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1. Le 30 juin 2006, Madame P______ et Monsieur L______ ont renvoyé à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) leur déclaration fiscale 2005, en indiquant être domiciliés, au 31 décembre 2005, ______, route M______ à Genève. Toutefois, en p. 4 de ce document, dans la rubrique « observations », il était mentionné : « L______ a pour domicile principal Khartoum, Soudan. Il est employé par une société Soudanaise (S______ Company), avec un contrat de travail de droit Anglais (Gibraltar), et ses revenus sont imposés directement à la source au Soudan ». Seul le revenu de Mme P______ était indiqué. Selon le certificat de salaire établi par l’employeur de celle-ci, C______ SàRl, son revenu net s’était élevé à CHF 223'982.- pour l’année 2005.

2. Suite à une demande de renseignements de l’AFC-GE du 17 novembre 2006, Mme P______ a produit une attestation datée du 1^er avril 2006 établie par l’employeur de son mari, S______ au Soudan, rédigée en anglais, signée par le responsable des ressources humaines de S______, et dont une traduction en français a été produite à la requête du juge délégué le 14 janvier 2011. Il en résulte que

« le traitement fiscal applicable à Monsieur L______ :

45 % impôt sur le revenu personnel

+ USD 10’000/année impôt des expatriés.

Ceci s’applique à toutes les personnes étrangères travaillant au Soudan.

Il faut noter que les autorités fiscales n’émettent pas de certificats fiscaux que ce soit pour les personnes de nationalité soudanaise ou étrangère. Les certificats fiscaux ne sont émis que pour les personnes morales et les sociétés ».

Selon un autre document, daté du 3 décembre 2006, rédigé par le réviseur de S______ au Soudan, il apparaît que M. L______, « Directeur Général de S______ a réglé tous ses impôts personnels sur le revenu à la fin décembre 2005 ».

3. Suite à une requête de l’AFC-GE du 4 janvier 2007, suivie d’un rappel recommandé du 28 mars 2007, le contribuable a été invité à justifier par pièces les montants d’impôts qu’il avait payés au Soudan.

4. Le 24 avril 2007, l’employeur de M. L______ a certifié que ce dernier était employé et payé à Khartoum. Son salaire annuel brut s’élevait à CHF 250'000.- et l’intéressé était « taxé localement au Soudan selon les règles régissant l’impôt sur le revenu personnel au Soudan ».

5. Le 2 mai 2007, l’AFC-GE a émis un bordereau d’impôt fédéral direct 2005 (ci-après : IFD 2005) et un bordereau d’impôt cantonal et communal 2005 (ci-après : ICC 2005) calculés sur un revenu brut annuel de M. L______ de CHF 250'000.- et de CHF 247'910.- pour Mme P______. Le bordereau ICC s’élevait ainsi à CHF 128'633,85 et celui relatif à l’IFD à CHF 47'038.-, les seules déductions admises étant celles liées aux frais d’acquisition du revenu, soit un forfait de CHF 1'600.- pour l’ICC et CHF 1'900.- pour l’IFD.

6. Mme P______ a, courant mai 2007, élevé réclamation contre ces deux bordereaux. Son mari n’était pas domicilié en Suisse et n’était dès lors pas assujetti à l’impôt en Suisse. Elle demandait la rectification desdites taxations.

7. Réitérant ses demandes antérieures, l’AFC-GE a réclamé le 30 mai 2007 au contribuable de produire dans les vingt jours les justificatifs des impôts qu’il avait payés au Soudan en 2005.

8. Le 12 juin 2007, Mme P______ a sollicité un délai complémentaire qui lui a été octroyé jusqu’au 14 septembre 2007.

9. Par deux décisions du 10 décembre 2007, relative l’une à l’ICC 2005 et l’autre à l’IFD 2005, l’AFC-GE a rejeté les réclamations, les contribuables n’ayant pas apporté la preuve que le revenu de M. L______ avait déjà été imposé au Soudan, et cela malgré les requêtes qui leur avaient été adressées.

10. Par pli daté du 9 janvier 2008, les contribuables ont recouru contre ces deux décisions, respectivement auprès de la commission cantonale de recours en matière d’impôts (ci-après : CCRMI) pour l’ICC et auprès de la commission cantonale de recours de l’impôt fédéral direct (ci-après : CCRIFD) pour l’IFD, lesquelles ont été réunies le 1^er janvier 2009 pour former la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), devenue à son tour le 1^er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). Au début janvier 2005, M. L______ avait accepté une position de directeur général de S______ à Khartoum et, dès le 6 janvier 2005, il avait résidé dans cette ville. Tout au cours de l’année 2005, il avait séjourné près de 242 jours au Soudan et 122 jours à Genève, comme l’attestait son passeport. Au Soudan, il était soumis aux impôts locaux sur les revenus de son travail et lesdits impôts étaient prélevés à la source, aucun bordereau n’étant émis à son intention.

Mme P______ était restée à Genève, où elle avait travaillé pour C______. Le 1^er décembre 2006, les époux O______, qui n’avaient pas d’enfant, avaient décidé de se séparer, ce dont Mme P______ avait informé l’AFC-GE par courrier du 17 août 2007. Elle sollicitait par ailleurs une taxation séparée pour l’année fiscale 2006, étant précisé que tous les acomptes mensuels pour l’année fiscale 2005, totalisant CHF 91'000.-, avaient été payés par ses soins.

Dans leur recours, les contribuables faisaient valoir que le domicile fiscal pouvait différer du domicile civil. Si une personne séjournait alternativement à plusieurs endroits, son domicile fiscal se trouvait au lieu avec lequel elle entretenait les relations les plus étroites. Lorsque plusieurs pays entraient en ligne de compte, ce lieu était présumé être celui où la personne séjournait le plus longuement. Sinon, le domicile fiscal principal du contribuable était à son lieu de travail.

Les revenus des époux faisant ménage commun étaient additionnés quel que soit le régime matrimonial. Si les époux vivaient en ménage commun mais que l’un était domicilié en Suisse et l’autre à l’étranger (sic), seul celui domicilié en Suisse était assujetti à l’impôt en Suisse et devait payer l’impôt sur son revenu global. Pour l’IFD, le domicile en Suisse subsistait jusqu’à la création d’un nouveau domicile à l’étranger. L’existence d’un nouveau domicile ou d’un séjour à l’étranger n’était admise que si l’intéressé y payait des impôts ou s’il établissait qu’il en était dispensé.

Il n’existait aucune convention de double imposition entre le Soudan et la Suisse. La situation des époux O______ devait donc être examinée au regard du droit interne suisse.

En 2005, M. L______ avait bien le centre de ses intérêts vitaux au Soudan et ses retours en Suisse n’avaient été que sporadiques. Ils avaient été encore moins fréquents en 2006, puis en 2007, au vu de l’évolution de la situation conjugale.

M. L______ avait fiscalement quitté la Suisse en janvier 2005 et s’était constitué un nouveau domicile fiscal au Soudan à cette date. Comme l’attestaient les documents établis par son employeur, M. L______ s’était acquitté de l’impôt à la source au Soudan. Les revenus réalisés dans ce pays ne devaient pas être frappés d’impôts en Suisse, tout au plus pouvaient-ils être pris en considération pour l’année 2005 afin de déterminer le taux d’imposition de Mme P______. En conséquence, les taxations querellées devaient être annulées et de nouvelles taxations émises en tenant compte des éléments précités.

11. Le 23 juillet 2008, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours aussi bien pour l’ICC que pour l’IFD 2005. Aucun des documents produits par les contribuables n’était probant car ils n’établissaient pas que M. L______ s’était acquitté d’un impôt au Soudan, les justificatifs qu’elle avait requis à plusieurs reprises n’ayant jamais été produits. Quant au relevé effectué par les intéressés eux-mêmes des séjours de M. L______ à Genève, il avait été établi par les intéressés, de sorte qu’il ne pouvait être considéré comme une preuve, quand bien même ceux-ci indiquaient s’être fondés sur le passeport du contribuable. Référence était faite pour l’ICC à l’art. 2 de la loi sur l’imposition des personnes physiques - Objet de l’impôt - Assujettissement à l’impôt du 22 septembre 2000 (aLIPP- I - D 3 11), ainsi qu’à l’art. 3 de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14), ainsi qu’à la jurisprudence du Tribunal fédéral s’agissant du domicile fiscal. Pour l’IFD, il convenait de se rapporter à l’art. 3 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) concernant le rattachement personnel et le domicile.

12. Le 21 août 2008, les recourants ont produit la photocopie du passeport de M. L______, ainsi qu’une copie du jugement de divorce rendu le 19 juin 2008 par le Tribunal de première instance de Genève, dont il ressortait que le domicile de Mme P______ était à Trélex, dans le canton de Vaud, et celui de M. L______ ______, route M______ à Genève, la jouissance exclusive dudit domicile lui ayant été attribuée.

13. L’AFC-GE a dupliqué le 26 septembre 2008. Le salaire du contribuable lui avait été versé en francs suisses. L’employeur de l’intéressé était une filiale soudanaise du groupe international dans lequel il travaillait précédemment à Genève. Enfin, le contribuable n’avait jamais annoncé de changement de domicile à l’office cantonal de la population (ci-après : OCP).

14. Le 20 octobre 2008, les recourants ont contesté ces allégués, S______ n’étant pas une société du groupe genevois pour lequel le contribuable avait travaillé auparavant, mais l’une de ses clientes. Il n’avait pas le statut d’expatrié. La preuve du paiement des impôts au Soudan avait été apportée par l’attestation établie par l’employeur et par le réviseur précité.

15. Le 20 novembre 2008, l’AFC-GE a reconnu que S______ n’était pas une filiale d’une société genevoise mais en était le seul représentant au Soudan depuis quarante ans. Le contribuable avait bien un statut d’expatrié, comme cela résultait de l’attestation qu’il avait lui-même produite et selon laquelle il devait s’acquitter d’une taxe d’expatrié (expatriate tax) de USD 10'000.-. La preuve du paiement d’impôts payés à la source n’avait jamais été apportée. Les époux n’alléguaient pas avoir été séparés en 2005.

16. Le 7 décembre 2009, la CCRA, après avoir joint les deux recours, les a rejetés pour les motifs retenus par l’AFC-GE.

17. Par pli posté le 29 janvier 2010, M. L______, après avoir changé de mandataire, a recouru auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1^er janvier 2011 la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), contre la décision précitée, qu’il avait reçue le 4 janvier 2010. Il concluait à ce qu’il ne soit pas assujetti à l’ICC et l’IFD 2005 « faute de rattachement personnel ou économique avec la Suisse ». De plus, il sollicitait l’annulation des émoluments dus dans le cadre de la procédure de première instance, étant précisé qu’il avait été condamné conjointement et solidairement avec son ex-épouse au paiement d’un émolument de CHF 500.-.

Il a repris ses explications et persisté dans ses conclusions. Les pièces qu’il avait produites étaient probantes. Le nombre de jours passés au Soudan résultait des divers tampons apposés dans son passeport. Les séjours effectués à Genève étaient relativement brefs, excepté lors de la période du ramadan, qui constituait une période d’inactivité. Pour des raisons évidentes de simplification procédurale, le divorce avait été diligenté par les tribunaux genevois et si le domicile conjugal lui avait été attribué, cela s’expliquait par le fait que Mme P______ avait déménagé en décembre 2006 dans le canton de Vaud. Ce point n’était cependant pas déterminant pour fixer le domicile fiscal du contribuable, qui pouvait parfaitement avoir une résidence secondaire à Genève. Le sien était bel et bien au Soudan. Il contestait avoir le statut d’expatrié. Il avait démissionné de C______ lorsqu’il était parti au Soudan et résidait dans ce pays depuis début 2005. A suivre le raisonnement de la CCRA, un expatrié étranger travaillant en Suisse devrait payer ses impôts en Suisse alors qu’un expatrié suisse travaillant à l’étranger devrait également payer ses impôts en Suisse. Or, un expatrié était une personne ayant une fonction dirigeante, détachée temporairement par son employeur dans un autre pays, déployant une activité temporaire mais généralement pour cinq ans au plus, s’achevant par un retour au pays auprès de l’employeur qui l’avait détaché. M. L______ ne se trouvait pas dans cette situation. Quant à sa situation matrimoniale, il lui était impossible de prouver que le lien conjugal était sur le point de se rompre en 2005. S’agissant d’établir son domicile fiscal, cette question n’était pas déterminante.

18. Le 9 mars 2010, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours en persistant dans son argumentation, le recourant n’ayant pas établi qu’il s’était constitué un domicile au Soudan dès 2005.

19. Invitée à se déterminer, l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) a conclu le 31 mars 2010 au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

20. Le 24 novembre 2010, le juge délégué a prié le conseil des recourants de bien vouloir produire une traduction en français des attestations de l’employeur du contribuable émises les 1^er avril 2006, 3 décembre 2006 et 24 avril 2007, les décomptes de salaire de M. L______ faisant apparaître une retenue à la source correspondant à 45 % du salaire annuel de CHF 250'000.-, à moins que ce montant ne s’entende impôt déduit, et la preuve du paiement de USD 10'000.- au titre de « expatriate tax ». Enfin, les recourants étaient invités à indiquer pour quelle raison, si S______ n’était pas une filiale de C______, le logo de cette société figurait sur le papier à en-tête de l’employeur de l’intéressé.

21. La CCRA a produit son dossier le 12 janvier 2011.

22. Le 14 janvier 2011, les traductions requises ont été produites, ainsi qu’un décompte daté du 27 décembre 2010 établi lui en anglais, dont il résulte que le salaire du contribuable n’a pas varié entre 2004 et 2010. Il s’était élevé à USD 200'000.- (sic) sous déduction de USD 45'000.- d’impôt à la source prélevés sur la première tranche de USD 100'000.- en sus des USD 10'000.- au titre de « expatriate tax ».

Le logo de C______ sur le papier à en-tête de S______ s’expliquait par le fait que cette dernière était concessionnaire des produits C______ au Soudan et elle avait l’obligation contractuelle de mentionner le logo de C______ sur son papier à en-tête ou sur son site internet.

La rémunération en francs suisses du contribuable s’expliquait par le fait que le Soudan était sous le coup de sanctions des autorités américaines, de sorte que l’utilisation du dollar comme monnaie de transaction, qui nécessitait l’utilisation de banques correspondantes américaines, n’était pas possible, celles-ci ayant l’interdiction formelle de « transiger avec le Soudan ». D’entente avec son employeur, M. L______ avait souhaité être payé en francs suisses. Cette monnaie était celle qui était également utilisée par S______ et l’entité suisse de C______ avec laquelle S______ était en affaires. La chambre de céans était invitée à procéder à toute vérification auprès de C______.

Quant à la notion d’expatrié, elle était utilisée au Soudan pour les travailleurs de nationalité étrangère et n’avait pas la connotation retenue dans l’ordre juridique suisse. La chambre administrative était une nouvelle fois invitée à solliciter de C______ l’information consistant à savoir si M. L______ était employé ou expatrié pour le compte de cette société. Enfin, une copie du passeport de M. L______ était jointe, dont une page intitulée « résidence ». Elle autorisait le séjour au Soudan de l’intéressé du 30 mars 2009 au 25 mars 2010.

23. Le 4 février 2011, l’AFC-GE a dupliqué. Les pièces nouvelles produites à l’appui de la réplique n’établissaient toujours pas que le contribuable avait transféré son domicile début 2005 au Soudan, au contraire. Elle persistait derechef dans ses conclusions en produisant un extrait de la banque de données de l’OCP du 4 février 2011, selon lequel Mme P______ avait quitté le domicile de la route M______ n° ______ alors que M. L______ y était toujours domicilié.

24. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1. Depuis le 1^er janvier 2011, suite à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l'ensemble des compétences jusqu'alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre administrative, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 132 LOJ).

Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1^er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.

2. Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -aLOJ ; 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 dans sa teneur au 31 décembre 2010).