Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. La Ville de Genève (ci-après : la ville) a publié dans la Feuille d’avis officiel de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 12 janvier 2016 un appel d’offres en procédure ouverte soumise aux traités internationaux concernant les travaux de construction des façades des étages 1 à 9 (CFC 112-213-215-2’221-228) des immeubles 1 à 7 rue des Minoteries et 100 et 102 rue de Carouge. Les travaux étaient estimés à CHF 12'150'000.- hors taxes. Le marché n’était pas divisé en lots. Les variantes étaient admises. Les offres partielles, en revanche, ne l’étaient pas. L’adjudicateur n’acceptait aucune question par téléphone.

2. a. La première page du cahier d’appel d’offres comportait notamment le tableau suivant :

L’art. II.4.6 des conditions générales de l’offre, intitulé « marché divisé en lots » avait la teneur suivante : « le maître de l’ouvrage se réserve le droit d’adjuger les travaux à un ou plusieurs entrepreneurs ». L’art. II.4.9 précisait que les offres partielles étaient admises.

b. Il ressortait de plus du cahier technique que quatre lots avaient été établis pour réaliser les façades, soit le CFC 221.1 « façade des étages & attiques », le CFC 228 « stores », le CFC 221.1 « embrasures intérieures » et le CFC 221.2 « façades rez-de-chaussée », ce dernier lot devant être publié ultérieurement. Une adjudication en un seul lot, pour les trois premiers, était souhaitée, mais le maître de l’ouvrage se réservait d’adjuger par lot les travaux soumissionnés à une ou plusieurs entreprises.

3. Lors de l’ouverture des offres, quatre entreprises avaient remis des dossiers :

- le consortium d’entreprises Defimetal SA et Tschopp-Zwissig SA (ci-après : le consortium) avait déposé une offre concernant l’intégralité du lot 1 (CHF 14'523'154.-), du lot 2 « stores » (CHF 487'165.-) et du lot 3 (CHF 1'223'681.-) soit au total CHF 16'234'000.- ;

- Erne SA avait déposé une offre concernant le lot 1, CFC 221.1 « fenêtres » uniquement, pour CHF 5'010'120.- ;

- Facetec SA avait déposé une offre pour le lot 1 215.2 « construction métallique et façade ventilée » (CHF 6'655'725.-) et le lot 2 « stores » (CHF 609’435.-). Si les deux lots lui étaient adjugés, le prix arrêté net serait de CHF 7'265'160.- ;

- l’entreprise Ray SA avait déposé une offre concernant le lot 1 CFC 215.2 « construction métallique et façade ventilée » pour CHF 9'664'999.80 ainsi que pour le lot 2 « stores » pour CHF 626'155.-.

4. Les 6 et 7 juin 2016, la ville a rendu plusieurs décisions d’adjudications :

a. le lot 1, CFC 112 « démontage », était adjugé au consortium pour la somme de CHF 769'694.25 ;

le lot 1, CFC 215.2 « construction métallique et façade ventilée », était adjugé a Facetec SA pour la somme de CHF 6'478'501.24 ;

le lot 1 CFC 221 « fenêtres », était adjugé à Erne SA pour la somme de CHF 4'603'804.93.

b. Le lot 2, CFC 228 « stores » était attribué au consortium pour la somme de CHF 528'924.04.

c. Le lot 3, CFC 273 « embrasures », était alloué au consortium pour la somme de CHF 1'358'061.53.

Les entreprises dont les offres n’avaient pas été retenues ont été informées de ce rejet.

5. Le 20 juin 2016, le consortium a saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) de deux recours, l’un visant l’adjudication à Erne SA du lot 1, CFC 221 fenêtre (cause n^o A/2035/2016) et l’autre l’adjudication à Facetec SA du lot 1, CFC 215.2 construction métallique et façade ventilée (cause n^o A/2036/2016). L’effet suspensif lié aux recours devait être restitué.

L’appel d’offres publié interdisait la division en lots et le dépôt d’offres partielles ; seul le consortium avait respecté cette exigence.

Les autres offres auraient dû être écartées d’office pour ce motif.

De plus, l’offre de Facetec SA pour le lot 1, CFC 215.2 « construction métallique et façade ventilée », d’un montant de CHF 6’478’501.24, soit CHF  2’150'000.- de moins que celle déposée par le consortium et par Ray SA, était étonnamment basse.

6. Le 14 juillet 2016, Erne SA a conclu au rejet du recours. Il y avait une contradiction relative entre la publication dans la FAO et la documentation de l’appel d’offres, dont le consortium avait largement eu le temps de se rendre compte dans le délai de recours contre l’appel d’offres. L’intérêt public à la réalisation des travaux et l’intérêt privé de Erne SA à la réalisation de ces derniers primaient ceux des recourantes.

Le fait de déposer une offre impliquait que le soumissionnaire avait lu et approuvé l’ensemble de ses dispositions, notamment celle prévoyant que le marché était divisé en lots et que le maître de l’ouvrage se réservait d’adjuger les travaux à un ou plusieurs entrepreneurs, de même que celle indiquant que les offres partielles étaient admises.

7. a. Le 15 juillet 2016, la ville a conclu au rejet tant de la restitution de l’effet suspensif que, au fond, du recours.

Les griefs concernant l’adjudication par lots ou fraction de lots, non prévus dans la publication de la FAO, étaient tardifs au vu de la clarté du dossier d’appel d’offres dont la recourante avait pris connaissance. Les adjudications partielles qui avaient été effectuées étaient admissibles.

De plus, le directeur de l’une des sociétés du consortium avait téléphoné au bureau d’ingénieurs mandaté par la ville pour s’occuper de cette soumission. Ce dernier avait confirmé les termes figurant dans les documents d’appel d’offres ainsi que le fait que la ville souhaitait adjuger l’ensemble des travaux à un seul soumissionnaire mais se réservait de les adjuger par lots.

L’offre de Facetec SA, certes moins dispendieuse que celle de la recourante, avait été analysée par le bureau mandaté pour piloter l’appel d’offres et n’était pas apparue particulièrement basse, notamment au vu du montant estimé pour le marché.

b. Il ressortait notamment des pièces produites que le classement des candidats concernant le CFC 215.2 « construction métallique et façade ventilée » était le suivant :

1. Facetec SA 438.75 points

2. Ray SA 338.76 points

3. le consortium 338.30 points.

8. Le 9 août 2016, Facetec SA a conclu au rejet du recours. La possibilité de confier le chantier à plusieurs sociétés ressortait du dossier d’appel d’offres. La ville avait seulement souhaité qu’une seule entreprise effectue l’ensemble des travaux sans qu’il ne s’agisse d’une obligation. Le partage de marché était en tout état toujours autorisé, la disposition réglementaire pertinente prévoyant qu’un soumissionnaire pouvait refuser une adjudication partielle si la possibilité de partager le marché n’avait pas été prévue dans les documents d’appel d’offres.

Facetec SA était spécialisée dans le domaine de la façade ventilée, ce qui lui avait permis de faire une offre moins chère que celle de ses concurrents sans qu’elle puisse être qualifiée d’anormalement basse.

9. Le 22 août 2016, le consortium a exercé, au fond, son droit à la réplique.

Seule la publication dans la FAO faisait foi et les offres déposées devaient être globales, le marché ne pouvant être divisé en lots. Même si l’on devait considérer que les conditions de l’appel d’offres étaient applicables, les candidats devaient déposer un dossier concernant au minimum l’intégralité de l’un des trois lots, et non une partie de l’un de ces derniers.

Il était exact qu’un entretien téléphonique avait eu lieu entre un représentant d’une entreprise du consortium et un membre du bureau d’ingénieurs. Ce dernier avait indiqué que la ville souhaitait éviter des problèmes de coordination et qu’il choisirait les candidats déposant une offre unique même si cela revenait plus cher qu’une attribution par lots.

Au surplus, le recours devait être admis, le consortium reprenant et développant les éléments ressortant de ces écritures précédentes.

10. Sur quoi, la cause a été gardée à juger, tant sur effet suspensif qu’au fond.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 15 al. 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 2 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. En vertu de l’art. 70 al. 1 LPA, l’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune.

En l’espèce, les causes n^os A/2035/2016 et A/2036/2016 se rapportent au même complexe de faits et sont intimement liées, s’agissant de l’attribution du même marché public à une ou plusieurs entreprises. Il se justifie dès lors, également par souci d’économie de procédure, d’ordonner la jonction des deux causes sous la cause n^o A/2035/2016.

3. Selon l’art. 16 al. 1 et 2 AIMP, le recours contre une décision d’adjudication peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, et pour constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents. Le grief d’inopportunité ne peut pas être invoqué.