant vis-à-vis de son renvoi, et de son absence de domicile fixe ces dernières années, aucune autre mesure moins incisive ne pourrait être prise pour assurer la présence physique de l’intéressé le jour où un vol pourra être organisé.

10. La mise en détention pour insoumission a été prolongée conformément à l’art. 78 al. 2 LEtr, soit pour deux mois, jusqu’au 3 février 2013. La durée maximale de la détention, soit dix-huit mois (art. 79 al. 1 et 2 let. a LEtr ; ATA/581/2011 du 7 septembre 2011 consid. 4c), est encore loin d'être atteinte. Partant, le principe de proportionnalité est respecté.

11. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.

Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 87 al. 1 LPA et 11 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue de celui-ci, aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 12 décembre 2012 par Monsieur X______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 décembre 2012 ;

au fond :

le rejette ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Magali Buser, avocate du recourant, à l'office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, à l'office fédéral des migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.

Siégeants : Mme Junod, présidente, MM. Dumartheray et Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.