Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) P______ S.A., société active dans la gestion de fortune, est inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) de Lugano depuis le 10 décembre 2004. Elle exploite une succursale à Genève sise______, rue de la P______ depuis juillet 2005.

2) Son but social est la gérance de fortunes, l'administration de biens et de droits pour le compte de tiers, la prestation de services et les conseils de tous genres dans le domaine des financements, des investissements et du « family office ».

3) Les actions de P______ S.A. sont détenues par six actionnaires. En 2008, la société employait 19 salariés, dont cinq de ses actionnaires. Deux actionnaires sont basés à Genève.

4) Par bordereau relatif aux impôts cantonaux et communaux (ci-après : ICC) 2008 du 25 février 2010, l'administration fiscale cantonale genevoise (ci-après : l'AFC-GE) a arrêté le bénéfice net total de la contribuable à CHF 191'379.- dont la part imposable dans le canton de Genève s'élevait à CHF 63'024.-.

5) Le 27 décembre 2010, P______ a déposé une réclamation auprès de l'AFC-GE contre le bordereau précité.

Selon la répartition intercantonale établie par les autorités fiscales tessinoises, le bénéfice net imposable dans le canton de Genève devait être de CHF 60'498.- et non pas CHF 63'024.-.

6) Le 19 janvier 2011, faisant suite à cette réclamation, l'AFC-GE a notamment demandé à la contribuable de lui indiquer par écrit l'activité déployée par ses actionnaires et leur taux d'activité ainsi que la base de calcul ayant permis de fixer leur salaire.

7) Dans sa réponse du 28 février 2011, la contribuable a communiqué à l'AFC-GE les documents réclamés.

La liste de ses actionnaires faisait état de six personnes dont l'une, Monsieur  Z______, détenait 850 actions, soit une participation à hauteur de 17 % et les cinq autres, Messieurs L______, C______, S______, M_____ et V______, 830 actions, soit une participation à hauteur de 16.60 % chacun. Seul l'un des actionnaires, Monsieur  C______, n'était pas salarié de la société. Selon les certificats de salaire pour l'année 2008 des autres actionnaires, ces derniers avaient touché des salaires bruts totaux (salaire et bonus) s'élevant respectivement à CHF 827'298.85 pour M. S_______, CHF 789'166.85 pour M. R______, CHF 783'534.85 pour M. Z______, CHF 618'666.85 pour M. M_____ et CHF 595'166.85 pour M. L_____.

La contribuable a également produit un organigramme détaillant son organisation ainsi qu'une liste des 19 employés, sur laquelle figuraient les actionnaires salariés, avec le détail des montants qui leur avaient été versés en 2008 pour un total CHF 3'164'656.50.

8) Par courrier du 4 avril 2011, l'AFC-GE a informé P______S.A. qu'elle envisageait de rectifier la taxation litigieuse en sa défaveur.

La provision « pour risques non couverts par la RC » de CHF 750'000.- devait être considérée comme une provision « pour charges futures » et revêtait les caractéristiques d'une réserve qu'il fallait taxer.

De plus, un montant de CHF 1'020'281.- relatif aux salaires des actionnaires devait être considéré comme une distribution dissimulée du bénéfice, en application de la méthode valaisanne, ces salaires étant excessifs.

9) Par courrier recommandé du 27 avril 2011, la contribuable a sollicité un délai au 20 mai 2011 pour transmettre sa détermination relative à la rectification précitée.

10) Par décision du 16 mai 2011, l'AFC-GE a rejeté la réclamation de la contribuable du 27 décembre 2010 et modifié sa taxation en sa défaveur.

La provision susmentionnée à hauteur de CHF 750'000.- était une provision pour charges futures et devait être imposée. De même, une partie du montant des salaires versés aux associés de l'ordre de CHF 1'020'281.- avait été jugée excessive.

Le bordereau rectificatif ICC 2008 joint à ladite décision portait ainsi sur un bénéfice net total de CHF 1'961'660.- dont la part imposable dans le canton revenait à CHF 646'010.-.

11) Le 16 juin 2011, P______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) concluant à son annulation.

Au 31 décembre 2008, le bilan de la société faisait état d'une provision « pour risques futurs » de CHF 750'000.-. Or, celle-ci figurait déjà au bilan de l'année 2007 à hauteur de CHF 500'000.-. Une éventuelle reprise ne pouvait donc porter que sur la charge comptabilisée durant l'exercice fiscal 2008, soit sur CHF 250'000.-. La provision en question avait été complétée chaque année depuis 2005 et elle était justifiée par la crise bancaire et financière de l'automne 2008. Certains portefeuilles-titres gérés par la contribuable contenant des « fonds Madoff », elle considérait que la constitution en 2008 d'une provision de CHF 250'000.- pour des risques non couverts par son assurance responsabilité civile relevait d'une saine gestion d'entreprise. Au vu des pertes réalisées cette année-là, elle risquait d'être la cible d'actions en responsabilité.

Par ailleurs, il était d'usage, dans le domaine de la gestion de fortune, que les collaborateurs fussent rémunérés à hauteur de 50 % en moyenne des revenus qu'ils généraient. Avec une masse sous gestion de CHF 150'000'000.-, les revenus étaient de l'ordre de CHF 1'500'000.-, de sorte que la rémunération d'un gestionnaire était rarement inférieure à CHF 750'000.-. Les salaires de base versés aux actionnaires étaient compris dans une fourchette se situant entre CHF 244'000.- et CHF 249'000.- auxquels s'étaient ajoutés des bonus s'élevant de CHF 351'000.- à CHF 580'000.-. Elle considérait que ces rémunérations étaient conformes au marché et tenaient notamment compte de l'expérience des salariés concernés qui géraient des actifs allant de CHF 100'000'000.- à CHF 300'000'000.-.

La contribuable produisait les résultats d'un calculateur en ligne de l'OGMT pour ses différents salariés, ainsi qu'un tableau de calcul conforme à la pratique de l'administration, duquel il ressortait que la rémunération excessive s'élevait à CHF 562'348.-. Elle concluait, à titre subsidiaire, à ce que la reprise fut ramenée à ce montant.

12) Le 26 octobre 2011, l'AFC-GE a conclu à l'admission partielle du recours.

Le risque de perte dont parlait la recourante ne concernait pas les pertes que la société pouvait directement subir en raison de ses propres investissements, mais les risques de perte en relation avec des actions judiciaires de clients mécontents. Elle ne démontrait pas que des actions en responsabilité avaient été engagées ou étaient en cours en 2008 déjà. Elle ne prouvait pas non plus que ses assurances RC ne couvraient pas d'éventuels dommages-intérêts en cas de condamnation. En ce qui concernait la provision pour risques de pertes imminentes, les conditions nécessaires à l'admission de la déductibilité n'étaient pas remplies : au vu des délais d'une procédure civile, le risque de devoir payer des dommages-intérêts en 2008 ne pouvait se réaliser et il ne s'agissait dès lors pas d'un risque imminent. La contribuable avait d'ailleurs constitué, depuis 2005 et ce chaque année, des provisions à hauteur de CHF 250'000.-. Elle avait donc pris en compte un risque global et indéfini avant l'explosion de l'affaire des « fonds Madoff » de 2008.

S'agissant de la distribution dissimulée de bénéfices et des salaires excessifs, l'AFC-GE maintenait sa position. Toutefois, elle admettait que les salaires excessifs calculés sur une base de 60 heures par semaine se montaient au total à CHF 592'422.- et non pas à CHF 1'020'660.-.

13) Dans sa réplique du 22 décembre 2011, P______ a persisté dans les conclusions de son recours.

Le canton du Tessin, dans lequel se trouvait son siège social, admettait une provision pour risques généraux de l'ordre de 1 % de la masse sous gestion pour les sociétés de gestion de fortune. A la fin 2008, sa masse sous gestion s'élevait à CHF 800'000'000.-. Les portefeuilles-clients contenaient des « fonds Madoff » à hauteur de EUR 7'665'873.- et USD 1'256'336.-. Il y avait des risques d'action révocatoire (« clawback »), ainsi que de contentieux et réclamations diverses. Ces risques étaient nés en 2008 et il apparaissait de manière quasi-certaine que des actions en responsabilité et des demandes de remboursement seraient déposées à son encontre. Or la compagnie d'assurance de la société avait confirmé que la RC ne couvrait pas les risques précités. Une provision pour risques de CHF 750'000.- était modeste et justifiée.

S'agissant des salaires excessifs, le siège social de la recourante se trouvait au Tessin et les autorités fiscales de ce canton considéraient que les rémunérations litigieuses étaient adéquates. Par ailleurs, ce n'était pas le critère du salaire médian qui devait être appliqué mais celui de la classe la plus élevée, au vu du cahier des charges et des fonctions des personnes concernées. L'administration devait procéder à un calcul global et non individuel. En outre, seuls cinq de ses six actionnaires étaient salariés. Ceux-ci ne détenaient chacun que 17% au maximum des actions de la société et étaient donc des actionnaires minoritaires, de sorte que la méthode valaisanne n'était pas applicable. Si elle devait toutefois l'être, elle devait se réduire aux deux seuls actionnaires salariés basés à Genève, la reprise devant dès lors être ramenée à environ CHF 265'000.-. En cas de rejet de la déductibilité de la provision litigieuse, il n'y aurait pas de salaires excessifs.

14) Dans sa réplique du 3 février 2012, l'AFC-GE a persisté dans les termes de sa réponse.

Les dotations au compte provision de P______ entre 2005 et 2008 avaient été identiques. Les risques étaient ainsi les même en 2005 et 2008, démontrant que les « fonds Madoff » n'avaient eu que peu d'influence.

Pour le surplus, les données de l'OGMT étaient des données objectives et précises. Le résultat découlant du calcul effectué par l'AFC-GE tenait compte de la formation, de l'âge, de la position de l'entreprise et de l'ancienneté dans la société. De plus, l'utilisation du salaire de la classe la plus élevée n'était applicable que dans des situations exceptionnelles, lesquelles n'étaient pas démontrées dans le cas d'espèce.

15) Par jugement du 24 septembre 2012, le TAPI a partiellement admis le recours et renvoyé le dossier à l'administration pour nouvelles décisions de taxation dans le sens des considérants.

La provision pour risques liés à l'activité de gestion de fortune de la recourante de CHF 250'0000.- était justifiée dans son principe. Cependant, elle avait comptabilisé à ce titre un montant identique de 2005 à 2008, ce qui infirmait le lien existant entre la provision litigieuse et l'activité effectivement déployée au cours de chaque période fiscale. Ladite provision de CHF 250'000.- représentait 3,4175% du chiffres d'affaires de la société de CHF 7'315'212.-, ce qui excédait largement les forfaits admis dans d'autres cantons. Or, la recourante n'avait pas démontré que les montants provisionnés correspondaient effectivement aux risques résultant de son activité pendant la période 2008. Cependant, sur la reprise d'un montant de CHF 750'000.- opérée par l'administration, seule la provision de CHF 250'000.- constituée en 2008 ne devait pas être admise en déduction du bénéfice imposable. La reprise de la provision litigieuse devait donc être ramenée à CHF 250'000.-.

Les actionnaires salariés de la société en question étaient administrateurs et également des sociétaires au sens de la jurisprudence rendue en matière de salaires excessifs. Leur activité entrait dans la catégorie des auxiliaires financiers. A défaut d'une base de comparaison objective utilisable dans le canton du Tessin, le TAPI approuvait l'usage du calculateur en ligne de l'OGMT, y compris pour les salariés actifs dans le canton précité. De plus, il n'y avait pas lieu de s'écarter de l'application du salaire médian, dès lors que les critères exceptionnels retenus par l'administration dans un arrêt de 2011 n'étaient pas réunis.

Le supplément de salaire calculé en fonction du chiffre d'affaires de la société était de CHF 129'044.-. Quant au montant du bénéfice déterminant, il était chiffré à CHF 441'379.-. Cette somme résultait de l'addition du bénéfice comptable déclaré (CHF 183'712.-), de la reprise non contestée (CHF 7'667.-) et de la reprise confirmée par le tribunal (CHF 250'000.-). La reprise pour salaires excessifs opérée par l'administration à hauteur de CHF 1'020'281.- était ainsi ramenée à CHF 759'088.- .

Les considérations développées pour l'impôt fédéral direct (ci-après : IFD) valaient également pour l'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC).

16) Par acte déposé le 30 octobre 2012, l'AFC-GE a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation et à la confirmation de sa propre décision du 16 mai 2011.

L'AFC-GE ne remettait en cause que la quotité du redressement fiscal arrêtée par le TAPI qui estimait que ledit redressement devait être ramené à CHF 250'000.-, puisque seule l'attribution de la provision 2008 devait être refusée sur le plan fiscal. Ce redressement n'était pas dû au fait que l'attribution à la provision incriminée constituait une charge non justifiée par l'usage commercial mais plutôt à celui que la provision litigieuse n'avait pas été dissoute dans le bilan commercial, alors qu'elle n'était plus justifiée. Le TAPI avait estimé que le montant de la provision comptabilisé à la fin de la période fiscale 2007 ne pouvait faire l'objet d'une reprise par la suite, dans la mesure où l'administration fiscale n'avait jusque-là jamais considéré que ladite provision était injustifiée. Or, la jurisprudence constante en la matière précisait que le contribuable ne pouvait se soustraire à un tel redressement en faisant valoir que la provision n'était initialement pas justifiée et qu'elle aurait dû être imposée lors de sa constitution. Le reprise de la provision litigieuse devait donc être retenue à hauteur de CHF 750'000.-.

Dans un souci d'équité, l'administration ne s'opposait pas à ce que les salaires excessifs soient recalculés à la baisse, compte tenu d'un résultat net fiscal porté à CHF 941'379.-, pour autant que la chambre de céans confirme que le redressement opéré initialement à hauteur de CHF 750'000.- était justifié dans sa quotité.

17) Le 20 novembre 2012, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d'observations.

18) Le 4 décembre 2012, P______ a conclu au rejet du recours de l'AFC-GE. La déductibilité de l'allocation de CHF 250'000.- faite à la provision « Accantonamento rischi non coperti da RC » devait être acceptée et les reprises effectuées en matière de salaires excessifs devaient être annulées « ou, à tout le moins, ne pas être considérées comme une distribution dissimulée de bénéfice ». Subsidiairement, elle a conclu au renvoi à l'AFC-GE pour une nouvelle taxation établie en fonction des éléments de calcul des salaires retenus par la chambre de céans.

Les risques relatifs à des actions judiciaires étaient nés en 2008 au moment de l'éclatement de l'« affaire Madoff ». De plus, le contrat d'assurance RC de P______ ne couvrait in les risques de dommages et intérêts, ni les frais juridiques y relatifs dans des affaires telles que celle susmentionnée.

Les attributions à la provision avaient été les suivantes :

-       2005 CHF 200'000.-

-       2006 CHF 150'000-

-       2007 CHF 150'000.-

-       2008 CHF 250'000.-

L'AFC-GE ne pouvait pas se substituer à l'entrepreneur pour déterminer son exposition aux risques commerciaux. A la fin 2008, une provision au bilan de CHF 750'000.- se justifiait pleinement d'un point de vue commercial, au vu des risques effectifs et significatifs qu'encourait la recourante dans le contexte de la crise financière de 2008. La provision litigieuse avait été admise tant pour l'IFD que pour les impôts tessinois au siège de la société.

Les salaires versés aux actionnaires salariés correspondaient à des rémunérations usuelles dans le secteur de la gestion de fortune, au vu des responsabilités assumées et des activités déployées. Ces rémunérations n'étaient pas influencées par les liens économiques qui les liaient à la société. Par ailleurs, la méthode valaisanne ne s'appliquait qu'aux sociétés ayant au maximum trois actionnaires. En effet, à partir d'un certain nombre d'actionnaires, la régularisation de leurs salaires au prix du marché se faisait automatiquement. De plus, trois des cinq actionnaires salariés exerçaient leurs activités à Lugano et les autorités fiscales tessinoises n'avaient pas estimé nécessaire d'effectuer des reprises. La généralisation du calcul aux rémunérations des salariés non actifs à Genève était arbitraire et non adaptée aux circonstances. De surcroît, malgré une méthode semblable, le calculateur de salaire de l'Union syndicale suisse (ci-après : USS) arrivait à des résultats sensiblement différents de ceux de l'OGMT.

L'utilisation du salaire médian n'était pas adéquate, au vu de la formation, des responsabilités, des tâches et de la masse sous gestion des personnes concernées. Ces dernières pouvaient d'ailleurs prétendre à des salaires plus élevés s'ils rejoignaient une banque ou une société de gestion. Les salaires étaient donc raisonnables pour les fonctions exercées.

19) Le 6 décembre 2012, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 16 janvier 2013 pour déposer toute requête complémentaire. Passé ce délai, la cause serait gardée à juger en l'état du dossier.

20) Le 19 décembre 2012, l'AFC-GE a informé la chambre administrative qu'elle n'avait pas d'observations supplémentaires à formuler.

21) Le 5 février 2013, la chambre de céans a avisé les parties que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).